連續(xù)犯作處斷一罪的理論根據(jù)研究

摘 要：目前刑法理論界對連續(xù)犯作一罪處斷的理論根據(jù)有：避免以實質競合的方式來處理連續(xù)犯；具有一定的訴訟價值，符合刑法經(jīng)濟性原則；防止對犯罪人量刑畸重；是主觀主義刑法思想的產物等觀點。筆者認為上述觀點都不能作為連續(xù)犯作一罪處斷的理論根據(jù)。連續(xù)犯作一罪處斷的理論根據(jù)在于：連續(xù)犯的主觀惡性明顯低于行為人實施數(shù)個獨立的同種犯罪的情形。其造成的客觀危害的大小，也比行為人實施數(shù)個獨立的同種犯罪的情形低。因此，對連續(xù)犯不能數(shù)罪并罰。另外，連續(xù)犯是實質的數(shù)罪，對連續(xù)犯不能只按照其中一個犯罪進行處斷。對連續(xù)犯只能處斷為一罪，再考慮其他犯罪事實、犯罪的性質、情節(jié)和對社會危害的大小，依據(jù)刑法的相關規(guī)定進行相應的處罰。

關鍵詞：連續(xù)犯；處斷一罪；數(shù)罪并罰

中圖分類號：D926 文獻標識碼：A 文章編號：2095-4379-（2015）08-0055-03

作者簡介：唐金?。?982-），男，漢族，重慶人，西南財經(jīng)大學法學博士，四川文理學院講師，研究方向：刑事法學。

連續(xù)犯，是指基于同一或者概括的犯罪故意，連續(xù)實施性質相同而獨立成罪的數(shù)個行為，觸犯同一罪名的犯罪形態(tài)。連續(xù)犯實為數(shù)罪而作一罪處斷，必須具備堅實的理由，否則必將違背罪刑相適應原則。

一、連續(xù)犯作處斷一罪的理論根據(jù)概說

（一）連續(xù)關系之所以存在于刑法理論和實務之中，最主要的原因在于可以避免以實質競合的方式來處理其法律效果。在早期的刑事訴訟中，受到羅馬法“有罪必有刑”觀念的影響，對每一個犯罪行為都必須給予相應的處罰。如此一來，對于那些數(shù)量巨大的輕微的刑事案件，一方面增加了大量的司法實務工作，因為司法人員不得不耗費大量的時間來處理這些情況。另一方面，也會產生讓犯罪人受到了過度刑罰處罰的嫌疑。因此，對于司法實務中那些具有連續(xù)關系的行為，按照一種特殊的方法進行認定和處理。

肯定連續(xù)犯應該存在的學者認為，連續(xù)犯從結構形態(tài)來看是數(shù)個不法或者可罰的行為存在為前提，而基于特定的條件，和行為的連續(xù)性關系，組合而成的一種形態(tài)。由于其從自然考量的方式加以思考，是一個不可分割的整體。因此，在科刑上，可以一個刑罰來處斷，以避免實質競合的適用。①

（二）連續(xù)犯具有一定的訴訟價值。依照臺灣地區(qū)刑法理論界的通說，連續(xù)犯的成立根據(jù)在于司法實務運作的需要，以及訴訟經(jīng)濟的要求。將行為人實施的數(shù)個具有連續(xù)性的犯罪行為作為連續(xù)犯進行處斷，使得法律的適用以及司法實務更加迅速，避免了法官對行為人實施的每一個單一行為分別定罪科刑，然后再確定應該執(zhí)行的刑罰，節(jié)約了司法資源，符合刑法經(jīng)濟性原則。②

（三）連續(xù)犯可以防止對犯罪人量刑畸重。有學者從法官法的規(guī)范所形成的結構的角度來肯定連續(xù)犯的成立。如果對連續(xù)犯采用數(shù)罪并罰的原則，那么法官就必須分別就行為人實施的數(shù)個犯罪行為定罪量刑，然后再統(tǒng)一確定執(zhí)行的刑罰，由于在量刑時的所要裁量的刑罰的范圍過于寬泛，因此，很可能發(fā)生罪刑不均衡的現(xiàn)象。③

還有從罪責關系的角度來論證連續(xù)犯的成立根據(jù)，持該種觀點的學者認為，如果對于客觀上實施了數(shù)個犯罪行為的犯罪人堅持按照實質競合的方式來進行處理，這必然會導致行為人承擔的刑事責任遠遠超出其所犯的犯罪行為應當被判處的刑罰范圍，這不但使得行為的不法內涵，同時也使得罪責的內涵產生質和量的變化，更使得原本的行為在刑法評價上產生變化。④

（四）我國臺灣學者甘添貴認為，連續(xù)犯在本質上是數(shù)罪，但是在科刑上卻是以一罪論處，其實質立論的根據(jù)同牽連犯一樣也只有從主觀主義刑法理論中去尋找，主觀主義刑法理論認為刑罰的目的重在對犯罪人犯罪惡性的矯正。因此，如果行為人是出于同一個針對法規(guī)范的違反的意思，而進行的犯罪行為，就有成立科刑一罪的可能。而如果行為人是出于數(shù)個針對法規(guī)范的違反的意思而進行的犯罪行為，就只能數(shù)罪并罰。⑤

（五）連續(xù)犯理論是主觀主義刑法思想的產物，主觀主義刑法思想強調可獨立成罪的單個犯罪行為的整體犯意，也即是每一個單獨的犯意都是最早的主觀犯意所決定而產生的連續(xù)性結果，和單獨數(shù)罪中行為人的犯意絲毫沒有聯(lián)系的情況顯著不同。因此，不適合認定為分別獨立的犯罪行為，而應該認定為一罪。另外，刑罰的目的是糾正犯罪人的主觀惡性，犯罪人因同一犯意而發(fā)動了多次犯罪行為，沒有對行為人實施的每個犯罪都進行處罰的必要⑥。德國刑法學者Peters認為，在整個犯罪的過程中，如果行為反映了犯罪人的人格一致性，那么在刑罰處罰上，就不能不考慮行為人的人格一致性。在連續(xù)犯中行為人實施的數(shù)個行為都反映了行為人人格的一致性，因此也應該對行為人以一罪處斷。⑦

（六）將行為人基于同一或者概括的故意而實施的數(shù)個構成要件相同的行為作連續(xù)犯進行處斷，這充分體恤了犯罪人本來具有的人性的弱點。在犯罪行為沒有被發(fā)現(xiàn)之前，由于人性的弱點，都具有反復實施犯罪行為的傾向，如果對犯罪人實行數(shù)罪并罰的處罰原則，則必然會違背罪刑均衡的原則。⑧日本大審院認為，連續(xù)犯屬于意識始終繼續(xù)，而多次實施相同的犯罪行為。如果從外在進行觀察，則行為人的數(shù)個行為雖然在時間上有間斷，但是內在的行為人主觀方面的意思則并沒有間斷，因此，連續(xù)犯應該屬于無形的繼續(xù)犯，應該按照一罪進行處罰，這也是法之必然。⑨另外，也有學者認為，之所以將連續(xù)犯當做一罪進行處罰，還在于犯罪人成功的實施了一次犯罪之后，對行為動機的反對動機就不再有效果了，以至于將它們做數(shù)罪來進行處理顯得過于嚴酷。⑩

二、連續(xù)犯作處斷一罪的理論根據(jù)述評

（一）認為連續(xù)犯從自然的角度進行考量，是一個不可分割的整體。因此，可以用一罪進行處斷的觀點不能成立。認定是否一個行為的標準，應該是基于自然的觀點，而在社會通念上被認為是一個行為。在連續(xù)犯中，行為人實施的行為雖然具有一定的連續(xù)性，但是在社會通念上并不是一個行為，而是數(shù)個行為。比如行為人基于連續(xù)的故意，先后在十天之內盜竊了八家人的財物，就分別成立八個盜竊行為，而不是只成立一個盜竊行為。

（二）認定連續(xù)犯做一罪處斷的理由在于防止數(shù)罪并罰而量刑畸重的觀點不能成立。將行為人實施的數(shù)個犯罪行為按連續(xù)犯進行處斷確實可以防止出現(xiàn)量刑畸重的情形，但是這不是將數(shù)個行為做一罪處斷的理由。否則，對行為人實施的任意的數(shù)個犯罪行為都可以以此為根據(jù)而不實施數(shù)罪并罰，這顯然會違背罪刑相適應原則。本文認為：將數(shù)行為認定成立連續(xù)犯后按照從一重從重的原則進行處斷，只是數(shù)行為成立連續(xù)犯后所必然帶來的結果，而不是認定數(shù)行為成立連續(xù)犯的理由。另外，只要法官充分考慮行為的社會危害性和行為人的主觀惡性與人身危險性，即使對行為人實施的行為采取數(shù)罪并罰的原則進行裁判，也不會造成量刑畸重的情形。

（三）認為連續(xù)犯充分體恤了犯罪人弱點，因此應當數(shù)罪作一罪進行處斷的觀點不能成立。本文認為，如果基于此種觀點，則對行為人實施的未經(jīng)法院依法判決的所有犯罪進行同時審判時，都要做一罪進行處斷。這必然會違背罪刑相適應原則，因此不能作為連續(xù)犯數(shù)罪作一罪進行處斷的理由。

三、連續(xù)犯作處斷一罪的理論根據(jù)之我見

一罪一罰，數(shù)罪數(shù)罰，本為正義之本來訴求，也只有這樣才能夠有效的遏制犯罪。但是，為何對實為數(shù)罪的連續(xù)犯作一罪處斷，這必須要有充分的理由。當行為人觸犯數(shù)罪的時候，應當如何處罰的問題，本來是在刑罰論的范圍之內進行討論的問題。因此，這個問題必然應該涉及刑罰的本質和目的。刑法理論通說認為，刑罰的目的是預防犯罪，矯正犯罪人，讓其重新回歸社會。因此，刑罰量的多少就應該和整個犯罪的社會危害性大小相關聯(lián)。社會危害性重的，其懲罰就重。社會危害性輕的，其處罰就輕。而決定某一犯罪的整體社會危害性大小有以下幾個因素：犯罪的事實、犯罪的情節(jié)、犯罪分子所犯罪行的性質、犯罪人的主觀惡性以及犯罪人的人身危險性（再犯可能性）。社會危害性大小和犯罪性質、犯罪人主觀惡性和人身危險性三者之間的關系表現(xiàn)為：犯罪分子所犯罪行的性質越嚴重的，其社會危害性就越大，反之則小。犯罪人的主觀惡性大的，其社會危害性就大，反之則小。犯罪分子的人身危險性大的，其社會危害性就大，反之則小。

犯罪分子所犯罪行的性質的輕重，主要是由所犯罪行所符合的犯罪構成決定的，也即是由犯罪分子所犯罪行所觸犯的罪名決定。對于觸犯同一罪名的情形，也要區(qū)分其觸犯的是獨立的犯罪構成還是派生的犯罪構成，也即是要區(qū)分其觸犯的是本罪，還是加重的犯罪構成或者減輕的犯罪構成。另外，行為人所犯罪行是構成一罪還是數(shù)罪，是犯罪的完成形態(tài)還是未完成形態(tài)，是單獨犯罪還是共同犯罪，都會對所犯罪行的性質的輕重程度產生影響。

本文認為，認定對某種犯罪行為所進行的司法裁判是否正確的唯一標準即是：該種判罰是否遵循了罪刑相適應原則，是否與該種犯罪的社會危害性相適應。將連續(xù)犯數(shù)罪作一罪進行處斷，其原因就在于：連續(xù)犯比實施了同樣情形的沒有連續(xù)關系的數(shù)個犯罪，其社會危害性更輕，只有這樣不會違背罪刑相適應原則。

綜上，筆者認為連續(xù)犯作處斷的一罪的理論根據(jù)在于：在連續(xù)犯中，在主觀方面，行為人出于同一或者是概括的犯意，并且這些犯意還必須處于連續(xù)意圖的支配下。連續(xù)犯的這一主觀方面的特征具有如下幾層涵義：第一，行為人主觀方面存在的數(shù)個犯罪故意必須同一，也即是一方面，行為人實施的數(shù)個連續(xù)狀態(tài)的犯罪行為，分別都是在一個犯罪故意的支配下實施的。另一方面，支配行為人實施數(shù)個具有連續(xù)狀態(tài)的危害行為的數(shù)個犯罪故意在性質上具有一致性，屬于同一種故意。第二，行為人主觀上還必須處于連續(xù)實施某種犯罪行為的意圖（簡稱為連續(xù)意圖）的支配下而產生的數(shù)個性質同一的犯罪故意。連續(xù)意圖，是產生于行為人實施具體的數(shù)個犯罪行為之前，對于即將實施的數(shù)個性質一致的犯罪行為的連續(xù)性的主觀認識，并且基于此種認識希望將要實施的數(shù)個獨立的犯罪行為連續(xù)進行的一種心理態(tài)度。相較于行為人實施的數(shù)個獨立的犯罪時在主觀方面是出于數(shù)個獨立的犯意，連續(xù)犯的數(shù)個犯意都是出于同一或者是一個概括的犯意，連續(xù)犯的主觀惡性更輕。

在客觀方面，連續(xù)犯中所實施的數(shù)個犯罪行為之間必須具有連續(xù)性，并且只觸犯了一個罪名。也即是行為人在主觀上基于連續(xù)意圖支配下的數(shù)個同一或者是概括犯罪的故意，而客觀上在較短的時期內連續(xù)實施了數(shù)個性質相同的獨立成罪的危害行為。較之于行為人實施的數(shù)個同種數(shù)罪或者不同種的數(shù)罪所間隔的時間可短可長的情形，連續(xù)犯中的數(shù)個行為在外觀上表現(xiàn)出一定的連續(xù)性和相似性，在社會通念上會形成一種行為人只實施了一個犯罪的表象，其社會危害程度比實施數(shù)個獨立的同種數(shù)罪或者異種數(shù)罪的情形時更輕。

綜合連續(xù)犯的主觀方面和客觀方面：連續(xù)犯的主觀惡性明顯低于行為人實施數(shù)個獨立的同種犯罪的情形。其造成的壞的社會影響，也即是客觀危害的大小，也比行為人實施數(shù)個獨立的同種犯罪的情形低。因此，相較于行為人實施的數(shù)個獨立的同種犯罪的情形，連續(xù)犯的社會危害性更小。如果對連續(xù)犯依然按照沒有連續(xù)關系的同種情形的實質數(shù)罪而數(shù)罪并罰，必然會量刑過重而違背罪刑相適應原則。另外，連續(xù)犯在本質上是實質的數(shù)罪，因此正確的做法是在司法裁判中將連續(xù)犯某一犯罪行為中滿足犯罪構成要件的事實視為定罪情節(jié)，而其余的犯罪事實則轉化為量刑情節(jié)。也即是，對連續(xù)犯只處斷為一罪，再在其法定刑范圍內依據(jù)量刑的原則，考慮其他犯罪事實、犯罪的性質、情節(jié)和對社會危害的大小，依據(jù)刑法的相關規(guī)定進行相應的處罰。連續(xù)犯實為數(shù)罪而作一罪處斷，是為處斷的一罪。

比如，某甲事先預謀要對某鎮(zhèn)上的8戶人家實施盜竊行為，而于10天之內，連續(xù)實施了8次盜竊行為的情形。由于其在主觀上具有連續(xù)實施8個盜竊犯罪的故意，其主觀惡性比行為人不具備連續(xù)故意而實施數(shù)個獨立的盜竊犯罪時的主觀惡性則明顯不同。在客觀上，某甲10天之內連續(xù)盜竊8家財物的事實，在社會觀念上極容易形成在整體上只實施了一個盜竊罪的認識。其社會危害程度也就比單獨實施8次盜竊犯罪時更低。因此，某甲連續(xù)10天內實施8次盜竊行為的情形，其社會危害性比行為人單獨實施8個毫無聯(lián)系的盜竊罪的社會危害性明顯更小。但是，比行為人只實施了一個盜竊行為時更重。如果將某甲按8個盜竊罪數(shù)罪并罰，這顯然會量刑過重而違背罪刑相適應原則。如果將某甲只按照其中一個盜竊罪定罪量刑，也會量刑過輕而不能做到罪刑相適應。要做到罪刑相適應就只能將某甲按照一個盜竊罪定罪，然后再考慮其他犯罪的事實、犯罪的性質、情節(jié)和對社會危害性的大小，在盜竊罪的法定刑范圍內進行相應的處罰。

[ 注 釋 ]

①Vgl.samon-LK，Rn.33 vor 52；Schonke/Schroder/Stree，Rn.31 vor 52；Vogler-LK，Rn.44 vor 52.

②林山田.刑法通論（下）[M].臺大法學院圖書部，2001：334.

③林山田.刑法改革與刑事立法政策，兼評二00二年刑法部分條文修正草案[J].月旦法學雜志，2003（1）.

④Vgl.Timpe，F(xiàn)ortsetzungszusammenhang und Gesamtvorsatz，in：JA 1991，S.13.

⑤甘添貴.罪數(shù)理論之研究[M].北京：中國人民大學出版社，2008，7：126-127.

⑥楊大器.論連續(xù)犯[J].法令月刊，第30卷，第11頁.

⑦柯耀程.連續(xù)犯存廢爭議之思辨[A].變動中的刑法思想[C].北京：中國政法大學出版社，2003：308.

⑧[日]草野豹一郎，連續(xù)犯之同一罪名[A].洪福增譯.日本刑法判例評釋選集[C].漢林出版社，1977：169.

⑨[日]木村龜二等.日本刑法判例評釋選集[M].洪福增譯.漢林出版社，1977：161.

⑩[日]瀧川幸辰.犯罪論序說[M].王泰譯.北京：法律出版社，2005：173.