論我國公司控制權(quán)鎖定規(guī)則的建構(gòu)

鄭玉潔

摘要：備受爭議的“合伙人制”使得阿里巴巴創(chuàng)始人馬云等在公司上市后能繼續(xù)控制公司，研究表明，合伙人制是一種新型的公司控制權(quán)鎖定模式。從國內(nèi)外公司治理經(jīng)驗來看，除了“合伙人制”模式以外，還有另外兩種控制權(quán)鎖定模式，即“多數(shù)股份決”模式和“超級投票權(quán)”模式，但是，突破傳統(tǒng)的“多數(shù)股份決”模式已經(jīng)是一種國際趨勢。然而，我國公司采取單一的“股份多數(shù)決”模式，導(dǎo)致問題重重。為順應(yīng)國際趨勢和吸引更多創(chuàng)新型公司在國內(nèi)上市，提高我國證券市場的競爭力，需要建構(gòu)公司控制權(quán)鎖定規(guī)則，彌補制度空白。

關(guān)鍵詞：“合伙人制”；多數(shù)股份決；超級投票權(quán)；公司控制權(quán)鎖定

2014年9月，馬云帶領(lǐng)阿里巴巴集團(tuán)在美國紐交所成功上市。然而，港交所因“合伙人制”對公眾投資者的利益保護(hù)具有風(fēng)險，最終沒有破例接受阿里巴巴上市或為其修改上市規(guī)則。但若，阿里巴巴能放棄“合伙人制”，遵循香港的上市規(guī)則，港交所應(yīng)該會接受阿里的上市申請。那么，作為阿里巴巴在港上市的羈絆——“合伙人制”，到底是怎樣的一種公司治理制度呢？其有何“魅力”讓阿里巴巴集團(tuán)放棄在港上市？

一、阿里巴巴“合伙人制”簡介

阿里巴巴集團(tuán)“合伙人制”，并不是我國《合伙企業(yè)法》中規(guī)定的合伙人及其相關(guān)企業(yè)管理制度。

阿里巴巴集團(tuán)將馬云及其團(tuán)隊等30人定為現(xiàn)任“合伙人”，合伙人的資格條件是：必須高度認(rèn)同阿里巴巴文化、價值與使命，并且在阿里巴巴及其盟友公司等關(guān)聯(lián)公司工作滿5年，還持有阿里一定數(shù)量的股份?！昂匣锶恕眰儞碛卸鄶?shù)董事的提名權(quán)，即董事會的多數(shù)成員必須是由合伙人提名。被提名的董事能否通過，取決于是否得到股東會中過半數(shù)表決權(quán)的同意。若合伙人提名的董事未通過股東會的表決，“合伙人”有權(quán)任命臨時董事，到下一屆股東會議時，合伙人可再次提名董事直至其提名的董事占多數(shù)。

然而，“合伙人制”的產(chǎn)生有一個大背景：馬云等創(chuàng)始人的股權(quán)，在經(jīng)過幾輪融資后，不斷被稀釋，創(chuàng)始人們無法以一般多數(shù)股權(quán)來控制公司。因此，若馬云等創(chuàng)始人團(tuán)隊在阿里巴巴上市后依然能控制公司，必須寄托于打破股權(quán)規(guī)則以外的特殊制度設(shè)計。從上述馬云的態(tài)度和“合伙人制”的主要內(nèi)容來看，“合伙人制”就是這一特殊設(shè)計，其最大魅力之所在，就是能使得馬云等創(chuàng)始人在股權(quán)占比很低的情況下，依然能夠以多數(shù)董事提名權(quán)來控制董事會，進(jìn)而在公司上市后穩(wěn)定地控制公司。

二、公司控制權(quán)鎖定的內(nèi)涵與價值

現(xiàn)代股份制公司的發(fā)展呈現(xiàn)出了一個重大趨勢，也即公司的所有權(quán)與控制權(quán)越來越分離。在公司的融資上市過程中，創(chuàng)始股東的股權(quán)必然遭到稀釋，為了防止在這一背景下公司控制權(quán)的旁落，公司就必須做出特殊的制度安排，以鎖定公司控制權(quán)。那么，公司控制權(quán)鎖定的內(nèi)涵是什么？

（一）公司控制權(quán)鎖定的內(nèi)涵

要界定公司控制權(quán)鎖定的內(nèi)涵，首先需要界定公司控制權(quán)。對于公司控制權(quán)的含義，學(xué)者們見解不同，有的認(rèn)為選任大部分董事會的董事從而指導(dǎo)公司事務(wù)經(jīng)營的權(quán)利就是公司控制權(quán)；有的認(rèn)為對一個公司的業(yè)務(wù)經(jīng)營和公司決策有主權(quán)就是控制權(quán)；有的認(rèn)為“決定公司各項大政方針的權(quán)力，諸如任免公司經(jīng)營管理者、監(jiān)督者，決定公司合并、分立、解散以及修改公司章程等與公司存續(xù)有重大關(guān)系事項的權(quán)力”是公司控制權(quán)。筆者認(rèn)為公司控制權(quán)的內(nèi)涵可從兩個層面來界定：一是從決定公司事項層面，控制權(quán)主要包括對公司經(jīng)營者與監(jiān)督者之選任與解任、公司的合并、分立、解散以及公司主要營業(yè)之轉(zhuǎn)讓、公司章程修改等事關(guān)公司根本或存亡命運事項的決定權(quán)；而是從控制公司機構(gòu)層面來講，控制權(quán)包括對股東會、董事會和監(jiān)事會等公司權(quán)利機構(gòu)的部分控制或全部控制。

“控制權(quán)鎖定”（maintain a lock on the control of a company），并不是一個新術(shù)語，它指持有少數(shù)股份的股東控制公司，這種控制基于對多數(shù)現(xiàn)金流的控制。但基于公司治理實踐，筆者認(rèn)為應(yīng)從更為寬廣的角度定義。所以，控制權(quán)鎖定也可指依據(jù)法律制度或者通過公司治理章程的規(guī)定，在公司治理與運行中，由少數(shù)特殊股東、特定管理團(tuán)隊或者特定公司機構(gòu)穩(wěn)定地行使控制權(quán)事項中的決定權(quán)，這種控制權(quán)的行駛不因融資或者收購情況而變化。

（二）公司控制權(quán)鎖定的價值

控制權(quán)鎖定之于公司，如同船舵掌控之于大海中的航船，船舵掌控不穩(wěn)會使航船偏離目的方向。因此，對公司而言，哪個主體控制公司就顯得十分重要。然而，相對于其他主體來說，創(chuàng)始人及其原始團(tuán)隊鎖定公司控制權(quán)，具有明顯的價值。

第一，創(chuàng)始人及其團(tuán)隊比一般公眾投資者更熟悉公司的文化宗旨、經(jīng)營戰(zhàn)略等，他們可以保障公司發(fā)展的穩(wěn)定性。特別是在高新科技公司與傳媒類公司中，創(chuàng)始人或特定管理團(tuán)隊對公司的控制，可以保持公司價值的特色立場與持續(xù)經(jīng)營。

第二，有的創(chuàng)始人的個人魅力與天才能力，可能構(gòu)成公司的核心生命力，決定著公司的命運。特別是在公司成立之初尚未形成核心團(tuán)隊與企業(yè)價值的情況下，創(chuàng)始人控制公司顯得尤為重要。以蘋果公司發(fā)展史為例，創(chuàng)始人喬布斯被自己創(chuàng)建的公司“踢出局”后，公司逐漸衰落，后來他重返公司經(jīng)營管理，以個人魅力與特殊天賦，成就了今天的蘋果公司。

第三，創(chuàng)始人的控制更利于公司的長久發(fā)展。囿于投資心理和利益立場，多數(shù)投資者的投資重心的是短期套利而不是公司的長久，相比之下，許多公司創(chuàng)始人會將人生與公司命運捆綁在一起，無論個人成就上的動力刺激，還是人生夢想的激勵，都使得創(chuàng)始人勢必著眼于公司未來的長遠(yuǎn)發(fā)展。

此外，創(chuàng)始人等能否鎖定公司控制權(quán)，對于金融市場本身的發(fā)展意義重大。在股權(quán)遭到稀釋后，若存在支持公司創(chuàng)始人鎖定公司控制權(quán)的規(guī)則，則解決了創(chuàng)始人們上市的“后患之憂”，進(jìn)而能促使公司上市活躍金融資本市場；若不存在支持公司創(chuàng)始人等鎖定控制權(quán)的規(guī)則或者沒有其他制度允許，那么，公司的上市決心會大打折扣，甚至直接阻礙公司上市，此時，選擇放棄上市的公司若為高增長的創(chuàng)新型公司，則對金融資本市場來說，是一次損失。因而，公司創(chuàng)始人能否鎖定公司控制權(quán)，對于公司在選擇上市與否或者選擇的上市地點有時存在決定性的影響，阿里巴巴的上市就是典型的案例。易言之，公司控制權(quán)的鎖定規(guī)則與金融市場的發(fā)展存在著互利的關(guān)系。

三、我國公司控制權(quán)制度存在的問題

在我國堅持“一股一權(quán)”原則的上市規(guī)則下，缺乏對公司創(chuàng)始人控制權(quán)的特殊保護(hù)制度，更沒有支持公司控制權(quán)鎖定的規(guī)則，上市后的公司創(chuàng)始人主要通過股權(quán)優(yōu)勢——掌控多數(shù)股權(quán)來控制公司。然而，這會產(chǎn)生以下現(xiàn)實問題。

第一，束縛股份制公司的融資或上市，限制公司的發(fā)展成長。由于缺乏支持創(chuàng)始人鎖定公司控制權(quán)的規(guī)則，無法解決上市的“后顧之憂”，許多公司會放棄上市，繼續(xù)保持封閉型公司。

第二，股權(quán)之爭會導(dǎo)致公司內(nèi)部股東的惡性權(quán)斗。由于持有多數(shù)股份的股東能控制公司，沒達(dá)到多數(shù)股份則難以控制公司，因而許多股東或管理層私下聯(lián)合或者惡意融資，以達(dá)到凝聚控制權(quán)或者稀釋創(chuàng)始人控制權(quán)的目的，這樣當(dāng)然是一種惡性權(quán)斗。

第三，嚴(yán)格的“一股一權(quán)”原則和單一的控制權(quán)鎖定模式使得許多高成長性的創(chuàng)新型公司轉(zhuǎn)向境外上市，這對境內(nèi)資本市場的發(fā)展是一種損失。

第四，上市規(guī)則難以抵擋惡意收購行為，最終導(dǎo)致市場的不正當(dāng)競爭。由于公司收購的主要目的是控制目標(biāo)公司，然而，若目標(biāo)公司內(nèi)有穩(wěn)定的控制權(quán)鎖定安排，則能夠阻礙這一目的的實現(xiàn)，避免公司被惡意收購后處于他人的任意控制。但是，由于缺乏控制權(quán)鎖定規(guī)則，惡意收購行為在所難免，從而導(dǎo)致惡意人利用現(xiàn)有的股權(quán)收購規(guī)則進(jìn)行不正當(dāng)競爭。

總之，由于我國缺乏相關(guān)控制權(quán)鎖定規(guī)則，只能依據(jù)法定的多數(shù)股份方式來控制公司的現(xiàn)狀，對公司的穩(wěn)定成長、市場的良性競爭與資本市場的發(fā)展等很大的消極影響。

四、我國公司控制權(quán)鎖定規(guī)則的建構(gòu)

優(yōu)秀公司在全球選擇上市地，對于證交所來說，無疑是一種國際環(huán)境下的制度競爭，資本市場遵從優(yōu)勝劣汰的規(guī)則。而阿里巴巴在美國上市成功，就是這種“制度競爭”的實例。包容性大的、自由的資本市場制度，當(dāng)然更能獲得優(yōu)秀公司的親睞。近年來的境內(nèi)創(chuàng)新型公司轉(zhuǎn)向境外上市，實在是我國的資本市場的損失，這也在警示我國資本市場需要正視這場“制度競爭”。所以，鑒于此，筆者建議構(gòu)建我國的公司控制權(quán)鎖定規(guī)則，迎接這場競爭與挑戰(zhàn)，為資本市場的長遠(yuǎn)發(fā)展建立基礎(chǔ)。

（一）公司法制的理念升級與政府轉(zhuǎn)型

在構(gòu)建我國的公司控制權(quán)鎖定規(guī)則前，必須先從法律理念上進(jìn)行升級與轉(zhuǎn)型。制度過于保守，有時不是穩(wěn)重，而是迂腐。傳統(tǒng)的“一股一權(quán)”原則和資本民主原則，在公司的成長發(fā)展中，慢慢地在被挑戰(zhàn)與修正，“股東中心主義”也慢慢被人們反思。筆者認(rèn)為，我國的公司治理的法律制度，應(yīng)該要立足于實際的發(fā)展，同時公司資本自治的潮流，尊重與開放公司的創(chuàng)新管理，法律要實現(xiàn)從“控制”到“ 尊重”，法律態(tài)度要實現(xiàn)“事前的開放”到“事后的監(jiān)管”的轉(zhuǎn)化。

（二）公司控制權(quán)鎖定規(guī)則建構(gòu)的提議

為了向公司提供創(chuàng)新管理的空間和吸引創(chuàng)新型公司在境內(nèi)上市融資，解決股權(quán)優(yōu)勢之爭帶來的現(xiàn)實問題，實現(xiàn)公司控制權(quán)鎖定的重要價值，筆者認(rèn)為，我國公司制度應(yīng)適當(dāng)引進(jìn)其他控制權(quán)鎖定模式，構(gòu)建我國公司控制權(quán)鎖定規(guī)則。

第一，開發(fā)《公司法》第132條留下的空間，建立不同股權(quán)的股票制度，即允許公司章程或其他契約約定創(chuàng)始人可持有一定比例“特殊投票權(quán)”的股票，以便創(chuàng)始人等在融資中依然能夠控制公司。當(dāng)然，為了強化創(chuàng)始股東與公司的經(jīng)濟(jì)利益聯(lián)系，以督促其勤勉盡職，可以規(guī)定創(chuàng)始股東普通股的最低持股份額，或者嚴(yán)格限制超級投票權(quán)的倍數(shù)。

第二，在嚴(yán)格的公司信息披露和市場監(jiān)管制度下，為創(chuàng)新管理的高科技公司或具有特色文化、價值的公司進(jìn)行創(chuàng)新管理留足空間，如阿里巴巴“合伙人制”的創(chuàng)新管理，以及可能出現(xiàn)的其他公司為鎖定控制權(quán)的管理創(chuàng)新。從公司法制度創(chuàng)新的角度來說，《公司法》應(yīng)為上市公司在章程設(shè)計上預(yù)留足夠的自治空間。不過，上市公司必須向主管部門闡明創(chuàng)新性管理制度中的權(quán)責(zé)分配，以便于事后監(jiān)管。

第三，放開優(yōu)先股制度，超越《優(yōu)先股試點辦法》的限制，允許上市公司發(fā)行零投票權(quán)的優(yōu)先股票，實現(xiàn)創(chuàng)始股東對公司的排外控制。我國的優(yōu)先股制度雖然對投票權(quán)有所限制，但多數(shù)情況下優(yōu)先股依然具有投票權(quán)，對創(chuàng)始股東形成牽制。優(yōu)先股與普通股遠(yuǎn)不是“雙層股權(quán)結(jié)構(gòu)“，上市公司的創(chuàng)始人等無法通過優(yōu)先股鎖定公司控制權(quán)。

第四，在支持公司創(chuàng)始人控制公司的同時，需要對這種控制運行實行法律規(guī)制，如創(chuàng)始人對董事會的董事提名人數(shù)的限制和對創(chuàng)始人等在股東大會中的投票權(quán)控制，謹(jǐn)慎對待絕對控制公司的情況，為其他股東權(quán)利的有效行使留下空間。

第五，對于防范公司控制人的道德風(fēng)險，法律可以建立控制人信任報告制度，也即控制人依一定數(shù)量的中小股東申請而向監(jiān)管部門說明其決策事項細(xì)節(jié)、理由等。同時，對于上市公司，要完善強制信息披露制度，上市公司應(yīng)在招股說明書中詳盡披露各種信息及可能的特殊管理制度，并說明其披露內(nèi)容對公眾投資者利益的安全性，這樣就使投資者們在信息較為對稱的情況下選擇投資與否。

總之，在公司控制權(quán)規(guī)則的建構(gòu)中，除了要堅持“資本民主”原則外，還要充分尊重“資本自治”原則，實現(xiàn)市場經(jīng)濟(jì)、公司治理的契約精神。

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（作者單位：華中師范大學(xué)經(jīng)濟(jì)與工商管理學(xué)院）