刑法“但書”出罪的功能失調(diào)及其規(guī)范適用

陳 偉，鐘 滔

(西南政法大學(xué) 法學(xué)院，重慶 401120)

一 我國刑事司法無罪判決的現(xiàn)狀

刑事法治關(guān)注罪刑問題，通過實(shí)體規(guī)范與訴訟程序確定罪與非罪的邊界，相比作為社會(huì)防衛(wèi)手段而受到關(guān)注的有罪命題，被邊緣化甚至遭到忽視的無罪命題更利于作為反思我國刑事司法實(shí)踐狀況的一個(gè)考察平臺(tái)。基于此情形，筆者擬對(duì)無罪判決在我國司法適用的情形予以整體性的回顧。

(一)司法現(xiàn)象：無罪判決率偏低與冤假錯(cuò)案頻發(fā)

無罪判決率指無罪判決在法院作出的刑事判決中所占的比例。在我國司法統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)中多有直接明了的體現(xiàn)，如2019年《最高人民法院工作報(bào)告》指出：2018年各級(jí)法院判處罪犯142.9萬人，依法宣告517名公訴案件被告人和302名自訴案件被告人無罪(1)周強(qiáng)《最高人民法院工作報(bào)告——2019年3月12日在第十三屆全國人民代表大會(huì)第二次會(huì)議上》，新華網(wǎng)，2019年3月19日發(fā)布，2019年12月21日訪問，http://www.xinhuanet.com/politics/2019-03/19/c_1124253887.htm。，由此可以估算出2018年我國無罪判決率大約為0.057%。(2)公開權(quán)威的數(shù)據(jù)發(fā)布的是無罪人數(shù)而非無罪案件數(shù)，由于人數(shù)與案件數(shù)密切相關(guān)，筆者就以公布的人數(shù)數(shù)據(jù)進(jìn)行計(jì)算，估算出無罪判決率，雖與定義有差異，但數(shù)據(jù)本身可靠，得出的結(jié)果也具備較強(qiáng)說服力，特此說明。隨后筆者根據(jù)歷年的《中國法律年鑒》統(tǒng)計(jì)了1996-2018年我國無罪判決率的總體情況，發(fā)現(xiàn)1996-2000年我國無罪判決率以及無罪判決人數(shù)一直呈上升態(tài)勢(shì)。一方面，無罪判決率從1996年的0.324%上升至2000年的1.023%；另一方面，無罪判決人數(shù)也從1996年的2281人提升到2000年的6617人。2000年后，我國生效刑事判決的被告人人數(shù)呈現(xiàn)迅速增長態(tài)勢(shì)，從64.6萬人增長到2018年的142.9萬人，與此同時(shí)，我國無罪判決人數(shù)以及無罪判決率卻開始斷崖式下滑，到2010年我國無罪判決率已低于0.1%，全年無罪判決人數(shù)更是不足1000人。(3)《中國法律年鑒》并無我國無罪判決率的直接數(shù)據(jù)，筆者通過其中無罪判決人數(shù)和生效刑事判決被告人人數(shù)的數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)出了我國歷年來的無罪判決率，特此說明。相關(guān)數(shù)據(jù)可參見：中國法律年鑒編輯部編《中國法律年鑒(1997)》，中國法律年鑒社1997年版，第160頁；中國法律年鑒編輯部編《中國法律年鑒(1998)》，中國法律年鑒社1998年版，第129頁；中國法律年鑒編輯部編《中國法律年鑒(1999)》，中國法律年鑒社1999年版，第113頁；中國法律年鑒編輯部編《中國法律年鑒(2000)》，中國法律年鑒社2000年版，第122頁；中國法律年鑒編輯部編《中國法律年鑒(2001)》，中國法律年鑒社2001年版，第155頁；中國法律年鑒編輯部編《中國法律年鑒(2011)》，中國法律年鑒社2011年版，第166頁。雖然1%左右的無罪判決率已處于較低水平，但是這一數(shù)據(jù)也是我國近23年來無罪判決率的峰值數(shù)字。結(jié)合最高人民法院《中國法院的司法改革(2013-2018)》白皮書中的數(shù)據(jù)，“2013年以來，人民法院通過審判監(jiān)督程序糾正聶樹斌案、呼格吉勒?qǐng)D案、張氏叔侄案等重大刑事冤假錯(cuò)案46起，涉及94人”。(4)最高人民法院《中國法院的司法改革(2013-2018)》，人民法院出版社2019年版，第21頁。根據(jù)新聞媒體的披露，這些重大冤假錯(cuò)案的背后或多或少存在著刑訊逼供、政法委居中協(xié)調(diào)等因素，案件的平反都經(jīng)歷了漫長的過程，并且糾錯(cuò)往往依賴“真兇落網(wǎng)”、“亡者歸來”等十分偶然的因素。(5)陳永生《冤案為何難以獲得救濟(jì)》，《政法論壇》2017年第1期，第31-32頁。雖然無罪判決率只是一個(gè)數(shù)字，高低與否也只是刑事訴訟活動(dòng)終結(jié)后呈現(xiàn)于外的狀態(tài)，并非就帶有某種奧秘或者玄機(jī)，但是，一方面是無罪判決率偏低，另一方面是冤假錯(cuò)案頻發(fā)，這種鮮明反差的背后意味著我國無罪判決率走低的現(xiàn)象背后隱藏著一系列復(fù)雜的現(xiàn)實(shí)問題，亟待在刑事法治運(yùn)行過程中有所改變。

(二)實(shí)踐考量：司法運(yùn)行機(jī)制導(dǎo)致無罪判決率偏低

由于冤假錯(cuò)案的頻頻曝光，無罪命題在我國的艱難展開愈發(fā)受到社會(huì)輿論的關(guān)注，也引發(fā)了實(shí)務(wù)界與學(xué)界的高度關(guān)注。學(xué)界大多從訴訟程序方面對(duì)無罪判決率較低的成因進(jìn)行解讀。有學(xué)者指出，無罪判決率一路走低的背后，可能存在著許多本應(yīng)當(dāng)判處無罪的案件，而這些案件在司法實(shí)踐中被法院以各種方式消解掉了。(6)高通《論無罪判決及其消解程序——基于無罪判決率低的實(shí)證分析》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2013年第4期，第69-74頁。常見的做法有：通過協(xié)商要求檢察院以撤回起訴的方式代替無罪判決；將“疑罪從無”降格為“疑罪從輕”，針對(duì)存疑重罪進(jìn)行定罪從輕、針對(duì)存疑輕罪進(jìn)行定罪免刑或者判處緩刑(在實(shí)踐中被稱為“留有余地的判決”)；將疑難或者爭議上移給上級(jí)法院，在一審與二審法院之間反復(fù)發(fā)回重審，導(dǎo)致久拖不決或者久拖不改等。法院對(duì)于罪疑案件不敢依法宣告無罪可能基于多種原因，有學(xué)者認(rèn)為績效考核制度可能是檢法機(jī)關(guān)追求低無罪判決率的最直接原因。(7)謝進(jìn)杰等《無罪的程序治理：無罪命題在中國的艱難展開》，廣西師范大學(xué)出版社2016年版，第146頁。最高人民檢察院曾多次頒布檢察業(yè)務(wù)考核辦法，其中就有將“無罪判決率”作為檢驗(yàn)公訴案件質(zhì)量的硬性指標(biāo)的規(guī)定，地方檢察機(jī)關(guān)也傾向于將本院常年保持的公訴案件零無罪判決記錄作為一項(xiàng)司法政績予以展示。當(dāng)“無罪判決率”與檢察官的個(gè)人升遷和檢察院的整體評(píng)比掛鉤時(shí)，就不難理解檢察機(jī)關(guān)的控訴追求與定罪動(dòng)力從何而來了。還有學(xué)者指出，“宣告無罪在中國不僅會(huì)使刑事被害人遭受權(quán)益受損，而且實(shí)質(zhì)上還可能會(huì)使檢察機(jī)關(guān)、公安機(jī)關(guān)、當(dāng)?shù)攸h政機(jī)關(guān)、普通民眾甚至法院也承受不利后果，從而形成了‘泛被害人主義’現(xiàn)象”(8)李昌盛《“泛被害人主義”司法及其破解》，《中國刑事法雜志》2015年第5期，第90頁。。

(三)理念更新：實(shí)體法視閾下的刑罰退出

傳統(tǒng)研究囿于刑事程序法領(lǐng)域，認(rèn)為無罪命題缺失的成因在于，處于弱勢(shì)地位的法院因?yàn)楦鞣N外來因素的掣肘，不敢依法宣告被告人無罪，并通過程序上的變通處理消解了大部分應(yīng)當(dāng)依法宣告無罪的案件?？梢哉f這種類型的案件具有它的特殊性，即屬于司法人員明知應(yīng)當(dāng)判處無罪的，我們可以稱之為“顯性的無罪案件”。同時(shí)，只要進(jìn)一步追問就會(huì)發(fā)現(xiàn)司法實(shí)踐中還存在著另一種類型的案件，這種案件本來應(yīng)當(dāng)依法判處無罪，可是，由于法院未能透徹理解實(shí)體法規(guī)范而作出了有罪裁判。換言之，這種類型的案件并不帶有“明顯的程序違法”或者“事實(shí)不清，證據(jù)不足”等因素，之所以未被宣告無罪完全是因?yàn)榉ㄔ何茨芡咨七\(yùn)用實(shí)體上的刑罰退出機(jī)制，筆者將這種案件稱之為“隱性的無罪案件”。正是這兩種類型的案件疊加在一起，導(dǎo)致了我國無罪判決率偏低的現(xiàn)象。學(xué)界當(dāng)前的研究在很大程度上將無罪命題的缺失囿于刑事程序法領(lǐng)域，有以偏概全的嫌疑，也違背了刑事一體化的思維模式。僅僅從刑事程序法領(lǐng)域去研究無罪命題，實(shí)在難以窺探到我國刑事司法運(yùn)作的全貌，稍不注意就會(huì)陷入盲人摸象或自說自話的怪圈之中。在我國刑事立法活性化趨勢(shì)導(dǎo)致犯罪圈不斷擴(kuò)張的大背景下，結(jié)合司法實(shí)踐中積極入罪、從嚴(yán)定罪的思維未得到根本扭轉(zhuǎn)的現(xiàn)實(shí)情況，除卻程序上的變通處理，實(shí)體上的刑罰退出機(jī)制難以發(fā)揮其應(yīng)有的出罪功能，也是無罪判決率偏低的一個(gè)重要原因。

出罪就是指“在現(xiàn)有刑法規(guī)定、現(xiàn)有犯罪構(gòu)成理論、現(xiàn)有犯罪認(rèn)定制度的基礎(chǔ)上，裁判者根據(jù)既有的規(guī)范規(guī)定、刑法理論，將已經(jīng)進(jìn)入犯罪評(píng)定圈的行為從犯罪圈中排除、不再認(rèn)定為犯罪的過程”。(9)方鵬《出罪事由的體系和理論》，中國人民公安大學(xué)出版社2011年版，第11頁。因而可以說，犯罪概念的厘定是刑罰退出機(jī)制有效發(fā)揮出罪功能的基石。立法上關(guān)于犯罪概念的規(guī)定集中體現(xiàn)在我國《刑法》第十三條“一切危害……社會(huì)的行為，依照法律應(yīng)當(dāng)受刑罰處罰的，都是犯罪，但是情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪”中，后半段“但是情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪”的內(nèi)容即屬于《刑法》第十三條的“但書”規(guī)定(下文均簡稱為“但書”)。由于我國刑事立法并未參照大多數(shù)國家“立法定性+司法定量”的犯罪認(rèn)定模式，而是采取了“立法定性+立法定量”的一元制犯罪認(rèn)定模式，在此情形下，如果說罪刑法定原則通過明確刑法規(guī)范，縮小犯罪圈而達(dá)到第一層出罪的護(hù)航功能的話，“但書”則是通過一定程度的社會(huì)危害性的闕如來實(shí)現(xiàn)第二層出罪的保障功能。(10)儲(chǔ)槐植《刑事一體化論要》，北京大學(xué)出版社2007年版，第106-109頁。換言之，“但書”實(shí)際上承擔(dān)著將沒有達(dá)到嚴(yán)重社會(huì)危害性程度的行為排除在犯罪圈之外的功能?！靶谭ㄖt抑，是指刑法應(yīng)當(dāng)作為社會(huì)抗制違法行為的最后一道防線，能夠用其他法律手段調(diào)整的犯罪行為盡量不用刑法手段調(diào)整，能夠用較輕的刑法手段調(diào)整的犯罪行為盡量不用較重的刑法手段調(diào)整。”(11)梁根林《非刑罰化——當(dāng)代刑法改革的主題》，《現(xiàn)代法學(xué)》2000年第6期，第47頁?？梢哉f，我國《刑法》的“但書”規(guī)定正是世界各國刑事立法例中少有的直接貫徹刑法謙抑性理念的條款，具有典型的出罪功能。故在我國積極入罪占據(jù)主流地位導(dǎo)致無罪命題邊緣化甚至遭到忽視的現(xiàn)實(shí)背景下，遵循刑罰退出理念的意蘊(yùn)指引，回歸“但書”出罪之功能屬性，構(gòu)建暢通無阻的出罪機(jī)制，是走向無罪判決規(guī)范化的必由之路。

因此，從司法實(shí)踐入手，探尋“但書”出罪的實(shí)際運(yùn)行狀況，了解其中的司法癥結(jié)并予以妥善解決，是刑事司法實(shí)踐中值得關(guān)注的重點(diǎn)所在。

二 “但書”出罪實(shí)踐運(yùn)用的實(shí)證考察及特征歸納

首先，筆者在中國裁判文書網(wǎng)上以判決書說理部分存在“情節(jié)顯著輕微危害不大”表述且判決結(jié)果系“無罪”作為篩選條件，共調(diào)取到86份判決書，選取了審判時(shí)間在2014-2019年的判決書80份。同時(shí)為了保證實(shí)證研究的全面性與準(zhǔn)確性，筆者對(duì)這80份判決書進(jìn)行了仔細(xì)的篩選，排除了難以反映案件全貌以及只是在說理部分簡單涉及“但書”卻未以“但書”條款出罪的判決書25份，最終在中國裁判文書網(wǎng)上搜集到符合本文研究要求的判決書共55份。筆者隨后又在北大法寶司法案例庫中以權(quán)責(zé)關(guān)鍵詞為“但書”且宣判罪名系“無罪”為篩選條件搜集到相關(guān)司法案例72起，經(jīng)過進(jìn)一步分析比對(duì)，排除了因?yàn)榕袥Q年份過早以致于對(duì)了解當(dāng)前司法實(shí)踐狀況已無參考價(jià)值的案例10起、與中國裁判文書網(wǎng)重復(fù)的案例7起、難以反映案件全貌的案例11起，最終在北大法寶司法案例庫中搜集到符合本文研究要求的案例共44起。所以，本文最終以在中國裁判文書網(wǎng)以及北大法寶司法案例庫中搜集到的99起依照“但書”宣告無罪的案例作為實(shí)證分析樣本。這99份樣本的審判時(shí)間橫跨1997年至2019年，其中1997-2000年的樣本10份、2001-2010年的樣本14份、2011-2019年的樣本75份，在時(shí)間維度上具有一定代表性，可以反映出近些年我國司法實(shí)踐中“但書”出罪的實(shí)際狀況。(12)筆者查閱中國裁判文書網(wǎng)和北大法寶司法案例庫的時(shí)間是2019年12月15日，統(tǒng)計(jì)完成時(shí)間是2019年12月20日。

(一)“但書”出罪功能的現(xiàn)實(shí)失靈

筆者對(duì)搜集的樣本在宏觀上進(jìn)行了歸納總結(jié)，發(fā)現(xiàn)了如下兩方面的突出問題。

第一，在罪名分布上，這99份判決涉及《刑法》分則7章共48個(gè)罪名，其中有47個(gè)罪名屬于傳統(tǒng)意義上的輕罪，如非法侵入住宅罪、重婚罪、侮辱罪等；僅有一個(gè)重罪即非法制造、買賣、運(yùn)輸、郵寄、儲(chǔ)存槍支、彈藥、爆炸物罪。(13)雖然我國立法并未明確劃分重罪與輕罪，但是根據(jù)我國《刑法》第七條、第八條、第七十二條的規(guī)定，我們一般認(rèn)為法定最高刑為3年以下有期徒刑的犯罪是輕罪，反之則是重罪?？梢钥闯?，在司法實(shí)踐中輕罪更容易通過《刑法》第十三條“但書”條款出罪，而重罪案件中“但書”條款基本上處于棄之不用的狀態(tài)。當(dāng)然，也存在個(gè)別特例。例如“馬某某非法買賣爆炸物案”，被告人馬某某以6000元的價(jià)格向陌生人購買了10000枚雷管，其中117枚被其丈夫用于開采鐵礦生產(chǎn)，其余9883枚被澤州縣公安局收繳，一審認(rèn)定被告人馬某某非法買賣爆炸物罪成立，判處有期徒刑11年，二審認(rèn)為馬某某購買雷管系用于生產(chǎn)活動(dòng)，包括尚未使用的部分均未造成嚴(yán)重社會(huì)危害，屬于情節(jié)顯著輕微，危害不大，不認(rèn)為是犯罪。(14)參見：山西省高級(jí)人民法院(2002)晉刑二終字第9號(hào)刑事判決書。還有我國著名的“安樂死第一案”，被告人王某某在其母病危瀕死之際，為減輕其母痛苦，要求主治醫(yī)生蒲某某向其母注射致死藥物復(fù)方冬眠靈，隨后二人被控故意殺人罪，但最終法院認(rèn)定二人的故意殺人行為“情節(jié)顯著輕微危害不大”，以“但書”宣告無罪。(15)王鴻鱗《關(guān)于我國首例“安樂死”案件》，《人民司法》1990年第9期，第38-40頁。

對(duì)于“但書”是否可以適用于《刑法》分則所有罪名，理論界尚未達(dá)成共識(shí)。但是應(yīng)當(dāng)承認(rèn)的是，“但書”中的“情節(jié)”不僅涵蓋《刑法》分則部分罪名中明文規(guī)定的罪量要素(16)《刑法》相當(dāng)一部分犯罪的罪狀表述中明文規(guī)定了罪量要素，如數(shù)額犯、情節(jié)犯、結(jié)果犯等。，而且包括《刑法》分則未明文規(guī)定的潛伏于構(gòu)成要件表述之下的罪量要素?！暗珪男艞l性刑事政策指引機(jī)能不僅體現(xiàn)在司法者解釋與適用規(guī)定了罪量要素的刑法分則條文時(shí)，要具體判斷行為是否該當(dāng)構(gòu)成要件的類型特征、達(dá)到罪狀規(guī)定的罪量標(biāo)準(zhǔn)，兩者兼?zhèn)鋾r(shí)，才能判定行為該當(dāng)構(gòu)成要件(此即但書的照應(yīng)功能)，而且體現(xiàn)在解釋與適用罪狀中只含定性描述而未做罪量要求的刑法分則條文時(shí)，但書仍然具有出罪功能?！?17)梁根林《但書、罪量與扒竊入罪》，《法學(xué)研究》2013年第2期，第133頁。因?yàn)椋瑥姆审w系的設(shè)計(jì)上來說，總則指導(dǎo)并制約分則，總則在整個(gè)法律中處于前置性、引領(lǐng)性地位，分則是對(duì)總則原則性規(guī)定的延伸和具體化，這也是我國《刑法》第一百零一條關(guān)于總則效力規(guī)定的旨趣所在。對(duì)《刑法》的理解要采取體系性的思維模式，對(duì)于《刑法》分則相關(guān)罪名的解釋理應(yīng)結(jié)合我國《刑法》第十三條關(guān)于犯罪概念的規(guī)定，因?yàn)槿魏问挛锒际琴|(zhì)與量的統(tǒng)一，任何犯罪行為都存在情節(jié)輕重、程度高低之分，犯罪行為與一般違法行為之間也必然存在區(qū)別。

以引誘、教唆、欺騙他人吸食毒品為例，《刑法》第三百五十三條與《治安管理處罰法》第七十三條采用了完全相同的文字表述即“引誘、教唆、欺騙他人吸食、注射毒品的”，并未規(guī)定任何定量條款。然而符合《刑法》第三百五十三條規(guī)定的行為系刑事犯罪，符合《治安管理處罰法》第七十三條規(guī)定的行為系行政違法，二者在行為定性與處罰上有天壤之別，不可能說“引誘、教唆、欺騙他人吸食、注射毒品的”行為既符合《刑法》第三百五十三條的規(guī)定又符合《治安管理處罰法》第七十三條的規(guī)定。否則，這無疑是說一般違法行為在某些情況下也符合犯罪構(gòu)成，只是因情節(jié)顯著輕微危害不大的不作為犯罪，而是作為行政違法處理，這種否認(rèn)犯罪構(gòu)成是刑法的專屬概念而在犯罪構(gòu)成之外又另設(shè)社會(huì)危害性作為定罪標(biāo)準(zhǔn)的觀點(diǎn)，顯然讓人難以接受。唯一的解釋路徑在于，承認(rèn)《刑法》分則中沒有罪量要求的犯罪存在隱藏的罪量要素，對(duì)這種隱藏罪量要素的挖掘要以《刑法》第十三條“但書”為指導(dǎo)，“但書”中“情節(jié)顯著輕微危害不大”的表述已經(jīng)涵蓋了此種隱藏罪量要素，在認(rèn)定行為是否成立犯罪時(shí)就應(yīng)當(dāng)將“情節(jié)顯著輕微危害不大”的情形考慮在內(nèi)，所以尚未達(dá)到應(yīng)受刑罰懲罰的社會(huì)危害性程度的“引誘、教唆、欺騙他人吸食、注射毒品的”行為只是行政違法意義上的，而非刑法意義上的實(shí)行行為。從這個(gè)意義上說，無論是輕罪還是重罪，只要符合“但書”規(guī)定的情形，都有出罪的余地。

第二，在審判級(jí)別上，由一審法院宣告無罪的案例61起，其中以“但書”條款出罪的案例58起(另有3起是以事實(shí)不清、證據(jù)不足為由宣告的無罪)，占樣本總數(shù)的58.58%。在其余38起最終是依靠二審程序或者審判監(jiān)督程序改判無罪的案例中，一審判處定罪免刑的案件10起，判處緩刑的案件9起，判處實(shí)刑的19起(其中判處3年以下有期徒刑或拘役的18起)。對(duì)于最終運(yùn)用“但書”條款出罪的案件中，能在一審程序中依照“但書”出罪的只占樣本總數(shù)的一半多點(diǎn)，說明一審法院對(duì)于此類案件還是傾向于作出“留有余地的判決”，即在認(rèn)定被告人的行為構(gòu)成犯罪的基礎(chǔ)上對(duì)被告人免予刑事處罰或者適用輕緩的刑罰。

此類案件的一審法院多為基層法院，之所以傾向于作出“留有余地的判決”存在多方面的原因。一方面，如前文所述，基層法院宣告無罪容易給被害人、當(dāng)?shù)毓矙z察機(jī)關(guān)等帶來消極后果，形成“泛被害人主義”現(xiàn)象，而基層法院又難以獨(dú)自化解可能存在的被害人鬧事上訪等風(fēng)險(xiǎn)，基于此情形，往往抱著“各退一步”的觀念，通過定罪來滿足被害人的情感需求、迎合司法機(jī)關(guān)的績效考核需要，并以量刑上的寬緩處理來消解被告人對(duì)有罪判決可能存在的抵觸情緒。另一方面，基層司法人員的專業(yè)素養(yǎng)仍有待提升，積極入罪的思維比較嚴(yán)重，在實(shí)踐中不能妥善運(yùn)用刑罰退出機(jī)制，對(duì)于“但書”的規(guī)范內(nèi)涵把握不清，這亟需在學(xué)理上澄清“但書”規(guī)定的實(shí)質(zhì)，為司法實(shí)踐提供具體的操作標(biāo)準(zhǔn)，從而保證無罪判決的規(guī)范化。

(二)“但書”出罪的適用標(biāo)準(zhǔn)較為混亂

除開上述對(duì)樣本宏觀上的總體把握，筆者對(duì)樣本中法院適用“但書”條款出罪所闡述的理由進(jìn)行了一一的比對(duì)與分析，發(fā)現(xiàn)法院援引“但書”條款出罪，卻未詳細(xì)闡述理由的判決書共18份；在法院闡述的出罪理由中，評(píng)價(jià)了刑罰裁量因素的判決書共24份；認(rèn)定行為人缺乏期待可能性，最終以“但書”出罪的判決書1份；以犯罪未遂作為“但書”出罪理由的判決書1份；以行為人在共同犯罪中所起作用較小作為“但書”出罪理由的判決共4份；法院認(rèn)定行為人的行為不符合犯罪構(gòu)成、最終借用“但書”出罪的判決書共53份；法院認(rèn)為現(xiàn)有證據(jù)無法證明行為人的行為符合犯罪構(gòu)成、最終以“但書”出罪的判決書共4份。應(yīng)當(dāng)說明的是，因?yàn)橛行┓ㄔ旱呐袥Q書對(duì)犯罪構(gòu)成以及刑罰裁量因素進(jìn)行了綜合評(píng)價(jià)，或者同時(shí)依據(jù)了兩種以上的出罪理由，故未詳細(xì)闡述出罪理由的判決書以及適用以上6種事由作為“但書”出罪根據(jù)的判決書數(shù)量總和超過了99份。

通過對(duì)“但書”出罪理由的梳理可以看出，司法實(shí)踐中適用“但書”出罪的標(biāo)準(zhǔn)較為混亂。

首先，實(shí)踐中存在實(shí)體出罪事由與程序出罪事由相混淆的情形。本來屬于事實(shí)不清、證據(jù)不足的案件，法院卻依照“但書”宣告無罪。如“郭某、魯某生產(chǎn)、銷售有毒有害食品案”，法院認(rèn)為沒有證據(jù)證明二被告人在豆芽上噴灑的物質(zhì)能夠?qū)θ梭w造成任何危害，隨后卻直接適用“但書”條款出罪。(18)參見：遼寧省葫蘆島市連山區(qū)人民法院(2015)連刑初字第00114號(hào)刑事判決書。類似的還有“陳某某破壞生產(chǎn)經(jīng)營案”，法院認(rèn)為現(xiàn)有證據(jù)不足以證明被告人主觀上有泄憤報(bào)復(fù)或者其他個(gè)人目的，也無法證明其客觀上采取了與毀壞機(jī)器設(shè)備、殘害牲畜程度相當(dāng)?shù)钠渌茐纳a(chǎn)經(jīng)營的方法，進(jìn)而認(rèn)定行為人的行為情節(jié)顯著輕微危害不大，不認(rèn)為是犯罪。(19)參見：重慶市第五中級(jí)人民法院(2013)渝五中法刑終字第86號(hào)刑事判決書。

其次，相當(dāng)一部分判決書在認(rèn)定行為人的行為構(gòu)成犯罪的基礎(chǔ)上，以犯罪未遂、從犯等犯罪形態(tài)作為“但書”出罪的理由。譬如“宋某某非法經(jīng)營同類營業(yè)案”，再審判決書中寫道：“本院認(rèn)為，原審被告人宋某某的行為屬犯罪未遂，情節(jié)顯著輕微，不構(gòu)成犯罪?！?20)參見：河北省高級(jí)人民法院(2016)冀刑再5號(hào)刑事判決書。在“吉某某幫助偽造證據(jù)及吳某某拒不執(zhí)行判決案”中，再審法院認(rèn)為被告人吉某某在吳某某的整個(gè)犯罪過程中均積極協(xié)助和參與，但因其處于從屬地位，且情節(jié)顯著輕微危害不大，依法不認(rèn)為是犯罪。(21)參見：貴州省六盤水市中級(jí)人民法院(2013)黔六中刑一(再)終字第4號(hào)刑事判決書。既然再審法院已經(jīng)認(rèn)定被告人吉某某與吳某某二人形成了共犯關(guān)系，且吉某某處于從屬地位，在共同犯罪中所起的作用較小，完全可以適用《刑法》第二十七條的規(guī)定對(duì)其免除處罰，而非直接依照“但書”條款宣告無罪?！暗珪敝幸?guī)定的“不認(rèn)為是犯罪”是指“情節(jié)顯著輕微危害不大”的行為根本不構(gòu)成犯罪，而不是說在已經(jīng)認(rèn)定行為構(gòu)成犯罪的基礎(chǔ)上因?yàn)榉N種原因不以犯罪論處。無論是共犯形態(tài)與犯罪未完成形態(tài)，均是行為構(gòu)成犯罪基礎(chǔ)上的表現(xiàn)形態(tài)，和罪與非罪的界定是兩個(gè)完全不同的范疇。

再次，除開上述比較明顯的“但書”濫用情形，在司法實(shí)踐中總體上還存在兩種風(fēng)格迥異的“但書”出罪模式。第一種模式是法院已經(jīng)認(rèn)定行為人的行為不符合犯罪構(gòu)成，卻仍然根據(jù)“但書”條款宣告被告人無罪的“疊床架式的出罪模式”。比較典型的如“崔某某等人職務(wù)侵占案”，二審期間新頒布的司法解釋對(duì)職務(wù)侵占罪的入罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了修改，導(dǎo)致幾名被告人侵占的財(cái)物價(jià)值未達(dá)到新的數(shù)額要求，二審法院進(jìn)而以“情節(jié)顯著輕微危害不大”為由出罪。(22)參見：青海省海東地區(qū)中級(jí)人民法院(2016)青02刑終19號(hào)刑事判決書。第二種模式是行為人的行為形式上已經(jīng)符合犯罪構(gòu)成，法院卻基于對(duì)罪前罪后一系列因素的考量(比如被害人過錯(cuò)、賠償被害人、行為人的動(dòng)機(jī)、事件的起因、被告人與被害人的社會(huì)關(guān)系等)，最終以行為“情節(jié)顯著輕微危害不大”為由出罪。例如，在“厲某訴李某故意傷害案”中，被告人李某與同事厲某因糾紛在辦公室中發(fā)生爭執(zhí)，打斗中導(dǎo)致厲某耳膜穿孔，達(dá)到輕傷標(biāo)準(zhǔn)，二審法院在認(rèn)定被告人李某的行為已經(jīng)構(gòu)成故意傷害罪的基礎(chǔ)上，考慮到二人素有積怨以及雙方對(duì)事件發(fā)生均存在過錯(cuò)，最終以“但書”條款出罪。(23)參見：云南省昆明市中級(jí)人民法院(2015)昆刑終字第110號(hào)刑事判決書。

最后，司法實(shí)踐中運(yùn)用“但書”出罪的裁判文書說理不足。在筆者搜集的樣本中，有18份判決書在援引“但書”出罪時(shí)，未詳細(xì)闡述適用“但書”出罪的理由。例如，在“楊某、秦某某非法搜查案”中，一審法院在判決書中寫道：“本院認(rèn)為，被告人楊某、秦某某作為司法警察，在對(duì)被拘留人執(zhí)行拘留的過程中，對(duì)被拘留人進(jìn)行人身搜查，情節(jié)顯著輕微，危害不大，不認(rèn)為是犯罪?！?24)參見：河南省新鄉(xiāng)縣人民法院(2017)豫0721刑初42號(hào)刑事判決書。由于對(duì)“但書”的價(jià)值蘊(yùn)含存在質(zhì)疑，有論者就認(rèn)為“但書”規(guī)定的模糊性使得“各罪的罪與非罪標(biāo)準(zhǔn)永遠(yuǎn)處于一個(gè)不確定的狀態(tài)，從而與罪刑法定之確定性要求相?！薄?25)王尚新《關(guān)于刑法情節(jié)顯著輕微規(guī)定的思考》，《法學(xué)研究》2001年第5期，第21頁。還有論者擔(dān)憂將“但書”規(guī)定直接作為司法出罪化理由，“加大了司法權(quán)僭越立法權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)”。(26)李翔《從“但書”條款適用看司法如何遵循立法》，《法學(xué)》2011年第7期，第23頁。這些論述均是對(duì)“刑權(quán)力”運(yùn)行的潛在擔(dān)憂，如果實(shí)踐操作中的裁判者不詳細(xì)闡述適用“但書”出罪的理由，不加甄別地隨意套用“但書”規(guī)定，不僅讓被害人以及社會(huì)公眾難以認(rèn)同這一無罪判決，而且也會(huì)讓本就飽受質(zhì)疑的“但書”規(guī)定顯得愈發(fā)撲朔迷離。

值得一提的是，實(shí)踐中還存在法院認(rèn)為行為人實(shí)施不法行為時(shí)缺乏期待可能性，最終以“但書”出罪的情形。在筆者搜集的樣本中僅存在1例即“陳某乙重婚案”，自訴人陳某甲通過親戚制作了陳某乙的假身份證，與被告人陳某乙騙取結(jié)婚登記，后二人感情破裂，陳某乙隨后與他人登記結(jié)婚，一審法院認(rèn)為陳某乙雖有與陳某甲解除婚姻關(guān)系的意愿，但是因?yàn)槭怯眉偕矸葑C與陳某甲進(jìn)行的結(jié)婚登記，且本人又是文盲，客觀上難以通過正常渠道解除與陳某甲的婚姻關(guān)系，故最終以“但書”條款出罪。(27)參見：福建省羅源縣人民法院(2014)羅刑初字第1號(hào)刑事判決書。將缺乏期待可能性這種超法規(guī)責(zé)任阻卻事由轉(zhuǎn)化為“但書”條款予以出罪，二者之間本身存在非對(duì)應(yīng)性，這一適用屬于釋法說理上的錯(cuò)位。

(三)“但書”出罪的實(shí)踐：“不用”與“錯(cuò)用”混雜

通過對(duì)實(shí)證樣本的分析，應(yīng)當(dāng)說，實(shí)踐中將“但書”條款作為出罪根據(jù)的判決不在少數(shù)，“但書”的出罪功能得到了司法實(shí)踐的肯定。在無罪判決率一路走低、出罪愈發(fā)艱難的現(xiàn)實(shí)情境下，“但書”條款在出罪方面扮演著極為重要的角色，在理論界對(duì)于判決書能否直接援引“但書”條款作為出罪理由莫衷一是的前提下，司法實(shí)踐中援引“但書”出罪成為一種實(shí)踐路徑。但是，在援引“但書”出罪的過程中也存在適用失范問題。在實(shí)踐中，法院對(duì)于“但書”的內(nèi)容及其功能的理解并不相同，適用標(biāo)準(zhǔn)也不統(tǒng)一，存在“不用”與“錯(cuò)用”的混雜情形。

“不用”的情形突出表現(xiàn)在司法人員基本上只在牽涉?zhèn)€人法益的案件中考慮運(yùn)用“但書”條款出罪，而在指涉集體法益的案件中則將“但書”條款束之高閣。相對(duì)來說，在指向個(gè)人法益的犯罪中，社會(huì)關(guān)注度與被害人承受面均相對(duì)較小，司法機(jī)關(guān)面臨的輿情壓力和公眾質(zhì)疑被大大化解，因而作出無罪判決的內(nèi)心動(dòng)力較強(qiáng)。與之相反，如果是指涉集體法益的犯罪，或者社會(huì)關(guān)注度高的犯罪，“但書”適用基本上難尋蹤跡，這與司法機(jī)關(guān)必然要考慮案外因素直接相關(guān)。另外，“錯(cuò)用”的情形突出表現(xiàn)在認(rèn)定行為構(gòu)成犯罪的基礎(chǔ)上以犯罪未遂、從犯等犯罪形態(tài)作為適用“但書”出罪的理由，將程序上的“事實(shí)不清、證據(jù)不足”轉(zhuǎn)化為“但書”條款進(jìn)而出罪等。實(shí)踐中還存在大量的在行為不符合構(gòu)成要件的情形下借用“但書”條款出罪的“疊床架式”的出罪模式，以及極少數(shù)的將缺乏期待可能性這種學(xué)界普遍承認(rèn)的超法規(guī)的責(zé)任阻卻事由轉(zhuǎn)化為“但書”規(guī)定予以出罪的情形?！霸谛袨楸驹摮鲎锏遣⒉粦?yīng)該依據(jù)但書規(guī)定出罪的場合，屬于但書條款的錯(cuò)用。這種現(xiàn)象的弊端在于，不僅僅是在形式上法律援引錯(cuò)誤，更重要的是原有出罪理由被遮蔽，不利于出罪理論在司法實(shí)踐中的展開，同時(shí)也使得判決書的說理性大打折扣。”(28)王華偉《中國刑法第13條但書實(shí)證研究——基于120份判決書的理論反思》，《法學(xué)家》2015年第6期，第93頁。

誠然，在積極入罪占據(jù)主流導(dǎo)致無罪命題被邊緣化的大背景下，要在刑罰退出理念的引導(dǎo)下深入挖掘“但書”的出罪功能，解決司法實(shí)踐“但書”出罪機(jī)制運(yùn)行失調(diào)的現(xiàn)象，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)無罪判決的規(guī)范化。但是，這并不意味著可以對(duì)“但書”規(guī)定進(jìn)行泛化適用，因?yàn)樾塘P退出機(jī)制的倡導(dǎo)并不是指無根據(jù)的盲目出罪，更不是單純追求無罪判決數(shù)量的增加。在審慎入罪的同時(shí)也要做到合理出罪，實(shí)現(xiàn)入罪與出罪的刑罰雙向平衡，這才是刑罰退出機(jī)制的題中應(yīng)有之義。因而核心在于正本清源，從學(xué)理角度審視當(dāng)前“但書”適用的司法癥結(jié)，為“但書”出罪提供穩(wěn)定的適用規(guī)則與法理依據(jù)，這才是走向無罪判決規(guī)范化的必由之路。

三 刑罰退出理念指引“但書”出罪的規(guī)范路徑

(一)刑罰退出：“但書”出罪功能的詮釋

近年來，有論者指出，對(duì)“但書”刑事政策機(jī)能的挖掘應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)換視角，進(jìn)行不同的理解，“但書”的刑事政策機(jī)能應(yīng)當(dāng)分別在立法性的刑事政策與信條性的刑事政策范疇內(nèi)予以理解。其意在于，“但書作為犯罪定義的重要組成部分，不僅對(duì)于立法者在刑法分則中設(shè)置構(gòu)成要件具有立法性的刑事政策指引機(jī)能，而且對(duì)司法者解釋、適用刑法分則規(guī)定的構(gòu)成要件具有信條性的刑事政策指引機(jī)能”。(29)梁根林《但書、罪量與扒竊入罪》，《法學(xué)研究》2013年第2期，第133頁。然而，這種觀點(diǎn)可能忽視了刑法是行為規(guī)范與裁判規(guī)范的綜合體，因?yàn)樾谭葹樯鐣?huì)公眾的行為選擇提供了規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)，又為司法者認(rèn)定犯罪提供了有法可依的裁判標(biāo)準(zhǔn)。刑法中的犯罪概念屬于規(guī)范概念，其受眾包括社會(huì)公眾與司法官員，讓規(guī)范概念承擔(dān)指導(dǎo)限制立法的功能，只能是一種烏托邦式的幻想。“只有犯罪的司法概念是刑法典之中的概念，而犯罪的立法概念是刑法典之前的概念。”(30)陳興良、劉樹德《犯罪概念的形式化與實(shí)質(zhì)化辨正》，《法律科學(xué)(西北政法大學(xué)學(xué)報(bào))》1999年第6期，第98頁。立法上的犯罪化是將犯罪的本質(zhì)特征通過抽象用語轉(zhuǎn)化為犯罪的形式特征的過程，從而為司法者判斷罪與非罪提供一個(gè)法律形式上的標(biāo)準(zhǔn)。然而，社會(huì)生活是復(fù)雜多變的，“法學(xué)家必須把他應(yīng)當(dāng)判決的、個(gè)別的具體的個(gè)案與組成實(shí)在法的法制的或多或少是抽象把握的各種規(guī)則聯(lián)系起來”(31)H·科殷《法哲學(xué)》，林榮遠(yuǎn)譯，華夏出版社2003年版，第197頁。。文義的局限性與規(guī)范的滯后性決定了具體的案件事實(shí)中存在某些符合構(gòu)成要件表述卻處于犯罪核心范疇之外的行為，犯罪類型“雖然有一個(gè)確定的核心，但卻沒有確定的界限，以至于對(duì)于一個(gè)類型存在的特征‘輪廓’或多或少有所缺少”。(32)考夫曼《法律哲學(xué)》，劉幸義等譯，法律出版社2004年版，第190-191頁?！芭袛嗾叩哪抗饪偸遣粩嗟赝涤诜缸飿?gòu)成與案件事實(shí)之間，使犯罪構(gòu)成與案件事實(shí)交互作用，從而做出判斷?！?33)張明楷《刑法學(xué)》，法律出版社2016年第5版，第100頁。簡而言之，司法上的非罪化是對(duì)符合犯罪形式特征的行為通過繼續(xù)檢驗(yàn)其是否符合犯罪的本質(zhì)特征，從而將不具有應(yīng)受刑罰懲罰的社會(huì)危害性的行為排除出犯罪圈的過程。故筆者認(rèn)為，“但書”的刑事政策機(jī)能存在于司法領(lǐng)域，對(duì)于司法者妥善運(yùn)用實(shí)體上的刑罰退出機(jī)制、禁止處罰不當(dāng)罰的行為具有信條性的刑事政策指引機(jī)能。

關(guān)于“但書”在刑罰退出機(jī)制中發(fā)揮信條性的刑事政策指引機(jī)能的理論基礎(chǔ)，學(xué)界存在“出罪標(biāo)準(zhǔn)說”與“入罪限制條件說”的長期爭論。“出罪標(biāo)準(zhǔn)說”主張：“第一步，看是否符合犯罪構(gòu)成，如果不符合，則直接排除其犯罪性(形式判斷)；第二步，如果符合犯罪構(gòu)成，再看是否情節(jié)顯著輕微危害不大，如果是則不認(rèn)為犯罪；如果不是才認(rèn)為犯罪(實(shí)質(zhì)判斷)?！?34)儲(chǔ)槐植、張永紅《善待社會(huì)危害性觀念——從我國刑法第13條但書說起》，《法學(xué)研究》2002年第3期，第97頁。換言之，“但書”是在行為符合犯罪構(gòu)成的基礎(chǔ)上以社會(huì)危害性標(biāo)準(zhǔn)對(duì)行為是否構(gòu)成犯罪進(jìn)行的二次檢驗(yàn)?！叭胱锵拗茥l件說”主張，在判斷行為是否符合犯罪構(gòu)成時(shí)應(yīng)當(dāng)同時(shí)以“但書”的限制性規(guī)定為指導(dǎo)，符合“但書”的行為自然不符合犯罪構(gòu)成，此時(shí)只能以行為不符合犯罪構(gòu)成為由宣告無罪，而不能直接根據(jù)“但書”宣告無罪。(35)張明楷《刑法學(xué)》，第90-92頁。應(yīng)當(dāng)指出的是，“出罪標(biāo)準(zhǔn)說”現(xiàn)在已經(jīng)鮮有學(xué)者支持，因?yàn)?，現(xiàn)行觀點(diǎn)認(rèn)為既然堅(jiān)持犯罪構(gòu)成是認(rèn)定行為構(gòu)成犯罪的法律依據(jù)，那么便沒有理由在犯罪構(gòu)成之外再行設(shè)立一套社會(huì)危害性標(biāo)準(zhǔn)。“但書不是在認(rèn)定行為是否構(gòu)成犯罪的犯罪成立條件理論之外提出‘出罪’標(biāo)準(zhǔn)。”(36)周光權(quán)《刑法總論》，中國人民大學(xué)出版社2016年第3版，第5頁?！叭胱锵拗茥l件說”有其合理之處，因?yàn)?，犯罪?gòu)成是犯罪概念的具體化，犯罪概念對(duì)于犯罪構(gòu)成具有指導(dǎo)作用，我國的犯罪概念是形式與實(shí)質(zhì)、定性與定量的統(tǒng)一，將“但書”“情節(jié)顯著輕微危害不大”的內(nèi)容融入對(duì)犯罪構(gòu)成的實(shí)質(zhì)解釋中去，既堅(jiān)持了犯罪構(gòu)成是認(rèn)定犯罪的基本標(biāo)準(zhǔn)，又完整契合犯罪概念與犯罪構(gòu)成之間的辯證關(guān)系。

(二)學(xué)理匡正：“但書”出罪功能的實(shí)踐激活

在刑罰退出理念的引導(dǎo)下，要徹底激活“但書”的出罪功能，就必須對(duì)“但書”規(guī)定的內(nèi)容進(jìn)行學(xué)理上的匡正。一般認(rèn)為，“但書”的內(nèi)容可以分為“情節(jié)顯著輕微危害不大”與“不認(rèn)為是犯罪”兩個(gè)要素，“情節(jié)顯著輕微危害不大”是對(duì)行為社會(huì)危害性程度的描述，“不認(rèn)為是犯罪”是對(duì)“情節(jié)顯著輕微危害不大”的行為在刑法意義上的評(píng)價(jià)。從二元違法論的角度出發(fā)，對(duì)社會(huì)危害性的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)予以規(guī)范闡述，我們認(rèn)為僅將社會(huì)危害性的實(shí)質(zhì)認(rèn)為是對(duì)法益的侵害或者危險(xiǎn)可能并不合適，因?yàn)椴⒎且磺袑?duì)法益造成損害或者威脅的行為都是對(duì)社會(huì)有害的行為，只有那些嚴(yán)重缺乏社會(huì)相當(dāng)性、為社會(huì)倫理秩序所不容許的刑事違法行為，才能被認(rèn)定為司法層面的犯罪行為，這也是刑法不得已原則的應(yīng)有之意。據(jù)此，我們認(rèn)為“情節(jié)顯著輕微”與“危害不大”應(yīng)當(dāng)存在不同的面向，各自的側(cè)重點(diǎn)并不相同，“情節(jié)顯著輕微”側(cè)重于對(duì)行為樣態(tài)的描述，是對(duì)行為本身是否符合社會(huì)相當(dāng)性的評(píng)估；而“危害不大”側(cè)重于對(duì)最終結(jié)果的描述，是對(duì)行為造成的法益侵害大小的評(píng)估。換言之，只要行為造成的法益侵害達(dá)不到值得刑罰處罰的地步，行為本身能為一般國民所容許，都不足以構(gòu)成犯罪。

1.“危害不大”的法益指向性

雖然大多數(shù)國內(nèi)刑法學(xué)者對(duì)“危害不大”的理解存在細(xì)節(jié)性差異，但總體并未跳出社會(huì)危害性的范疇。(37)有關(guān)“但書”“情節(jié)顯著輕微危害不大”的研究資料，可參見：王昭武《犯罪的本質(zhì)特征與但書的機(jī)能及其適用》，《法學(xué)家》2014年第4期，第76-80頁；陳興良《但書規(guī)定的法理考察》，《法學(xué)家》2014年第4期，第54-58頁；儲(chǔ)槐植、張永紅《善待社會(huì)危害性觀念——從我國刑法13條但書說起》，《法學(xué)研究》2002年第3期，第88-89頁；彭文華《刑法13條但書規(guī)定的含義、功能及其適用》，《法治研究》2018年第2期，第79-81頁；劉憲權(quán)、周舟《刑法13條“但書”條款司法適用相關(guān)問題研究——兼論醉駕應(yīng)否一律入罪》，《現(xiàn)代法學(xué)》2011年第6期，第101-104頁。近年來隨著對(duì)社會(huì)危害性認(rèn)識(shí)上的不斷深化，有學(xué)者有的放矢地指出，將社會(huì)危害性作為犯罪的本質(zhì)特征會(huì)帶來理論上的混亂，應(yīng)當(dāng)將社會(huì)危害性逐出刑法領(lǐng)域，以法益侵害這一規(guī)范概念取而代之。(38)陳興良《社會(huì)危害性理論——一個(gè)反思性檢討》，《法學(xué)研究》2000年第1期，第13頁。法益概念有其存在價(jià)值，對(duì)刑事立法與司法均有其現(xiàn)實(shí)功能。但是，若不能革除積弊，充分理解法益概念的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵，那么以法益侵害代替社會(huì)危害性，僅僅只是作為話語體系的轉(zhuǎn)化予以看待，則仍然無法達(dá)到規(guī)范適用《刑法》第十三條“但書”的目的。

法益理論并非是某種標(biāo)本式象牙塔中的理論，自比爾鮑姆提出“法的財(cái)”這一法益理論的雛形開始，法益理論便在不同時(shí)期承擔(dān)著不同的社會(huì)利益與價(jià)值觀念。隨著第二次世界大戰(zhàn)的結(jié)束與對(duì)納粹刑法思想的徹底清算，德國刑法學(xué)者在反思的基礎(chǔ)上對(duì)法益理論做出了改良，隨后個(gè)人利益開始超越國家和社會(huì)利益成為法益理論的核心內(nèi)容?！霸诂F(xiàn)代民主和法治的理論中，個(gè)人是社會(huì)的本源，個(gè)人的權(quán)利和利益具有終極意義，作為公民的人才是社會(huì)利益的真正主體和享受者，國家和社會(huì)只是為了更好實(shí)現(xiàn)公民個(gè)人的權(quán)利，因此國家利益和社會(huì)利益必須能夠和最終需要還原成為公民個(gè)人的利益，這才應(yīng)該成為刑法真正保護(hù)的對(duì)象”。(39)楊興培《中國刑法領(lǐng)域“法益理論”的深度思考及商榷》，《法學(xué)》2015年第9期，第12頁。所以，當(dāng)法益從物質(zhì)載體向精神層面擴(kuò)展的時(shí)候，必須要求任何抽象化、精神化的超個(gè)人法益都能夠還原成實(shí)然的個(gè)人生活利益，堅(jiān)持法益關(guān)于公民個(gè)人權(quán)利保護(hù)的核心價(jià)值，這樣才不會(huì)讓法益概念成為助長泛刑罰化的借口。故無論是采取社會(huì)危害性還是法益侵害的語詞，只要是單純地違反秩序而未侵犯到個(gè)體生活安全與發(fā)展可能性的行為，都不能納入刑法的適用場域之內(nèi)，否則難免存在刑罰處罰上的主觀化或者恣意化之虞。

回到司法實(shí)務(wù)操作中，我們耳熟能詳?shù)摹摆w某某非法持槍案”、“河北非遺傳人制作古火煙花案”、“王某某非法收購玉米案”等，當(dāng)事人未經(jīng)行政主管部門批準(zhǔn)的持有或者經(jīng)營行為只是單純地違背了行政管理秩序，并不會(huì)對(duì)不特定人的社會(huì)生活安全造成某種實(shí)際危險(xiǎn)，或者說此種危險(xiǎn)系一般生活危險(xiǎn)，尚屬微不足道而無需刑法涉足。如果堅(jiān)持“危害”的法益指向性，將此類犯罪的法益理解為個(gè)人生活權(quán)利而非某種行政管理秩序，則完全可以運(yùn)用《刑法》第十三條“但書”“危害不大”的規(guī)定進(jìn)行出罪，從而實(shí)現(xiàn)司法上的刑罰退出，保證司法判決的人情與溫度，良好契合司法為民的價(jià)值觀念。

2.“情節(jié)顯著輕微”的行為指向性

為一般國民所認(rèn)可的價(jià)值觀念、歷史形成的公眾道德情感是制度正當(dāng)化的基石。任何一項(xiàng)法律規(guī)范若想要得到公眾內(nèi)心真誠的擁護(hù)與普遍的遵從，就必須契合世俗化的公眾道德情感，故法律必須世俗化、去神秘化，方能實(shí)現(xiàn)法律的理性化?；貧w到刑法視閾中，若要避免司法裁判陷入擴(kuò)張歸罪的流弊中，就不能緊盯著結(jié)果樣態(tài)上的法益侵害不放，即在造成了法益侵害結(jié)果的場合，還必須以社會(huì)一般人的觀念對(duì)行為人的行為樣態(tài)進(jìn)行實(shí)質(zhì)考量。國民認(rèn)可不僅存在“是否”違法的問題，也存在“大小”程度的區(qū)分，只有那些國民完全排斥、嚴(yán)重背離國民情感的行為類型在造成法益侵害的場合才有值得刑法譴責(zé)的余地。據(jù)此，“情節(jié)顯著輕微”的行為實(shí)際上就是指具備一定程度的國民認(rèn)可、或者說危害程度非常輕微的行為，此種行為缺乏立法者設(shè)置罪名時(shí)預(yù)先設(shè)想的刑罰可罰性。將社會(huì)一般觀念所認(rèn)可的倫理道德情感融入到對(duì)《刑法》第十三條“但書”的規(guī)范闡述，非但不會(huì)使刑法適用陷入泛道德主義的窠臼，反而會(huì)讓《刑法》第十三條“但書”的內(nèi)容保持理論張力，避免在刑罰退出機(jī)制中的作用流于形式。

在上文提到的“厲某訴李某故意傷害案”中，一審法院正是認(rèn)為案件起因系職場糾紛且被害人也存在重大過錯(cuò)，從而運(yùn)用“但書”條款對(duì)被告人李某的行為予以出罪。在此案中，李某的故意傷害行為導(dǎo)致他人輕傷，雖然客觀上造成了一定的法益侵害后果，但是綜合考慮全案因素，李某的行為并未體現(xiàn)出完全背離法律規(guī)范的態(tài)度，其行為并非完全與國民的價(jià)值情感觀念相悖，尚處于國民可以忍受的范圍之內(nèi)，故其行為的刑事違法性程度較低，屬于“情節(jié)顯著輕微”的行為，以“但書”出罪合法合理。相似的案件還有上文提到的“馬某某非法買賣爆炸物案”，被告人馬某某從陌生人處購買雷管從事開礦生產(chǎn)活動(dòng)，其購買雷管的行為出于正當(dāng)?shù)纳a(chǎn)目的，完全不同于基于其他違法目的而買賣、儲(chǔ)存爆炸物的行為，當(dāng)然其購買大量雷管的行為可能危及不特定人的社會(huì)生活安全，其行為對(duì)于公共安全造成的是一種抽象風(fēng)險(xiǎn)，只要對(duì)行為人的行為進(jìn)行實(shí)質(zhì)考量，完全可以認(rèn)為此種行為符合社會(huì)相當(dāng)性，在采礦業(yè)非常發(fā)達(dá)的當(dāng)?shù)鼐邆湎喈?dāng)程度的國民認(rèn)可，行為屬于“情節(jié)顯著輕微”的范疇，運(yùn)用“但書”出罪屬于對(duì)刑罰退出機(jī)制的合理運(yùn)用。

綜上，“體現(xiàn)為最終后果的法益侵害固然重要，行為脫逸社會(huì)容忍與否及其程度，在行為違法性的評(píng)價(jià)上也是不容忽視的”(40)崔志偉《“但書”出罪的學(xué)理爭議、實(shí)證分析與教義學(xué)解構(gòu)》，《中國刑事法雜志》2018年第2期，第24頁。?！暗珪币?guī)定中的“情節(jié)顯著輕微”與“危害不大”結(jié)合在一起，形成了對(duì)定罪機(jī)制的限制作用，從而使得“但書”的出罪功能在刑罰退出機(jī)制中能夠煥發(fā)盎然生機(jī)。

(三)實(shí)踐立場：超法規(guī)出罪事由轉(zhuǎn)化為“但書”適用

既然“但書”從反面規(guī)定了什么行為不構(gòu)成犯罪，其基本內(nèi)容“情節(jié)顯著輕微危害不大”的文義射程又從行為樣態(tài)與最終結(jié)果兩個(gè)方面涵蓋了不具有嚴(yán)重社會(huì)危害性的行為，若將“但書”融入到對(duì)犯罪構(gòu)成的實(shí)質(zhì)解釋之中，那么“但書”理應(yīng)涵括阻卻構(gòu)成要件符合性、違法性、有責(zé)性的全部事實(shí)情況。但這是否意味著在司法實(shí)踐中對(duì)于不該當(dāng)構(gòu)成要件的行為，符合正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)的行為都可以依照“但書”規(guī)定出罪？筆者認(rèn)為不然，將“但書”融入對(duì)犯罪構(gòu)成的解釋之中并非意味著所有不符合犯罪構(gòu)成的行為都可以援引“但書”出罪，原因在于，“但書”屬于犯罪概念的內(nèi)容，犯罪概念并非認(rèn)定犯罪的具體標(biāo)準(zhǔn)，只有犯罪構(gòu)成才是認(rèn)定犯罪的標(biāo)準(zhǔn)。“正如不能在犯罪成立條件之外根據(jù)犯罪概念入罪一樣，也不能在犯罪成立條件之外根據(jù)但書規(guī)定出罪?！?41)陳興良《但書規(guī)定的法理考察》，《法學(xué)家》2014年第4期，第60頁。換句話說，“但書”只是關(guān)于出罪事由體系的抽象性、概括性的原則規(guī)定，其本身并非正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)等實(shí)質(zhì)性的出罪事由，在行為不該當(dāng)構(gòu)成要件，或者符合正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)的情形下都不應(yīng)當(dāng)直接援引“但書”作為出罪理由?！隘B床架式”的出罪模式雖然在行為人的行為該當(dāng)何種法律后果這一問題上得出的結(jié)論是一致的，但是不符合立法旨趣與司法邏輯，特別是在當(dāng)前各法院對(duì)“但書”內(nèi)容的理解不統(tǒng)一，裁判文書缺乏說理的現(xiàn)實(shí)情況下，直接援引“但書”作為出罪的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，可能使得“但書”淪為隨意出罪的工具。

上述法律明文規(guī)定的出罪事由不需援引“但書”出罪，可是對(duì)于超法規(guī)的出罪事由又當(dāng)何種處理？罪刑法定原則的經(jīng)典表述即“法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰”，在這一表述下，定罪處刑的前提條件是行為符合法律的明文規(guī)定，法律的明文規(guī)定是定罪處刑的必要條件而非充分條件。換言之，罪刑法定原則只限制入罪而不調(diào)整出罪。出罪本是一個(gè)開放的事由體系，出罪無須法定，這也是學(xué)理上承認(rèn)超法規(guī)的出罪事由的理論根基所在?？墒?，立足于我國《刑法》第三條的文本規(guī)定：“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑?！睙o論學(xué)界對(duì)此作出何種解讀，都無法否認(rèn)該條前半段從積極方面進(jìn)行的規(guī)定，對(duì)其進(jìn)行文義解釋的當(dāng)然結(jié)論就是在我國出罪與入罪都需要法律的明文規(guī)定。質(zhì)言之，按照我國《刑法》規(guī)定，出罪需要法律依據(jù)，尤其對(duì)司法人員來說，出罪的結(jié)論得出就更是如此。但是學(xué)界普遍承認(rèn)的被害人承諾、推定承諾、自損行為、缺乏期待可能性等超法規(guī)的出罪事由在我國《刑法》條文中并無直接體現(xiàn)，解決這一矛盾的唯一的出路在于將“但書”作為此種超法規(guī)出罪事由的形式上的法律依據(jù)在判決書中加以直接援引，從而在具體實(shí)務(wù)操作中做到出罪時(shí)“有法可依”。“超法規(guī)的違法性阻卻事由在四要件犯罪構(gòu)成中無以容身，而不得不委身于混合的犯罪概念，也提升了犯罪概念‘但書’在出罪上的價(jià)值?！?42)劉艷紅《目的二階層體系與“但書”出罪功能的自洽性》，《法學(xué)評(píng)論》2012年第6期，第50頁。換言之，“但書”在此種情形下并非出罪的實(shí)質(zhì)性事由，法院在出罪時(shí)應(yīng)當(dāng)綜合考慮全案因素，看是否符合類型化的超法規(guī)出罪事由，在得出肯定結(jié)論的情況下，將這種超法規(guī)出罪事由轉(zhuǎn)化為“但書”規(guī)定并在判決書中加以援引，從而化解出罪判定與我國《刑法》第三條之間的矛盾，將“但書”規(guī)定順理成章地作為實(shí)務(wù)操作的合法依據(jù)。