論醫(yī)療損害責(zé)任的歸責(zé)原則

[摘 要]醫(yī)患矛盾已成為普遍關(guān)注的社會問題，醫(yī)療損害舉證難、解決難日益突出?！肚謾?quán)責(zé)任法》以構(gòu)建和諧的醫(yī)患關(guān)系為宗旨規(guī)定了醫(yī)療損害責(zé)任，改變了該領(lǐng)域由《醫(yī)療事故處理條例》和《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》共同調(diào)整的二元法律適用局面，對于規(guī)范醫(yī)療機構(gòu)、醫(yī)務(wù)人員、調(diào)整醫(yī)患雙方的利益格局有深遠意義。但對于醫(yī)療損害責(zé)任的歸責(zé)原則和構(gòu)成要件的爭議，在《侵權(quán)責(zé)任法》頒布后從未停息，甚至愈演愈烈。

[關(guān)鍵詞]醫(yī)療損害；醫(yī)療損害責(zé)任；歸責(zé)原則；過錯責(zé)任原則

一、醫(yī)療損害民事責(zé)任的概述

1.醫(yī)療損害的概述

醫(yī)療損害的概念是在《侵權(quán)責(zé)任法》頒布后才確定下來，在此之前醫(yī)療事故、醫(yī)療侵權(quán)、醫(yī)療糾紛等概念混淆不清，現(xiàn)階段仍有學(xué)者對這些概念不加區(qū)分的使用，特別是醫(yī)療損害和醫(yī)療事故的概念，因此有必要厘清兩概念。

1986年國務(wù)院頒布的《醫(yī)療事故處理辦法》最先使用了“醫(yī)療事故”這一概念，該法第二條規(guī)定：“本法所稱的醫(yī)療事故，是指在診療護理過程中，因醫(yī)務(wù)人員診療護理過失，直接造成患者死亡、殘疾、組織器官損傷導(dǎo)致功能障礙的?！痹摗掇k法》對于“醫(yī)療事故”概念的定義過于狹隘，僅限于對生命權(quán)和健康權(quán)的保護，具有鮮明的行政色彩。后頒布的《醫(yī)療事故處理條例》對于先前 “醫(yī)療事故”概念有所改進，“醫(yī)療事故是指醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員在醫(yī)療活動中，違反醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和診療護理規(guī)范、常規(guī)，過失造成患者人身損害的事故。 但仍未解決對患者利益保護不全面的問題，并且除了包括損害后果的客觀方面，還涵蓋主觀過失、因果關(guān)系、違法行為所有構(gòu)成要件，超出本應(yīng)具備的概念內(nèi)涵。正是概念上的混亂不清造成司法實踐處理醫(yī)療損害案件的困難。

《侵權(quán)責(zé)任法》明確提出了醫(yī)療損害的概念，從客觀事實的角度出發(fā)，筆者認為應(yīng)采用“醫(yī)療損害是在護理、診療過稱中，醫(yī)療行為對患者產(chǎn)生的不利益的事實”的醫(yī)療損害定義。 主觀過錯屬于醫(yī)療損害責(zé)任構(gòu)成要件范疇的問題，不影響對醫(yī)療損害事實的客觀判斷。

可見，“醫(yī)療損害”和“醫(yī)療事故”概念有顯著區(qū)別。醫(yī)療損害只是一種客觀事實，與醫(yī)療過錯、因果關(guān)系和違法行為并列為醫(yī)療損害責(zé)任的四大構(gòu)成要件，但醫(yī)療事故概念本身就包括了四要件，與這三個概念并非獨立。另外，醫(yī)療損害比醫(yī)療事故的外延廣，不僅包括對患者生命權(quán)和健康權(quán)造成損害的事實，還包括造成財產(chǎn)和非財產(chǎn)利益的不利益，是對患者利益更全面的保護。

2.醫(yī)療損害責(zé)任的體系

醫(yī)療損害責(zé)任是侵權(quán)責(zé)任的一種重要類型，對于醫(yī)療損害責(zé)任的研究首先就是確定其概念?！八^醫(yī)療損害責(zé)任是指醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員違反法律法規(guī)規(guī)定侵害公民的生命、健康及其他合法權(quán)益時，應(yīng)對受害人負損害賠償?shù)呢?zé)任?！?醫(yī)療損害責(zé)任具備以下基本特征 ：

（1）責(zé)任主體是醫(yī)療機構(gòu)。首先作為一種職務(wù)行為，無論醫(yī)務(wù)人員是否具有醫(yī)生資質(zhì)，只要是在職務(wù)工作中導(dǎo)致?lián)p害后果，醫(yī)療機構(gòu)都要承擔(dān)替代責(zé)任。根本特征就是責(zé)任人和行為人的分離。對于非醫(yī)療機構(gòu)或者是有醫(yī)生資格的人以個人行為為他人診療發(fā)生醫(yī)療損害，應(yīng)適用一般侵權(quán)責(zé)任。

（2）行為人是醫(yī)務(wù)人員。醫(yī)療損害責(zé)任的行為主體是醫(yī)師或者是其他醫(yī)務(wù)人員，不能是非醫(yī)務(wù)人員。非醫(yī)務(wù)人員的診療行為產(chǎn)生的賠償責(zé)任也是一般侵權(quán)責(zé)任，此時行為人帶來的損害后果由自己負責(zé)。

（3）發(fā)生在醫(yī)療活動之中。即發(fā)生的場合必須是醫(yī)療活動，對于此處的醫(yī)療活動的概念必須準(zhǔn)確理解，身體檢查、美容院的醫(yī)療美容等也是醫(yī)療活動。

（4）過失行為導(dǎo)致患者人身權(quán)或者其他合法權(quán)益的損害。值得注意的是醫(yī)療產(chǎn)品責(zé)任不要求醫(yī)療過失。對患者合法權(quán)益的損害包括：對患者生命權(quán)的損害，即造成死亡的后果；造成患者健康權(quán)的損害，即造成一般傷害或者殘疾；以及造成其他合法權(quán)益的損害，如侵害患者知情或同意權(quán)。

醫(yī)療損害責(zé)任包括醫(yī)療技術(shù)損害責(zé)任、醫(yī)療倫理損害責(zé)任和醫(yī)療產(chǎn)品損害責(zé)任，分別適用過錯責(zé)任原則、過錯推定和無過錯責(zé)任原則，構(gòu)成醫(yī)療損害責(zé)任的歸責(zé)原則體系。

二、我國的醫(yī)療損害責(zé)任的歸責(zé)原則制度

我國的《侵權(quán)責(zé)任法》從建立一個具有內(nèi)在聯(lián)系的邏輯系統(tǒng)出發(fā)，結(jié)合立法和司法實踐的經(jīng)驗，構(gòu)建了一個以過錯責(zé)任原則為主、無過錯責(zé)任原則為補充以及有所適用過錯推定法律技術(shù)的醫(yī)療損害責(zé)任歸責(zé)體系。

1.醫(yī)療技術(shù)損害責(zé)任

醫(yī)療技術(shù)損害責(zé)任是指醫(yī)療機構(gòu)及醫(yī)務(wù)人員在從事病情的檢驗、診斷、治療方法的選擇，治療措施的執(zhí)行，病情發(fā)展過程的追蹤，以及術(shù)后照護等醫(yī)療行為時，不符合當(dāng)時既存的醫(yī)療專業(yè)知識或技術(shù)水準(zhǔn)的過失行為，醫(yī)療機構(gòu)所應(yīng)承擔(dān)的侵權(quán)賠償責(zé)任。醫(yī)療技術(shù)損害責(zé)任的構(gòu)成要符合一般的民事責(zé)任構(gòu)成要件，即違法行為、損害后果、因果關(guān)系和主觀過錯，舉證責(zé)任適用“誰主張是舉證”規(guī)則。

但也有例外，《侵權(quán)責(zé)任法》第五十八條就規(guī)定了在三種情況下推定醫(yī)療機構(gòu)有過錯。此時對于主觀過錯構(gòu)成要件，適用舉證責(zé)任倒置，由醫(yī)療機構(gòu)來證明自己的醫(yī)療行為不存在過錯，但是否出現(xiàn)第五十八條規(guī)定的三種情況，由原告舉證。該規(guī)定有效保護患者的利益，防止醫(yī)療機構(gòu)為逃避責(zé)任而毀滅不利證據(jù)。

2.醫(yī)療倫理損害責(zé)任

醫(yī)療倫理損害責(zé)任是指醫(yī)療機構(gòu)及醫(yī)務(wù)人員從事各種醫(yī)療行為時，未對病患充分告知或者說明其病情，未提供病患及時有用的醫(yī)療建議，未保守與病情有關(guān)的各種秘密，或未取得病患同意即采取某種醫(yī)療措施或停止繼續(xù)治療等，而違反醫(yī)療職業(yè)良知或職業(yè)倫理上應(yīng)遵守規(guī)則的過失行為，醫(yī)療機構(gòu)所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的侵權(quán)賠償責(zé)任。醫(yī)療倫理損害責(zé)任因為侵害了患者的知情權(quán)和同意權(quán)，而承擔(dān)由此造成的患者損失?！肚謾?quán)責(zé)任法》在第七章醫(yī)療損害責(zé)任中做出規(guī)定。但是在某些特殊情況下，仍然要求醫(yī)療機構(gòu)保障患者的知情權(quán)和同意權(quán)是不合理的，所以《侵權(quán)責(zé)任法》第六十條規(guī)定了在三種特殊情況下免除醫(yī)療機構(gòu)的賠償責(zé)任。

在侵權(quán)責(zé)任法頒布以前，醫(yī)務(wù)人員不經(jīng)患者同意、不充分告知的情況普遍存在?！肚謾?quán)責(zé)任法》對醫(yī)療倫理損害做出規(guī)定有極大現(xiàn)實價值，提醒了醫(yī)務(wù)人員在進行治療活動中必須履行高度的注意義務(wù)，最大限度考慮患者的利益。

對此采用過錯推定，即醫(yī)療機構(gòu)是否存在醫(yī)療過錯由醫(yī)療機構(gòu)負證明責(zé)任。醫(yī)療機構(gòu)可以通過出具“患者同意書”等書面文件，說明自己完成義務(wù)，這一規(guī)定是從完善醫(yī)療機構(gòu)診療行為程序角度出發(fā)。對于醫(yī)療機構(gòu)這些證據(jù)的獲取是容易的，未加重訴訟負擔(dān)。

3.醫(yī)療產(chǎn)品損害責(zé)任

醫(yī)療產(chǎn)品損害責(zé)任，是指醫(yī)療機構(gòu)在醫(yī)療過程中使用有缺陷的藥品、消毒藥劑、醫(yī)療器械以及血液及血液制品等醫(yī)療產(chǎn)品，因此造成患者人身損害，醫(yī)療機構(gòu)或者醫(yī)療產(chǎn)品生產(chǎn)者、銷售者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的醫(yī)療損害賠償責(zé)任。對于醫(yī)療產(chǎn)品損害責(zé)任適用無過錯責(zé)任的歸責(zé)原則，醫(yī)療過錯不再是其構(gòu)成要件，只要具備了違法行為、損害后果和因果關(guān)系三個要件即可。我國《侵權(quán)責(zé)任法》第五十九條對此做出了規(guī)定。

事實上，醫(yī)療產(chǎn)品損害責(zé)任也是一種產(chǎn)品責(zé)任，可以使用產(chǎn)品責(zé)任的有關(guān)規(guī)定，而不必單獨在醫(yī)療損害責(zé)任中加以規(guī)定。醫(yī)療機構(gòu)是醫(yī)療產(chǎn)品的銷售者，因此醫(yī)療機構(gòu)和醫(yī)療產(chǎn)品的生產(chǎn)者承擔(dān)不真正連帶責(zé)任，在有缺陷的醫(yī)療產(chǎn)品造成患者損害時，患者即可向醫(yī)療機構(gòu)要求賠償也可向醫(yī)療產(chǎn)品的生產(chǎn)者要求賠償；從內(nèi)部關(guān)系看，醫(yī)療機構(gòu)作為銷售者適用過錯責(zé)任原則，醫(yī)療機構(gòu)向患者承擔(dān)責(zé)任以后，醫(yī)療機構(gòu)有過錯時才承擔(dān)責(zé)任，否則可以向生產(chǎn)者追償。

四、醫(yī)療損害責(zé)任的構(gòu)成要件及舉證責(zé)任

1.四要件說

所謂四要件說，就是指醫(yī)療損害責(zé)任的一般構(gòu)成要件為：醫(yī)療過錯、違法行為、損害后果以及違法行為和損害后果間的因果關(guān)系。對于違法行為是否為獨立構(gòu)成要件，是三要件和四要件說的爭議點。對此不同國家規(guī)定不同，法國將其納入主觀過錯要件，而德國則列為單獨的構(gòu)成要件?！搬t(yī)學(xué)行為雖然以拯救患者的生命健康為目的，但采用的檢查方法、手術(shù)及藥物治療方法，不但對身體具有侵入性和損害性，如活體穿刺、手術(shù)切割等，而且對組織器官具有一定甚至是明顯的損害性，如抗癌放射性療法和化學(xué)性療法等，都具有醫(yī)療行為的侵害性。” 醫(yī)療機構(gòu)有過錯與違法法律、行政法規(guī)、規(guī)章以及診療規(guī)范的規(guī)定不同，如在緊急情況下，醫(yī)務(wù)人員采取了不太合乎規(guī)范的行為，但若證明該種行為在當(dāng)時合理，即主觀無過錯，就可認定醫(yī)療機構(gòu)無過錯。因此，違法行為獨立于醫(yī)療過錯。

過錯責(zé)任原則的功能是通過懲處具有主觀可責(zé)性的客觀行為，達到教育和預(yù)防的社會功能。違法行為、損害事實、因果關(guān)系都是客觀的構(gòu)成要件，只有主觀狀態(tài)包含了法律價值判斷。因而違法行為和醫(yī)療過錯是從客觀和主觀兩方面對醫(yī)療行為分別評價，不可互相替代。

2.醫(yī)療過失要件的舉證

對于醫(yī)療過失除了在特殊情況下舉證責(zé)任倒置，原則上應(yīng)當(dāng)適用“誰主張誰舉證”。若存在《侵權(quán)責(zé)任法》第五十八條規(guī)定的情形，由醫(yī)療機構(gòu)證明自己無過錯；反之，由患者就醫(yī)療機構(gòu)有主觀過錯承擔(dān)舉證責(zé)任。此時患者一方要就損害行為、損害后果、損害行為和損害后果之間的因果關(guān)系以及符合本條規(guī)定的三種情形之一舉證。

醫(yī)療行為是具有高度專業(yè)性的行為，診療行為本就有侵襲性和危險性，這一特殊性決定了將主觀過錯要件的舉證責(zé)任完全歸于任何一方均不合理。鑒于主觀過錯內(nèi)容高度的專業(yè)性和隱蔽性，在司法實踐中對于主觀過錯是否存在常需啟動鑒定程序。即使患者或者醫(yī)療機構(gòu)所列出的證據(jù)已能一定程度證明醫(yī)療過錯的存在，法官依然會尋求第三方的幫助。鑒定結(jié)論能提供直接的、科學(xué)的協(xié)助，為法官的自由心證提供更為充分的證據(jù)。醫(yī)療過錯證明責(zé)任一般歸患者，大部分情況下是由患者提出申請啟動鑒定程序。

3.因果關(guān)系要件的舉證

“實行過錯責(zé)任的醫(yī)療技術(shù)損害責(zé)任和實行過錯推定責(zé)任的醫(yī)療倫理損害責(zé)任中，因果關(guān)系是連接醫(yī)療違法行為和醫(yī)療損害事實的客觀要件，是判斷受害患者一方醫(yī)療損害事實與醫(yī)療違法行為之間是否存在引起與被引起的邏輯關(guān)系的客觀依據(jù)，依據(jù)確定實施醫(yī)療違法行為的醫(yī)療機構(gòu)對受害患者訴求所依據(jù)的損害事實是否承擔(dān)責(zé)任的基本依據(jù)之一?！?對于因果關(guān)系這一要件的證明，存在眾多的證明歸責(zé)，包括蓋然性、事實自證和概率的證明歸則等，無論采取那種證明歸則負有證明責(zé)任的一方都要就醫(yī)療行為和損害后果之間的因果關(guān)系做出必要證明，僅證明的程度有所區(qū)分。以前我國的醫(yī)療損害制度設(shè)計中將因果關(guān)系的證明責(zé)任全歸醫(yī)療機構(gòu)，使訴訟利益的天平失衡?！肚謾?quán)責(zé)任法》將因果關(guān)系的證明責(zé)任重新分配給了患者。

實務(wù)中，患者只需證明遭受了醫(yī)療損害以及醫(yī)療行為和損害后果存在因果具有相當(dāng)程度的可能性，就可提起醫(yī)療損害訴訟。在訴訟中，法院根據(jù)原告證據(jù)對因果關(guān)系的證明程度，決定是否向第三方尋求專業(yè)意見。在醫(yī)療損害和患者自身疾病同時存在時，必須有專業(yè)的鑒定機構(gòu)對醫(yī)療損害原因力的參與程度計算，確定賠償責(zé)任的劃分，醫(yī)療機構(gòu)只對因為醫(yī)療過失行為導(dǎo)致的損害后果承擔(dān)責(zé)任。因此，在因果關(guān)系這一構(gòu)成要件的證明中，醫(yī)療損害鑒定具有高度參考價值。

筆者認為，醫(yī)療損害責(zé)任是一種重要的民事責(zé)任類型，醫(yī)患關(guān)系更是普遍關(guān)注的社會問題。如何建立互相信任、協(xié)調(diào)的醫(yī)患關(guān)系，是學(xué)術(shù)界和實務(wù)界的共同難題，它的解決離不開理論上的不斷進步、立法的不斷完善以及實務(wù)界的不斷探索。醫(yī)患關(guān)系處理的根本宗旨就是患者、醫(yī)療機構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員三方利益的均衡，完全犧牲一方利益滿足另一方需求的做法，皆不可取。

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作者簡介：謝雪晶（1991-），女，安徽巢湖人，中國人民大學(xué)2013級法律碩士，碩士，研究方向：民商法。