外國人非法就業(yè)執(zhí)法實踐中若干問題探討

摘要：外國人在華非法就業(yè)日益成為我國外國人管理中亟待解決的社會問題。新《出境入境管理法》頒布實施后，規(guī)范外國人非法就業(yè)行為及執(zhí)罰措施的相關(guān)規(guī)定作為我國出入境管理法律制度的重要組成部分，為規(guī)范我國境內(nèi)非法就業(yè)外國人提供了有效的法律依據(jù)。在理論上對執(zhí)法實踐中出現(xiàn)的疑難爭議問題進行探究，有助于確保非法就業(yè)相關(guān)制度的正當適用和實施，同時也有利于個人基本權(quán)利的合法保護。關(guān)鍵詞：非法就業(yè);外國人;溯及力;舉證責任中圖分類號：D920.4"文獻標志碼：A"文章編號：1002-2589（2015）04-0170-03

國際上，非法勞工是國際非法移民問題的一個重要方面。外國人非法就業(yè)對所在國的國家安全與利益、公共安全、社會治安、就業(yè)秩序等均產(chǎn)生重大影響。隨著中國對外開放的不斷深入和經(jīng)濟社會的快速發(fā)展，我國境內(nèi)的外國人非法就業(yè)人數(shù)不斷增加，情勢日益復(fù)雜，且呈現(xiàn)蔓延勢頭，已然成為外國人管理中亟待解決的社會問題。本文擬以《中華人民共和國出境入境管理法》（以下簡稱《出境入境管理法》）實施一年來外國人非法就業(yè)執(zhí)法實踐為樣本，結(jié)合就業(yè)的內(nèi)涵及其性質(zhì)、非法就業(yè)處理理論，探討非法就業(yè)執(zhí)法實踐中的若干疑難爭議問題，以期回應(yīng)踐行我國外國人非法就業(yè)治理的現(xiàn)實要求。

一、新法的溯及力

所謂新法的溯及力，是指《出境入境管理法》生效后，對于其生效以前未立案或者處罰尚未確定的行為是否適用的問題。如果適用，就是有溯及力，如果不適用，就沒有溯及力。法的溯及力是法的效力一個重要方面?！冻鼍橙刖彻芾矸ā返?3"條規(guī)定了新法的生效時間，并明確宣布新法生效的同時舊法失效，確立了“從舊原則”，即《出境入境管理法》不具有溯及既往的效力，有別于刑法規(guī)定了例外情況。

但是，執(zhí)法實踐的情況要復(fù)雜于法律的原則性規(guī)定。

外國人非法就業(yè)或非法雇傭外國人的違法行為屬于持續(xù)行為，即作用于同一對象的一個違法行為從著手實行到行為終了，違法行為與不法狀態(tài)在一定時間內(nèi)同時處于持續(xù)狀態(tài)。實踐中，涉及新法溯及力問題的主要存在著兩種情形：其一，違法行為和不法狀態(tài)發(fā)生在舊法的生效期間，而在當時法律尚未對該行為進行評價前，法律發(fā)生了變更;其二，違法行為在新法生效前開始，持續(xù)到新法生效后。從而，違法行為和不法狀態(tài)跨越新舊出境入境管理法的效力存在期間的情況。

對于第一種情形，執(zhí)法實踐的做法較為統(tǒng)一，采取從

舊原則，即按照行為時的舊法處理，新法沒有溯及力。這種

做法既符合法律的規(guī)定，又切合法理。法作為社會的行為

規(guī)范，它通過對違反者的懲戒來促使人們遵守執(zhí)行，人們

之所以對自己的違法行為承擔不利后果，接受懲戒，就是

因為事先已經(jīng)知道或者應(yīng)當知道哪些行為是法律允許的，

哪些行為是法律不允許的，法律對人們的行為起指導(dǎo)和警

示作用。因此，不能因法律更替而改變處理案件所依據(jù)行

為發(fā)生時的法律。這種做法也得到《立法法》第84"條精神

的支持。《立法法》第“法律、

84"條規(guī)定，行政法規(guī)、地方性

法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章不溯及既往，但為了更好

地保護公民、法人和其他組織的權(quán)利和利益而做的特別規(guī)

定除外?！?/p>

對于第二種情形，執(zhí)法實踐中采取“從舊原則”與“從

新原則”的情況均存在。筆者認為對于此種情況采取“從新

不從輕原則”較為適宜，即執(zhí)法機關(guān)對于違法行為及不法

狀態(tài)跨越新舊出境入境管理法的，適用新法認定與處罰，

在處罰時不必考慮酌情從輕處理。理由如下：違法行為

（1）人主觀上的過錯。與舊出境入境管理法相比，新法加大了外國人非法就業(yè)、非法聘用外國人的處罰力度，且新增了

“介紹外國人非法就業(yè)”的處罰對象。行為人在明知或應(yīng)知自己行為違法的情形下，甘愿冒著被新頒布法律處罰的風險繼續(xù)為該行為?？梢酝茢喑觯词乖谂f出境入境管理法針對該項行為所做出的處罰與新法頒布后所規(guī)定的處罰一樣，行為人仍會在舊出境入境管理法生效期間為此不法行為，追求法律所禁止報酬或收益。這種現(xiàn)象在珠三角、長三角地區(qū)的加工制造業(yè)表現(xiàn)得尤為突出。所以，對該行為

人在新法頒布前的行為也應(yīng)該適用新的已經(jīng)將處罰加重了的法律規(guī)定。而至于行為人在新出境入境法頒布后所實施的繼續(xù)行為，由于其行為產(chǎn)生時新法已生效，理所當然要受到新法的規(guī)制。（2）發(fā)揮法的指引功能。處罰力度過輕，是造成以往外國人非法就業(yè)現(xiàn)象愈演愈烈的主要原因之一，這一點已成為理論界和實踐部門的共識。我國經(jīng)濟的迅速發(fā)展，客觀上必將吸引更多的外國人來華工作。囿于我國人口眾多、勞動力資源豐富、勞動力供大于求的基本國情，對外國人在華就業(yè)采取行政許可制度，重點引進的是高級技術(shù)、管理人才和有特殊技能的外國人。

二、非法就業(yè)中特殊行為性質(zhì)認定

（一）非法就業(yè)行為一般認定標準根據(jù)《出境入境管理法》第43"條規(guī)定，外國人只要具有下列行為之一的，就可以認定非法就業(yè)：未按照規(guī)定

1"（1）取得工作許可和工作類居留證件在中國境內(nèi)工作的;

2"（2）超出工作許可限定范圍在中國境內(nèi)工作的;外國留學(xué)生

3"（3）違反勤工助學(xué)管理規(guī)定，超出規(guī)定的崗位范圍或者時限在中國境內(nèi)工作的。具體而言，外國人在中國就業(yè)需要辦理《外國人就業(yè)證》《外國專家證》或《臨時營業(yè)演出許可證》等工作許可，獲得工作類居留許可后方可就業(yè)，且工作的范圍不能超出工作許可限定的范圍;外國留學(xué)生在中國的勤工助學(xué)應(yīng)該在規(guī)定的崗位范圍和時限內(nèi)。

與舊法相比，新法對外國人非法就業(yè)的認定標準更具

體明確，而且取消了舊法認定外國人非法就業(yè)應(yīng)當以是否

取得勞動報酬為前提的規(guī)定，一定程度上緩解了實踐中認

定、查處外國人非法就業(yè)存在的取證難問題。

（二）司法實踐中特殊就業(yè)行為的性質(zhì)認定

實踐中遇到一些新的問題，司法實踐中常常認為這些行為構(gòu)成外國人非法就業(yè)，理論上值得進一步探討。這些情況包括：（1）外國人在華企事業(yè)的實習行為、試工行為。

（2）留學(xué)生、文教專家、臨時在華外國人參加（演）演出、電視、電影等活動。（3）境外公司支付報酬的行為。三資企業(yè)中，外國投資方公司委派的本公司的外國職員，在三資企來華實習的簽證類型，筆者認為M"簽證相比Z"簽證更適宜，對于來華實習的外國人簽發(fā)M"簽證同時加注“實習”。

試工不同于實習，是正式工作之前試做一段時間的工作。企事業(yè)單位一般均有《試工管理規(guī)定》，外企、私企、雇主對試工者也有相應(yīng)的約定。在試工期間，人力資源管理部門或履行同等職責的人員會召集試工人員，確定其試工崗位、工資、崗位職責、崗位要求、轉(zhuǎn)正后定崗及薪資意向等內(nèi)容，從招工系統(tǒng)的角度來看，就業(yè)包含了崗前培訓(xùn)、試工（有些單位將崗前培訓(xùn)與試工合二為一）、調(diào)配、正式工作等過程?；诖?，為以后正式工作試工的行為可認定為非法就業(yè)。

2.留學(xué)生、文教專家、臨時來華外國人參加（演）演出、電視、電影等活動，應(yīng)區(qū)分對待，不宜一律視為非法就業(yè)。根據(jù)1999"年5"月21"日國家廣播電影電視總局頒布的《國家廣播電影電視總局外國人參加廣播影視節(jié)目制作活動管理規(guī)定》（以下簡稱《管理規(guī)定》），留學(xué)生、文教專家、臨時來華外國人經(jīng)報廣播電影電視總局（電視局）審批、備案后，可以參加（演）除新聞類以外的廣播電視節(jié)目（含專題、綜藝、外語教學(xué)類等）、電視劇、電影的制作以及以制作廣播電視節(jié)目為目的的各類文藝演出。被聘用參加廣播影視節(jié)目制作活動的外國人，必須具有相關(guān)的工作技能、專業(yè)資格或工作經(jīng)歷，但是沒有證件條件，即持有工作簽證、就業(yè)許可和工作類居留許可。亦即，對于這一類特殊的工作類別，適用的法律規(guī)范是《管理規(guī)定》，而不是《外國人在中國就業(yè)管理規(guī)定》或《出境入境管理法》。因此，違反《管理規(guī)定》的留學(xué)生、文教專家、臨時來華外國人應(yīng)按照該規(guī)定承擔法律責任。但是《管理規(guī)定》第14"條、第15"條“法律責任”的對象是聘請外國人的廣播電臺、電視臺、電影制片廠以及其他具有攝制電影許可證或電視劇制作許可證的單位，而對涉嫌違法參加（演）的外國人無處罰條款。筆者認為，在此情況下，需要《管理規(guī)定》與《出境入境管理法》的銜接，以規(guī)范此種行為。

3.境外公司支付報酬的境內(nèi)工作行為應(yīng)

國外）4為。（行的水薪取領(lǐng)司公國外，在務(wù)職一定擔任業(yè)中

業(yè)。司法實踐中，在一些三資企業(yè)或外國企業(yè)中，外國投資

人兼職行為。即持外國人工作許可和工作類居留證件的外方公司往往會委派母公司雇員來華工作，在中國三資企業(yè)國人同時又在幾個單位任職的行為?；蛲鈬局袚我欢殑?wù)，但薪酬是在外國公司領(lǐng)取。

1.實習行為不宜視為外國人非法就業(yè)，試工行為可認對于這種境外公司支付報酬的境內(nèi)工作行為，只要構(gòu)成事定為外國人非法就業(yè)。從概念角度分析，就業(yè)又被稱為謀實上的就業(yè)，如果沒有按照規(guī)定取得工作許可和工作類居職、打工。百度百科對“就業(yè)”一詞的定義為“在法定年齡內(nèi)留證件可認定為非法就業(yè)[1]"。的有勞動能力和勞動愿望的人們所從事的為獲取報酬或4.外國人兼職行為。此處外國人包括兩大類：第一類是經(jīng)營收入進行的活動”。進一步分析，則需要從三個方面界在華任職外國文教專家和外籍專業(yè)人員。具體而言，外國定就業(yè)：一是就業(yè)條件，指在法定勞動年齡內(nèi)，有勞動能力文教專家是指應(yīng)聘在中國從事教育、科研、新聞、出版、文和勞動愿望;二是收入條件，指獲得一定的勞動報酬或經(jīng)化、藝術(shù)、衛(wèi)生、體育等領(lǐng)域工作，達到該領(lǐng)域所規(guī)定專家營收入;三是時間條件，即每周工作時間的長度。實習不能標準的外籍高級專業(yè)人員。外籍專業(yè)人員，是指應(yīng)聘在上等同于就業(yè)的一個基本區(qū)別在于，實習不具備收入條件。實述領(lǐng)域工作但尚未達到專家標準的外籍專業(yè)人員。第二大習是把學(xué)到的理論知識拿到實際工作中去應(yīng)用，以鍛煉工類是持就業(yè)證和工作類居留許可在華就業(yè)的一般外國人。作能力。實踐中，實習單位往往也會給實習人員提供食、宿對于在華工作的文教專家和外籍專業(yè)人員，原則上在或數(shù)額較小的其他生活性補貼，但并不按勞付酬。外國人來與原聘請單位簽訂的任職合同尚未期滿前不允許兼職。如華實習主要也不是為了通過勞動獲取報酬或勞動收入，而遇特殊情況需要他們兼職的，新聘請單位（兼職單位）需要在于培訓(xùn)技能、鍛煉工作能力或獲取新知識。鑒于目前沒有包括：事先征得原聘請單位

（2）（3）與兼職單位應(yīng)簽訂協(xié)議，明確各自的權(quán)利與義務(wù)。上述文教專家參加（演）演出、電視、電影等活動便是其中情形之一。換言之，私自與兼職單位達成協(xié)議從事兼職行為應(yīng)認定為非法就業(yè)，該兼職行為的次數(shù)、時間長短、薪酬的有無與數(shù)額多少等均不影響行為非法性質(zhì)的認定，僅影響處罰裁決考量。

對于第二類外國人的兼職行為的性質(zhì)，應(yīng)視不同情況具體分析。我們認為在同一外方投資的公司任職，可認定不屬于非法就業(yè)，司法實踐中，對于兼任不同崗位與在不同地域兼職的行為均不認定為非法，但被派往本單位在異地的工作單位任職，其外國人就業(yè)證期限未滿的，應(yīng)到原發(fā)證所在地勞動保障部門辦理就業(yè)證變更手續(xù)（就業(yè)證交回），然后持當?shù)貏趧颖Ｕ喜块T出具的就業(yè)證變更證明，到新任職地重新辦理就業(yè)證（不需要辦理許可證書）;就業(yè)證期限已滿的，應(yīng)到原發(fā)證地勞動保障部門辦理終止就業(yè)手續(xù)，并按規(guī)定到新任職地重新辦理就業(yè)手續(xù)。但在其他公司任職，即使在一地區(qū)任同一職位，亦應(yīng)認定為非法就業(yè)。的同意;兼職單位應(yīng)當具有聘請資格;原聘請單位

三、非法就業(yè)舉證責任分配

在行政程序中，無論行政主體行使權(quán)力還是行政相對人參與行政程序，法律均要求雙方對自己的行為提出法律和事實的依據(jù)，遵循“誰主張誰舉證”舉證責任分配的一般原則。有學(xué)者主張對非法就業(yè)采取舉證責任倒置，認為“對變相暗中就業(yè)的違法認定，充分體現(xiàn)公民權(quán)利和義務(wù)，如發(fā)現(xiàn)外國人暗中就業(yè)事實，當事人無就業(yè)許可證、居留證或入境證件，無書面聘用合同，由本人舉證入境時間、地點、生存方式、活動的方式等，如證據(jù)不足，被視為非法就業(yè)”[2]"。此種觀點在司法實踐中亦有相隨者。筆者認為對非法就業(yè)認定實施舉證責任倒置于理不合，于法無據(jù)，值得商榷。

（一）舉證責任倒置與依據(jù)職權(quán)做出的行政行為性質(zhì)不符

關(guān)于舉證責任分配原則，綜觀各國行政程序法，可分為兩種類型，一類是以美國為代表的“辯論式”證據(jù)制度中規(guī)定，除法律有特別規(guī)定外，一般實行“誰主張誰舉證”，強調(diào)行政程序中的質(zhì)證和對證據(jù)的辯論;另一類是以德國、奧地利等為代表的“職權(quán)主義”證據(jù)制度中，證明案件事實的責任主要由行政機關(guān)承擔。

在我國，對非法就業(yè)的處罰，是公安機關(guān)對違反出入境管理法律規(guī)范的個人或單位實施的一種制裁性的具體行政行為，是行政處罰的一種。公安機關(guān)主要是處于指控的法律地位，行政相對人（當事人）處于防衛(wèi)的法律地位，公安機關(guān)對行為人違反出入境管理事實的認定要基于證據(jù)基礎(chǔ)之上，理應(yīng)承擔證據(jù)的發(fā)現(xiàn)、收集、保全、審查、運用。而舉證責任倒置將本應(yīng)由提出主張的公安機關(guān)就非法就業(yè)的事實不負擔舉證責任，而由行政相對人（一般是外國人）就非法就業(yè)存在或不存在承擔舉證責任，如果行政相對人不能就此舉證證明，則推定公安機關(guān)的非法就業(yè)認定成立。顯然，在非法就業(yè)認定上實行舉證責任倒置，將會使行政相對人陷入“自證其罪”的境地，違反了公平正義的一般原則。所以，目前學(xué)界通說也認為對于依職權(quán)做出的行政行為，舉證責任應(yīng)當由行政機關(guān)承擔[3]"。（二）舉證責任倒置沒有法律依據(jù)，且與現(xiàn)行法律規(guī)定

相悖目前，無論行政實體法還是法律解釋對非法就業(yè)均未

規(guī)定實行舉證責任倒置。舉證責任分配規(guī)則應(yīng)當屬于實體

法規(guī)范的范疇，實體法必須包含必要的證明規(guī)則，如果實

體法中有關(guān)于舉證責任倒置的法律規(guī)范，則具有強行性，

如《刑法》中“巨額財產(chǎn)來源不明罪”的舉證責任方式，再如《民法通則》第126"條規(guī)定，當建筑物或者其他設(shè)施以及建筑物上的擱置物、懸掛物發(fā)生倒塌、脫落、墜落造成他人損害的，它的所有人或者管理人如果要免除責任，應(yīng)當對自己無過錯承擔舉證責任。設(shè)若實體法規(guī)范沒有規(guī)定，最高法院的司法解釋、法官在個案中的裁判以及當事人在證據(jù)契約中均可設(shè)定舉證責任倒置[4]"。后兩種情況顯然無法適

用于公安機關(guān)的具體行政行為中。

而《行政處罰法》第30"條規(guī)定：法人或者其他

“公民、

組織違反行政管理秩序的行為，依法應(yīng)當給予行政處罰

的，行政機關(guān)必須查明事實;違法事實不清的，不得給予行

政處罰?！庇纱送浦瑹o論是從行為責任上來說，還是從結(jié)

果責任上來說行政機關(guān)負有查明違法事實的責任，如果行

政機關(guān)沒有查明違法事實，不得給予行政處罰。

需要指出的是，認定外國人非法就業(yè)舉證責任在于公

安機關(guān)，并不一概剔除行政相對人的參與權(quán)利和協(xié)助義

務(wù)。一方面，行政相對人（外國人）為維護自身的合法權(quán)益

而參與到行政程序過程中，就涉嫌的非法就業(yè)事實和法律

問題闡述自己的主張，從而影響行政機關(guān)做出有利于自己

的行政決定。具體而言，涉嫌非法就業(yè)的外國人為了維護

自身的合法權(quán)益參與出入境管理處罰，對公安機關(guān)所認定

違反出入境管理事實是否成立、適用的法律法規(guī)是否正確

等發(fā)表自己的看法，而參與權(quán)的實現(xiàn)必須要由當事人提出

相應(yīng)的證據(jù)加以支持，進而實現(xiàn)舉證這一實體權(quán)利的形

成;另一方面，基于現(xiàn)代公法原理，個人因為享有權(quán)利而需

隨附一定的公共責任，這種公共責任成為其承擔協(xié)助國家

機關(guān)執(zhí)行公務(wù)之義務(wù)的法理基礎(chǔ)[5]"。在出入境管理中，行政

機關(guān)需要當事人以承擔如實回答詢問的方式加以協(xié)助，以

消解公安機關(guān)在做出出入境管理處罰過程中來自當事人

方面的種種障礙，加速出入境管理處罰程序的伸展，提高

出入境管理處罰的效率。

參考文獻：

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（責任編輯：姚麗）

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