法院調(diào)查令局限

近日，北京四中院對(duì)外發(fā)布《關(guān)于充分保障律師執(zhí)業(yè)權(quán)利，共同維護(hù)司法公正的若干規(guī)定》，其中對(duì)律師辦案影響最為顯著的，莫過(guò)于《規(guī)定》第13條明確的“調(diào)查令制度”。

該條規(guī)定，“實(shí)行調(diào)查令制度，在民事訴訟中或在案件執(zhí)行階段，經(jīng)當(dāng)事人申請(qǐng)，由法院審查符合相關(guān)規(guī)定的，簽發(fā)調(diào)查令，指定當(dāng)事人的代理律師持調(diào)查令向有關(guān)單位或個(gè)人調(diào)查收集證據(jù)?！?/p>

法院調(diào)查令是指當(dāng)事人在民事訴訟或執(zhí)行程序中因客觀原因無(wú)法取得需要的證據(jù)，經(jīng)申請(qǐng)并獲法院批準(zhǔn)，由法院簽發(fā)給當(dāng)事人的訴訟代理律師，向有關(guān)單位和個(gè)人收集所需證據(jù)的法律文書(shū)。

推行這一制度的目的在于，因?yàn)楫?dāng)事人及其律師不具備強(qiáng)制取證的權(quán)力，在《民事訴訟法》“誰(shuí)主張誰(shuí)舉證”的責(zé)任原則下，往往處于不利地位。法院調(diào)查令強(qiáng)化了當(dāng)事人和律師的舉證權(quán)利，為之提供司法保障。

其實(shí)，調(diào)查令制度在中國(guó)早有實(shí)踐。

1998年，上海市長(zhǎng)寧區(qū)法院即開(kāi)始試點(diǎn)推行律師向法院申請(qǐng)民事證據(jù)調(diào)查令制度。

2006年10月，在江蘇省高院發(fā)布的《關(guān)于規(guī)范民事案件庭前程序的意見(jiàn)（一）（試行）》中也規(guī)定，在民事訴訟中，當(dāng)事人及其訴訟代理人，可以向法院申請(qǐng)調(diào)查令，由法院授權(quán)當(dāng)事人的代理律師進(jìn)行調(diào)查取證。

雖然早有實(shí)踐，但在全國(guó)范圍并未推行開(kāi)來(lái)。究其原因是，調(diào)查令制度并未進(jìn)入全國(guó)性法律當(dāng)中。

在中國(guó)的民事訴訟法領(lǐng)域，調(diào)查令并不是法定的專(zhuān)業(yè)術(shù)語(yǔ)，其來(lái)源于大陸法系的民事訴訟理論。

民事訴訟中，雙方權(quán)利地位平等，庭審?fù)菍?duì)抗模式。因此，法院一般不會(huì)為一方當(dāng)事人主動(dòng)行使調(diào)查取證的權(quán)力。尤其在1991年《民事訴訟法》頒布之后，法院取證的主動(dòng)性被削弱，審核當(dāng)事人的證據(jù)取代調(diào)查取證成為法院的主要任務(wù)。

《民事訴訟法》及相關(guān)司法解釋明確，沒(méi)有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當(dāng)事人的事實(shí)主張的，由負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利后果。

但如果僅因?yàn)樽C據(jù)無(wú)法取得而使當(dāng)事人敗訴，不符合公平正義的原則。很多案件的裁判便會(huì)因此出現(xiàn)極大誤差，甚至造成事實(shí)上的“錯(cuò)案”。

在此種情形下，法院調(diào)查令制度開(kāi)始醞釀。

主體上，是直接賦予當(dāng)事人調(diào)查取證的權(quán)利，還是選擇其他主體，一度產(chǎn)生爭(zhēng)議。在之后的實(shí)踐中，法院發(fā)現(xiàn)，賦權(quán)當(dāng)事人的代理律師更具備可操作性和安全性。因?yàn)槁蓭熓菍?zhuān)業(yè)的法律工作者，在使用調(diào)查令的過(guò)程中更加規(guī)范。

對(duì)當(dāng)事人沒(méi)有財(cái)力聘請(qǐng)律師又急需調(diào)查令取證的情況下，如何處理呢？實(shí)際上，法院對(duì)于調(diào)查令應(yīng)當(dāng)變通對(duì)待。對(duì)于那些弱勢(shì)群體、無(wú)力聘請(qǐng)律師代理、無(wú)舉證能力的當(dāng)事人，如符合法院依職權(quán)調(diào)查的情形，法院應(yīng)適當(dāng)行使職權(quán)進(jìn)行調(diào)查取證。

目前上述情況，沒(méi)有定規(guī)。

就上海的調(diào)查令制度實(shí)施狀況，上海市律師協(xié)會(huì)2007年完成了一份調(diào)研報(bào)告。結(jié)果顯示，律師持調(diào)查令取證時(shí)，有45.09%的對(duì)象拒絕律師調(diào)查，要求法院來(lái)查；有38.20%的對(duì)象借口推諉。此外，調(diào)查令往往遭遇“內(nèi)部規(guī)定”等理由對(duì)抗，不予理睬、拖延時(shí)間等現(xiàn)象也比較常見(jiàn)。

據(jù)調(diào)查，律師反映調(diào)查取證難涉及的部門(mén)、單位主要有公安、工商、稅務(wù)、房地、財(cái)政、建委、社保、民政、電信、物業(yè)公司、銀行、醫(yī)院等12類(lèi)。

出現(xiàn)這一現(xiàn)象的主要原因是，法院試行調(diào)查令制度，但是并未就相關(guān)責(zé)任進(jìn)行明確。比如不配合取證的人或單位，可能會(huì)面臨何種處罰等。

由此可見(jiàn)，調(diào)查令制度受法律依據(jù)不明確，制度適用程序、條件不統(tǒng)一，懲罰制度未建立，制度強(qiáng)制力受弱化等影響，落地效果不明顯。

北京四中院院長(zhǎng)吳在存表示，目前北京市高級(jí)法院前期已經(jīng)圍繞建立完善調(diào)查令制度做了一個(gè)比較深入系統(tǒng)的調(diào)研，基于這個(gè)調(diào)研正在起草全市統(tǒng)一規(guī)范并將會(huì)很快出臺(tái)。

問(wèn)題在于，發(fā)生北京法院系統(tǒng)的訴訟，調(diào)查取證的范圍也不限于北京，能否適用于北京之外地域呢？這將是一個(gè)極大的問(wèn)題。而要解決這一問(wèn)題，就需要立法機(jī)關(guān)或者最高法院盡早出臺(tái)相關(guān)法律或司法解釋。