股災(zāi)、救市以及風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的法治

2015年6月15日之后，中國股市經(jīng)歷了暴跌、政府出手救市以及對券商進(jìn)行刑事問責(zé)的劇烈異動(dòng)，迄今仍然余波蕩漾。這場證券交易風(fēng)波，凸顯了當(dāng)今中國社會(huì)的風(fēng)險(xiǎn)性以及法治困境。

金融的本意是貨幣的誠融致遠(yuǎn)、匯通天下，借助“流動(dòng)性”來調(diào)整投資與生產(chǎn)之間的關(guān)系。因而金融理應(yīng)與實(shí)體經(jīng)濟(jì)的生產(chǎn)和雇傭密切相連并為之服務(wù)。

但是，在上世紀(jì)90年代末的亞洲貨幣危機(jī)之后，世界各國的銀行融資占比大幅度下降，直接金融打破國內(nèi)銀行和金融行政的藩籬而席卷全球，其結(jié)果，金融似乎與實(shí)體經(jīng)濟(jì)漸行漸遠(yuǎn)，甚至大有反噬實(shí)體經(jīng)濟(jì)之勢。在這個(gè)過程中，所謂“國際金融復(fù)合體”（賈格迪什·巴格瓦蒂的用語，指華爾街-國際貨幣基金-華盛頓的分利同盟），似乎變得主要以把資本年度回報(bào)率提高到百分之十幾甚至幾十為其活動(dòng)的目標(biāo)，不太在乎金融流變對各國實(shí)體經(jīng)濟(jì)的沖擊和不良影響。

在金融主導(dǎo)的思路下形成的“高風(fēng)險(xiǎn)、高回報(bào)”利益分配方式，一邊運(yùn)行一邊大幅度解放人們的金錢欲望，使得投機(jī)性經(jīng)濟(jì)活動(dòng)空前活躍，導(dǎo)致賭場資本主義四處蔓延，并以金融的名義形成了一種非常強(qiáng)大的結(jié)構(gòu)性權(quán)力。而這里存在的與正義、道德以及法律相關(guān)的最大問題是：一般賭場的輸贏僅限于游戲的參加者，但當(dāng)代的金融博弈則會(huì)把沒有參加游戲的人們也裹挾進(jìn)來，結(jié)果很可能使得完全不相干的普通公民也蒙受損失和侵害。無論自覺還是不自覺，愿意還是不愿意，作為受害者還是加害者，中國都正在逐步卷入諸如此類國際金融博弈之中。

從法學(xué)的角度來看，這種蛻變后的直接金融，其本質(zhì)在于“債權(quán)的證券化”。從法社會(huì)學(xué)的角度來看，證券化其實(shí)意味著“對社會(huì)的風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行定價(jià)”，勢必促進(jìn)信用評估機(jī)構(gòu)和金融保證公司的發(fā)展，并鼓勵(lì)風(fēng)險(xiǎn)投資。再從風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的依法治理這一角度來看，證券交易在一定程度上其實(shí)就是“把風(fēng)險(xiǎn)向他人無限轉(zhuǎn)嫁”從而稀釋的機(jī)制，而券商和對沖基金的工作則屬于專業(yè)化、技術(shù)化“風(fēng)險(xiǎn)商務(wù)”的范疇。

實(shí)際上，對沖基金這類全球化風(fēng)險(xiǎn)商務(wù)的基本宗旨，就是要利用各國的利率、匯率、股價(jià)、物價(jià)以及期貨交易的行情等多層多樣的市場和法律制度以及政策之間的漏洞、扭曲或者不平衡，借助杠桿進(jìn)行操作，最大限度地謀取暴利。其結(jié)果，制造業(yè)創(chuàng)造的價(jià)值、某一國家人民流血流汗創(chuàng)造的財(cái)富有可能通過金融衍生品等手段流轉(zhuǎn)到其他行業(yè)、其他國家。

中國股市危機(jī)：全球資本配置的結(jié)果

在上述語境里回顧和考察2015年盛夏的那場中國股市風(fēng)波，通過令人眼花繚亂而又神秘莫測的事實(shí)，似乎可以梳理出如下邏輯關(guān)系：

為了抵抗經(jīng)濟(jì)下行壓力、刺激景氣，中國需要加強(qiáng)競爭、鼓勵(lì)民間投資，并為大眾創(chuàng)業(yè)和技術(shù)創(chuàng)新提供資金支持。由于基礎(chǔ)設(shè)備過剩、產(chǎn)能過剩以及地方政府債務(wù)問題，銀行的呆賬過大、融資成本過高，主要依靠間接金融就很難滿足現(xiàn)實(shí)需要。鑒于直接融資在中國金融市場所占份額相對很小的現(xiàn)實(shí)，通過證券交易獲得實(shí)體經(jīng)濟(jì)發(fā)展所需要的資金似乎就是比較合理的選項(xiàng)?？傊?，著眼股市的初衷是不錯(cuò)的。

但是，由于中國的資本市場尚不健全，也缺乏確保監(jiān)管和法律規(guī)范具有實(shí)效的健全機(jī)制，加上與國際金融資本主義體制之間的聯(lián)系也在不同程度上被扭曲，結(jié)果是證券市場的投機(jī)性反應(yīng)大出所料，甚至演變出一個(gè)失控局面。

在這樣的狀況下，政府不得不采取緊急救市的各種措施，到后來還動(dòng)用了極其嚴(yán)厲的刑事手段作為殺手锏。也就是說，在那場股災(zāi)之后，行業(yè)監(jiān)管規(guī)則壓倒了市場交易規(guī)則，公法規(guī)則壓倒了私法規(guī)則，警力儼然變成了金融秩序的最大支柱。

時(shí)至如今，究竟應(yīng)該如何理解股災(zāi)、救市、刑事介入之后中國金融發(fā)展的趨勢？

在這里，我們必須跳出就事論事的窠臼，以全球大格局為背景重新認(rèn)識(shí)金融市場與政治權(quán)力之間的關(guān)系，認(rèn)真對待漸次浮現(xiàn)的那個(gè)龐大金融權(quán)力在市場經(jīng)濟(jì)中的地位和作用。

顯而易見，當(dāng)下的中國與世界正處于數(shù)百年一次的世界史巨變的過程中，不得不面對層出不窮的新情況、新挑戰(zhàn)。經(jīng)濟(jì)和社會(huì)演化的事態(tài)告訴我們，一場范式革命正在醞釀之中，有可能將顛覆我們對制度和機(jī)制的既有認(rèn)識(shí)。如果討論這種范式創(chuàng)新，可能會(huì)使與國家治理和法律秩序相關(guān)的問題狀況變得復(fù)雜化，也會(huì)使改革的目標(biāo)和手段變得復(fù)雜化。但是，我們卻又不能回避正在發(fā)生的事態(tài)，不得不在新的脈絡(luò)中考慮制度和機(jī)制的設(shè)計(jì)。因?yàn)槲覀儸F(xiàn)在有一個(gè)能夠避免鎖進(jìn)路徑依賴中去的機(jī)會(huì)，這也就是所謂后發(fā)者優(yōu)勢。

亞投行能吸引那么多發(fā)達(dá)國家加盟，不僅出乎美國的預(yù)料，也出乎中國自己的預(yù)料。發(fā)達(dá)國家看好亞投行，原因當(dāng)然很多。其中一個(gè)很重要的原因是，持續(xù)大約500年的那種資本主義體制以及持續(xù)了100多年的大量生產(chǎn)、大量消費(fèi)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展模式已經(jīng)面臨空前的危機(jī)，即驅(qū)動(dòng)力衰竭的危機(jī)，資本過剩和產(chǎn)能過剩的危機(jī)，甚至正在迎來最終階段。這是一個(gè)世界史的問題，也是一個(gè)政治問題，還是一個(gè)意識(shí)形態(tài)問題。但在這里，我們不預(yù)設(shè)任何價(jià)值前提，沒有先入為主的價(jià)值判斷，只考慮現(xiàn)實(shí)和經(jīng)濟(jì)自身的邏輯。

既有的那種資本主義體制和經(jīng)濟(jì)模式，其實(shí)質(zhì)究竟是什么？客觀地說，就是資本不斷增值的過程以及相應(yīng)的支持條件。怎樣才能讓資本不斷增值呢？必須對經(jīng)濟(jì)發(fā)展的中心與前沿或者邊緣進(jìn)行區(qū)別;中心具有比邊緣地帶更強(qiáng)的汲取力，因而具有更高的資本回報(bào)率。為了維持和提高資本回報(bào)率，中心必須通過各種方式和手段不斷延伸邊緣，例如開拓殖民地、開發(fā)農(nóng)村、擴(kuò)大市場份額、擴(kuò)充社會(huì)需求、改良技術(shù)、改進(jìn)治理結(jié)構(gòu)等等，都使得邊緣更遠(yuǎn)更深、中心更富更強(qiáng)。然而，當(dāng)非洲也開始被納入全球化市場體系時(shí)，地理上的邊緣就趨近消失了。當(dāng)金融市場利用電子信息技術(shù)開發(fā)高速投資系統(tǒng)，證券交易所以百萬分之一秒、億分之一秒的時(shí)間差距競爭利潤時(shí)，資本回報(bào)率上升的空間也就趨近消失了。

目前，發(fā)達(dá)國家的十年國債利息率均低于2%，短期利息率均事實(shí)上為零。這種狀況如果持續(xù)較長時(shí)期，現(xiàn)行經(jīng)濟(jì)社會(huì)系統(tǒng)必然無法維持下去。有人也許會(huì)說，這種狀況在日本已經(jīng)持續(xù)了20年，為什么還沒有爆發(fā)大危機(jī)？的確，日本處在一種極端異常的狀態(tài)之中。即便儲(chǔ)蓄利率為零，日本人還是把錢存在銀行里，不太積極從事投機(jī)性漁利活動(dòng)。這也許與日本國民的心態(tài)非常有關(guān)系，或者出于對政府的信任以及長期合理性的考慮。

當(dāng)然，中國以及其他新興國家憑借剩余的人口紅利和市場需求還有可能繼續(xù)在既有的軌道上增長二三十年，除非生產(chǎn)要素市場以及能源結(jié)構(gòu)發(fā)生激變。由于這些國家不再是發(fā)達(dá)國家的邊緣地帶，所以它們的發(fā)展會(huì)給發(fā)達(dá)國家?guī)砝Ь澈臀C(jī)，加快驅(qū)動(dòng)力衰竭的節(jié)奏。美國曾經(jīng)試圖通過軍事實(shí)力重新開拓地理上的邊緣，但反恐戰(zhàn)爭的結(jié)果證明極其困難。中國正在通過“一帶一路”戰(zhàn)略開拓新的地理邊緣，同時(shí)也消化自己的過剩產(chǎn)能，以維持經(jīng)濟(jì)繼續(xù)增長的勢頭。其他國家試圖借助中國的驅(qū)動(dòng)力來拉動(dòng)本國經(jīng)濟(jì)。

在實(shí)體經(jīng)濟(jì)、制造業(yè)走向衰敗的情況下，資本為了實(shí)現(xiàn)自我增值的目標(biāo)，必然傾向于借助金融技術(shù)來回春。例如美國從1971年開始從制造業(yè)主導(dǎo)轉(zhuǎn)向金融業(yè)主導(dǎo)，在90年代借助電子信息技術(shù)和金融自由化的制度安排繼續(xù)提高資本回報(bào)率，結(jié)果形成了一種典型的金融帝國主義體制。

據(jù)統(tǒng)計(jì)，在1995年-2012年期間，美國在電子金融空間創(chuàng)造出了140萬億美元的資金，導(dǎo)致商業(yè)銀行借助各種杠桿過度投資，投資規(guī)模甚至超出自我資本的60倍，先后釀成巨大的IT泡沫和住宅泡沫。2002年美國產(chǎn)業(yè)利潤中金融業(yè)所占的比率達(dá)到30.9%，而1984年只占9.6%。金融業(yè)的大發(fā)展是以市場原理主義為指導(dǎo)思想的。但資本的分配如果完全委諸市場機(jī)制，就會(huì)導(dǎo)致通過降低勞動(dòng)分配率來增加資本回報(bào)率的事態(tài)，加劇貧富分化。特別是借助電子金融空間強(qiáng)行促進(jìn)資本自我增值，只能導(dǎo)致泡沫不斷生成和破滅。每次泡沫生成都使得財(cái)富進(jìn)一步集中到占人口1%的富裕階層，泡沫破滅都需要用國民稅金進(jìn)行補(bǔ)救，并且會(huì)導(dǎo)致中產(chǎn)階層大批失業(yè)，變成貧困階層。

貨幣主義金融政策的特征是通過放寬數(shù)量限制的方式刺激經(jīng)濟(jì)。作為理論根據(jù)的貨幣數(shù)量學(xué)說認(rèn)為，當(dāng)貨幣流通速度長期穩(wěn)定時(shí)，貨幣的數(shù)量將決定物價(jià)水準(zhǔn)。因此，增加貨幣發(fā)行量，要么增加交易規(guī)模，要么提高物價(jià)水準(zhǔn)。但是，在利息率低下的狀況下，貨幣流通速度一定不變的前提已經(jīng)不復(fù)存在。美國國內(nèi)貨幣的流通性已經(jīng)很低。因此，即使增加貨幣數(shù)量，交易量和物價(jià)也不會(huì)出現(xiàn)大的變化，只會(huì)通過股票和不動(dòng)產(chǎn)交易促使資產(chǎn)價(jià)格上升，導(dǎo)致泡沫。何況在全球化的條件下，貨幣流通基本上不受國界限制，貨幣數(shù)量的計(jì)算和控制也變得非常困難。因此，量化寬松也好，加息也好，無論美國采取何種政策，泡沫頻繁形成和崩潰的風(fēng)險(xiǎn)都將越來越大。中國也無法置身度外。

換言之，不管是否愿意，中國以及其他新興國家的經(jīng)濟(jì)都不能不被卷入全球金融資本主義體制。美國在電子金融空間創(chuàng)出140萬億美元的貨幣，必須到新興國家是尋找投資和盈利的機(jī)會(huì)。到2013年，新興國家經(jīng)濟(jì)規(guī)模的總額大約28萬億美元，經(jīng)濟(jì)發(fā)展所需要的固定資本，包括共同投資、設(shè)備投資以及住宅投資，大約占經(jīng)濟(jì)規(guī)模的30%左右，即9.3萬億美元。即便新興國家儲(chǔ)蓄率為零也只能吸收美國龐大資本的一個(gè)零頭，因此，如果這140萬億美元都涌到新興國家尋找贏利機(jī)會(huì)，只能導(dǎo)致設(shè)備過剩和產(chǎn)能過剩。過剩的設(shè)備和產(chǎn)能需要美國的過剩的消費(fèi)來維持，但雷曼破產(chǎn)事件之后，美國消費(fèi)過剩的機(jī)會(huì)性結(jié)構(gòu)已經(jīng)瓦解了。

總之，發(fā)達(dá)國家的資本過剩，新興國家的設(shè)備和產(chǎn)能過剩，這就是我們不得不面對的現(xiàn)實(shí)。到哪里去尋找經(jīng)濟(jì)的新動(dòng)力呢？科技創(chuàng)新當(dāng)然非常重要，可以提高企業(yè)和國家的競爭力。

科技創(chuàng)新需要法治作為基礎(chǔ)，否則沒有人愿意進(jìn)行長期的、充滿不確定的冒險(xiǎn)事業(yè)。最近發(fā)生在中國股市的事實(shí)再次證明，金融暴利的誘惑，更使得科技創(chuàng)新增加難度。何況體制、機(jī)制不變，科技創(chuàng)新也會(huì)遭遇設(shè)備過剩、產(chǎn)能過剩的阻礙，因?yàn)樾枨蟛淮螅Y本回報(bào)率也不大，科技創(chuàng)新的意義就很難大起來。

呼喚更好的金融法治治理秩序

由此可見，我們現(xiàn)在必須考慮怎樣徹底改變體制和模式的問題。我們正面臨一個(gè)重要的歷史轉(zhuǎn)折，而且是全球性的轉(zhuǎn)折。當(dāng)然，因?yàn)樽詈蟮陌l(fā)展空間還在中國、在新興國家，所以中國必須利用原有的條件繼續(xù)發(fā)展。但無論如何，那種美國式大量生產(chǎn)、大量消費(fèi)的模式確實(shí)是不可持續(xù)了。中國基于產(chǎn)業(yè)政策和行政主導(dǎo)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展模式，與美國式的大量生產(chǎn)、大量消費(fèi)模式只不過是一枚銀幣的兩個(gè)方面;看起來中美的信念和做法截然相反，其實(shí)是結(jié)合在一起的，構(gòu)成絕配。正因?yàn)橛羞@樣的契合性，所以我們的制造業(yè)才取得那樣的輝煌。但是，現(xiàn)在的事實(shí)表明，那樣的好日子已經(jīng)基本上結(jié)束了。

這意味著我們正在面臨非常深刻的變化，結(jié)果必然導(dǎo)致體制創(chuàng)新、經(jīng)濟(jì)模式創(chuàng)新。這是我們根本就無法能回避的問題。

今年政府提出的“互聯(lián)網(wǎng)+”戰(zhàn)略是否構(gòu)成這樣的根本性變革，還有待進(jìn)一步觀察。中國從1994年4月20日正式接入互聯(lián)網(wǎng)，起初只是把它理解為一種通訊手段。后來人們發(fā)現(xiàn)互聯(lián)網(wǎng)具有溝通渠道的功能，有助于加強(qiáng)人際關(guān)系，促進(jìn)社會(huì)結(jié)構(gòu)的網(wǎng)絡(luò)化以及平面互動(dòng)。隨著互聯(lián)網(wǎng)的數(shù)據(jù)庫不斷發(fā)展和廣泛應(yīng)用，特別是電商和移動(dòng)支付的發(fā)展，人們開始把互聯(lián)網(wǎng)理解為社會(huì)的一種基礎(chǔ)設(shè)施。

有一點(diǎn)是毋庸置疑的，即互聯(lián)網(wǎng)可以把金融資本、物流、生產(chǎn)、營銷、零售、消費(fèi)以及信用連成統(tǒng)一的整體，運(yùn)用大數(shù)據(jù)和信息技術(shù)進(jìn)行高速處理，從而提高經(jīng)濟(jì)運(yùn)行和資源配置的效率，拉動(dòng)內(nèi)需，提高社會(huì)協(xié)同的程度。互聯(lián)網(wǎng)與金融的跨界結(jié)合，已經(jīng)導(dǎo)致金融業(yè)的生態(tài)發(fā)生重大改變。

在不經(jīng)意間，中國的互聯(lián)網(wǎng)金融已經(jīng)達(dá)到全球最大規(guī)模?；ヂ?lián)網(wǎng)金融的主要功能是通過便捷的儲(chǔ)存和支付手段吸收游散資金;在大幅度降低融資成本的基礎(chǔ)上，為小微企業(yè)解決融資難問題;通過大數(shù)據(jù)和電子信息技術(shù)建立對企業(yè)和個(gè)人信用狀況的監(jiān)控體系;促進(jìn)金融機(jī)構(gòu)的民營化。互聯(lián)網(wǎng)金融與商業(yè)場景、供應(yīng)鏈場景、消費(fèi)場景等直接聯(lián)系，使資金配置更有效率，甚至可以改變貨幣的發(fā)行方式和存在方式。值得注意的是，互聯(lián)網(wǎng)金融的核心意義就在于電子信息技術(shù)加金融自由化，而金融自由化與全球化是互相促進(jìn)的。但在金融領(lǐng)域，實(shí)際上并不能簡單地強(qiáng)調(diào)自由競爭，因?yàn)榻鹑谟刑烊坏拇嗳跣院途薮蟮纳鐣?huì)影響?；ヂ?lián)網(wǎng)金融也不例外，它與權(quán)力之間的關(guān)系極其微妙，既需要避免權(quán)力干涉的自由，也需要在危急關(guān)頭獲得權(quán)力的救濟(jì)，還不得不借助權(quán)力實(shí)現(xiàn)平臺(tái)戰(zhàn)略。要適當(dāng)處理金融與權(quán)力的關(guān)系，必須采取法治方式和法治思維。

從金融發(fā)展的角度來看，法治當(dāng)然是極其重要的。因?yàn)樨泿诺钠毡樾孕枰傻钠毡樾宰鳛楸Ｕ?。因?yàn)橘Y本對環(huán)境的安全性和穩(wěn)定性極其敏感，稍有風(fēng)吹草動(dòng)就會(huì)溜之大吉。在那些不按規(guī)則辦事的經(jīng)濟(jì)體中，商人需要與官員逐一進(jìn)行私人交易，導(dǎo)致交易成本增大、辦事效率下降、發(fā)展往往更加不公平，也更為貧窮。尤其值得留意的是，在由市場來發(fā)揮決定性作用的地方，社會(huì)活動(dòng)的主體往往都是在微觀層面進(jìn)行合理選擇的“經(jīng)濟(jì)人”，不存在所謂“超越的主體”。因此，決定市場績效是每一個(gè)體進(jìn)行判斷之際的具體合理性的程度，人們很容易忽視宏觀調(diào)控的長期合理性。

這種問題在產(chǎn)業(yè)市場還不太明顯，因?yàn)槠髽I(yè)作為有目的性的組織，不可能完全放棄宏觀的視點(diǎn)。但在金融市場，不是政府監(jiān)管，而是自由競爭的個(gè)體所進(jìn)行的理性選擇才被認(rèn)為是系統(tǒng)穩(wěn)定的基礎(chǔ)。特別是在金融工程學(xué)和信息技術(shù)增加個(gè)體預(yù)測風(fēng)險(xiǎn)、計(jì)算損益的能力之后，上述觀念得到進(jìn)一步強(qiáng)化。但是，2008年起源于美國次貸問題的世界金融危機(jī)已經(jīng)證明：微觀的合理性也會(huì)孕育宏觀的不穩(wěn)定性;因而金融市場還需要非市場性的制度——法治——作為宏觀視點(diǎn)的基礎(chǔ)，并借以形成和維護(hù)金融市場的良好秩序。

根據(jù)哈耶克的觀點(diǎn)，這種制度基礎(chǔ)并不是事先設(shè)計(jì)出來的、基于完全合理性假設(shè)的計(jì)劃、審批事項(xiàng)以及行政監(jiān)管系統(tǒng)，也不是被創(chuàng)制的法律體系，而是基于有限合理性的自生秩序，特別是像英美普通法那樣不斷生長、不斷發(fā)現(xiàn)、不斷整合的判例群。作為市場基礎(chǔ)的制度必須加強(qiáng)個(gè)人行為規(guī)則與社會(huì)秩序之間的相互作用?？扑挂矎慕灰壮杀镜慕嵌葟?qiáng)調(diào)認(rèn)定和配置權(quán)利的司法性規(guī)則以及審判制度的重要性。不妨推而論之，在市場、尤其是金融市場的運(yùn)作中，法院基于宏觀視點(diǎn)對個(gè)案進(jìn)行具體判斷的活動(dòng)就構(gòu)成非常重要的制度條件，否則將誘發(fā)無窮的投機(jī)行為以及無序化競爭。這也能在一定程度上說明為什么真正具有全球輻射力的國際金融中心大都出現(xiàn)在普通法系國家或地區(qū)，例如倫敦、紐約、香港、新加坡。從這個(gè)觀點(diǎn)來看，按照專業(yè)化的、公正的理念推動(dòng)司法改革，不斷提高法官的素質(zhì)和解決金融和經(jīng)濟(jì)問題的能力就是法治建設(shè)的一項(xiàng)重要課題。

根據(jù)市場在資源配置中發(fā)揮決定性作用的原則進(jìn)行金融系統(tǒng)的建構(gòu)或者重構(gòu)，投資服務(wù)的提供和投資家的保護(hù)勢必成為關(guān)鍵，而減少交易規(guī)制則勢在必行。但是，如何防止自由被濫用是長期強(qiáng)調(diào)金融監(jiān)管的中國在轉(zhuǎn)型過程中應(yīng)該認(rèn)真考慮的一個(gè)重要問題。美國資本市場法制非常健全，私人可以通過維權(quán)訴訟的方式（投資家訴訟、集團(tuán)訴訟、懲罰性賠償?shù)龋┐_保法律的實(shí)效性，對于重大金融犯罪容許采取竊聽、偽裝偵查、誘餌偵查、辯訴交易等方法。更重要的是聯(lián)邦最高法院享有極其崇高的權(quán)威。正因?yàn)榇嬖谶@些配套條件，所以美國才能最大限度容許金融自由化。中國缺乏這些條件，所以市場監(jiān)管必須通過特別積極的法律運(yùn)用方式來實(shí)現(xiàn)。在這里，僅靠市場監(jiān)管部門是不夠的，必須修改民事責(zé)任法，鼓勵(lì)個(gè)人追究侵權(quán)責(zé)任的行為。為此必須明確提出金融交易信息公示的要求、劃定舉證責(zé)任的范圍、強(qiáng)化損害賠償請求權(quán)并制定一整套損害額推定的標(biāo)準(zhǔn)。

由于金融市場的交易規(guī)模極大、交易速度極快，僅僅按照民商法的思維方式處理因果關(guān)系幾乎是不可能的，需要從公益的角度對利害關(guān)系進(jìn)行調(diào)整，需要經(jīng)濟(jì)法規(guī)的視角。為此，法制建設(shè)必須強(qiáng)調(diào)三點(diǎn)：（1）在損害金融市場的行為發(fā)生時(shí)必須迅即阻止;（2）在損害金融市場的行為已經(jīng)發(fā)生時(shí)必須首先剝奪違法者的利益;（3）必須防止損害金融市場的行為再度發(fā)生或者恢復(fù)原狀。在這個(gè)意義上，帶有懲罰性和剝奪不當(dāng)?shù)美木揞~罰款制度的設(shè)立具有重要意義。這種罰款制度的執(zhí)行機(jī)關(guān)應(yīng)該具有一定的獨(dú)立性，以保證辯訴交易的彈性。

要健全證券市場，首先必須使股份公司的性質(zhì)轉(zhuǎn)換成市場指向，其次要健全股份、債券等金融商品交易的條件，確保價(jià)格合理公正。為此必須通過法律的制定和執(zhí)行，確保股份公司的治理結(jié)構(gòu)能夠滿足信息公開、會(huì)計(jì)、審計(jì)的基本要求，能夠完全承擔(dān)市場責(zé)任。特別需要注意的是，金融市場的法制必須與瞬息萬變的對象屬性相適應(yīng)，必須通過靈機(jī)應(yīng)變的舉措來確保監(jiān)控的實(shí)效性。

因此，金融法制不能簡單采取傳統(tǒng)的刑事程序和行政程序來應(yīng)對。過度的罪刑法定主義態(tài)度雖然符合刑法原則，過度嚴(yán)厲的刑事懲罰雖然可以收到霹靂之效，但卻無法切實(shí)防止扭曲金融市場的行為，也很難長期持續(xù)，甚至在某些方面會(huì)給市場經(jīng)濟(jì)和人民生活帶來深刻的傷害。這就是總結(jié)2015年股災(zāi)和救市風(fēng)波所得出的一條教訓(xùn)，也是依法治理風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的基本出發(fā)點(diǎn)。

作者為上海交通大學(xué)法學(xué)院院長