拓展公共服務政府購買范圍的法治化思考

肖光坤

摘 要：有效率地提供公共服務，是政府面臨的重要問題，也是政府的法定義務；十八屆三中全會明確提出，要推廣政府購買服務。目前，政府購買公共服務已成為我國一種不可或缺的公共服務提供模式；盡管各級各地的改革探索已取得了不少進展，但購買領域相對狹窄且項目數(shù)量較少、購買規(guī)模相對偏小且資金投入不足、政府購買裁量權濫用并出現(xiàn)執(zhí)行走樣等阻滯因素亟待破解。法律制度缺失、法治功能弱化及法治化程度低下等客觀原因，阻滯著我國公共服務政府購買范圍的拓展與規(guī)范；因此提高法治化水平，是拓展公共服務政府購買范圍的當務之急。

關鍵詞：公共服務；政府購買；范圍拓展；法治化

政府購買公共服務的范圍，是政府依法購買公共服務內(nèi)容的維度，是政府向社會力量發(fā)出公共服務邀約的廣度和深度，是市場介入公共服務范圍的寬度，也是財政性資金使用方式發(fā)生變化的范圍。十八屆三中全會明確提出，要推廣政府購買服務；意味著發(fā)端于英美、起始于我國地方政府購買公共服務的改革探索已上升為國家層面的決策，并成為我國政府簡政放權的重要抓手。目前，我國公共服務政府購買的實施，盡管項目不斷增加、領域不斷擴張、深度不斷強化，但法律制度供給的缺失、法治化推行程度的低下仍是客觀存在的阻滯因素，公共服務的政府購買因此難以快速和健康發(fā)展。要積極拓展公共服務政府購買的范圍，必須強化其法治化建設。

一、艱難探索：我國公共服務政府購買范圍的法治化成就

依法界定購買范圍、確定適合市場化方式提供的公共服務事項等，應由立法明確規(guī)范，這是我國政府購買公共服務改革的需要[1]，也是化解行政壟斷、職權濫用等“政府失靈”帶來公共服務政府購買踐行風險的重要舉措；只有依法界定購買范圍，才能避免政府購買行為的隨意性，才能促進購買工作的制度化、規(guī)范化和常態(tài)化。為推廣公共服務的政府購買，各級各地的改革實踐從法制建設的層面進行了積極的探索，力圖為公共服務政府購買的推廣提供法治化支撐，其探索成就為我國公共服務政府購買范圍的拓展提供了可資借鑒的寶貴經(jīng)驗。

（一）法律形式：形成了以規(guī)范性文件為主、法律為輔的規(guī)制格局

（1）政府購買公共服務范圍的法律規(guī)制?，F(xiàn)行的2003年《中華人民共和國政府采購法》是規(guī)范政府購買行為的最高層次的國家法律，該法第2條界定的政府采購范圍為貨物、工程和服務等項目，明確了政府購買服務屬于政府采購的范疇。雖然該法設定的采購范圍局限于政府自身的消費項目，也未明確將政府購買的“公共服務”列入其中，但對政府購買公共服務的規(guī)制作用不可輕視；其對政府購買服務的財政性資金來源與保障、對購買內(nèi)容編制并調(diào)整集中采購目錄等規(guī)定，決定了政府購買服務的廣闊空間；從政府購買行為法律規(guī)制的角度來看，政府購買公共服務的范圍，應包含在政府服務的采購行為之中。因此，參照《政府采購法》執(zhí)行并規(guī)制政府購買公共服務活動，也是多數(shù)試點地區(qū)的普遍做法。

（2）政府購買公共服務范圍的規(guī)范性文件規(guī)制。由于現(xiàn)行的《政府采購法》難以滿足政府購買公共服務的制度需求，因而各級各地政府大都采用規(guī)范性文件作為購買范圍的主要規(guī)制依據(jù)，基本實現(xiàn)了政府提供公共服務的機制與方式從臨時性、應急性向制度化和規(guī)范化轉變。一是國家層面的規(guī)范性文件：為積極支持和回應地方興起的改革探索，2013年9月國務院辦公廳出臺了《關于政府向社會力量購買服務的指導意見》，其中對政府購買服務的范圍做了框架性的設計，明確“十二五”時期要初步形成統(tǒng)一有效的購買服務平臺和機制，到2020年在全國基本建立比較完善的政府購買服務制度；2014年4月財政部發(fā)布《關于推進和完善服務項目政府采購有關問題的通知》，從“分類推進、加強管理、靈活開展、績效評價”等方面提出了完善服務項目政府采購的總體要求；等等，中央和地方共同推進的態(tài)勢業(yè)已形成。二是地方層面的規(guī)范性文件：在中央正式提出向社會力量購買服務的理念之前，先后有北京、山東、上海、江蘇、成都、寧波、深圳、無錫等十多個省市頒布了《政府向社會力量購買服務辦法》、《政府向社會力量購買服務指導目錄》等規(guī)范性文件，并以此作為政府購買服務在本地實施的具體操作依據(jù)，社會力量向地方政府購買基本公共服務有了初步的制度設計與規(guī)范；盡管大多數(shù)省市僅將公共服務的政府采購納入執(zhí)行力較弱的指導性目錄，但江蘇、廣東等少數(shù)省市已將公共服務的政府購買納入到執(zhí)行力較強的集中采購目錄，著力推進的態(tài)勢業(yè)已形成。

（二）購買范圍：形成了抽象規(guī)范、動態(tài)調(diào)整的制度設計

（1）政府購買公共服務范圍的抽象規(guī)范。對購買范圍的規(guī)范，改革探索中的制度設計：一是抽象界定服務內(nèi)容。政府購買公共服務的具體內(nèi)容，規(guī)范性文件僅作原則性規(guī)定、均未采用列舉式規(guī)范；購買內(nèi)容為適合采取市場化方式提供、社會力量能夠承擔的公共服務，突出公共性和公益性。二是抽象區(qū)分服務領域。購買服務的領域，包括基本公共服務和非基本公共服務。其中，基本公共服務領域，一般包括教育、就業(yè)、社保、醫(yī)療衛(wèi)生、住房保障、文化體育及殘疾人服務等；非基本公共服務領域，一般包括社會事務、行業(yè)管理與協(xié)調(diào)、政府履職所需的輔助性事務、勞務服務等；并要求逐步加大政府向社會力量購買基本公共服務的力度，要更多更好地發(fā)揮社會力量在非基本公共服務領域的作用。三是抽象規(guī)定禁止性項目。購買項目應不屬于政府職責范圍的事項，對應當由政府直接提供、不適合社會力量承擔的政府職責范圍內(nèi)的服務項目，除法律法規(guī)另有規(guī)定，政府不得向社會力量購買。

（2）政府購買公共服務范圍的動態(tài)調(diào)整。從各級、各地的政府購買目錄和指南來看，政府購買公共服務的范圍是一個動態(tài)調(diào)整的過程。動態(tài)調(diào)整的制度設計：一是因購買目錄和指南沒有涵蓋所有領域和具體事項，其范圍的原則性規(guī)定為動態(tài)調(diào)整留有余地；二是隨著市場經(jīng)濟的成熟、政府職能的轉變和履行職能方式的改革進步，購買內(nèi)容有進有出；原來沒有納入的公共服務項目可以列入購買對象，一些不適當?shù)姆諆?nèi)容可剔除。

近年來，我國政府購買公共服務的推進速度明顯加快，法律制度推進改革的功能初現(xiàn)。一是中央和地方共同推進的氛圍和機制已基本形成。政府向社會力量購買公共服務，既有黨中央、國務院制度層面的頂層設計，又得到了中央財政的積極支持，意味著起始于地方試點的政府購買公共服務的改革已得到黨中央、國務院的高度重視與積極回應。二是購買范圍日益擴張。目前，政府購買公共服務的內(nèi)容和范圍已不局限于試點階段的養(yǎng)老服務、城市環(huán)境衛(wèi)生、公共綠地管養(yǎng)等領域，并逐漸擴大到醫(yī)療衛(wèi)生、教育、社區(qū)服務、培訓、計劃生育等實施難度較大的一些領域，其擴張已得到規(guī)范性文件的肯定。三是財政支出不斷增加。如上海市，2010年市本級財政預算政府采購服務類項目資金超過14億元；18個區(qū)（縣）2008—2010年政府購買公共服務支出分別約為36億、46億和60億元[2]；從2012年起中央財政每年安排2億元專項資金，用于支持社會組織參與社會服務。四是公共服務的購買在政府采購中的占比逐年提高。如2012年江蘇全省服務采購規(guī)模占政府采購總規(guī)模比重為4.3%，2013年上半年提高到8.5%[3]。四是向社會組織購買公共服務的規(guī)模不斷強化。如2008年廣州市政府向社工機構購買服務的資金僅400萬元，到2011年增加為8000萬元[4]；2010年北京向社會組織投入4277萬元安排300項政府購買服務項目后，2011年政府向社會組織購買公共服務的金額上升至約8000萬元，參與申報的社會組織達到748家，2012年北京市政府共購買社會組織服務項目1629個，斥資過億元。

二、法治赤字：我國公共服務政府購買范圍的法治化缺陷

盡管各級各地的改革探索已取得了不少進展，但政府購買公共服務范圍的踐行仍然存在諸多亟待解決的問題。如大部分公共衛(wèi)生和基本醫(yī)療、文化教育、扶貧濟困、保障性住房服務、環(huán)境保護等公益活動領域的基本公共服務項目仍由政府職能部門承擔，購買范圍的拓展受制于政府職能轉換的緩慢；公共服務購買支出在整個政府采購支出中所占比例非常低，其購買規(guī)模相對偏小且資金投入不足、財政性資金的投入也未覆蓋社會組織申報項目的總成本，購買范圍的拓展受制于社會力量的弱小與參與的積極性；法治化程度偏低，個別地方和部門在公共服務政府購買中，存在不少違法違規(guī)操作現(xiàn)象，購買范圍的拓展受制于法律制度的缺失。法治既是國家走向現(xiàn)代文明的標志，也是各項改革取得成功的關鍵；探究公共服務政府購買范圍拓展之艱難，需要考問其法治化的缺陷。

（一）購買范圍因法律體系尚未形成而難于拓展

到目前為止，我國政府購買公共服務的法律體系尚未形成，“法治赤字”現(xiàn)象比較嚴重，購買范圍的拓展因此而缺少法律制度的強力支撐與保障，改革探索的艱難前行倒逼與呼喚法治的健全。

（1）購買范圍因國家層面的立法蒼白而難于拓展。政府購買公共服務的動力不足和行為失范，社會力量的承接能力不足和積極性不高，與國家層面的立法蒼白息息相關；在我國，國家層面的立法對地方政府的傳導帶動、對社會組織的扶持培育作用非常重要，國家層面的法治活動深深影響改革的深入進行。政府購買國家層面立法的蒼白：一是國家層面專門性法律制度的缺失。由于我國還沒有一部成型的、專門性的關于政府購買公共服務的基本法律，現(xiàn)行的《政府采購法》對公共服務的政府購買欠缺專業(yè)性、全局性、政策性、制度性的頂層設計與規(guī)范，凸現(xiàn)國家層面的制度建設嚴重滯后于實踐探索，表明現(xiàn)行法律制度難以適應公共服務政府購買范圍日益拓展的客觀需求，意味公共服務政府購買范圍的拓展必將欠缺長久發(fā)展與促進的制度動因和法治規(guī)范。二是政府采購公共服務的法律含義不明?，F(xiàn)行的2003年《政府采購法》，既未將公共服務明確納入政府采購范圍，也未將公共服務項目納入集中采購目錄；而2010年的《政府釆購法實施條例（征求意見稿）》，對政府購買范圍的界定也僅限于“各類專業(yè)服務、信息網(wǎng)絡開發(fā)服務、金融保險服務、運輸服務以及維修維護服務等”，采購范圍仍然沒有包括受益為公眾的社會公共服務。對公共服務政府購買范圍的界定模糊和法律含義不明，必將導致政府采購重心偏離或弱化公共服務項目的采購，從而影響購買范圍的積極拓展。

（2）購買范圍因規(guī)范性文件的局限而難于拓展。鑒于國家層面法律制度的缺失，在政府購買公共服務的探索階段，政府通過規(guī)范性文件對購買范圍及行為加以規(guī)制具有一定的合理性和可行性，但規(guī)范性文件本身的局限性同時也制約著購買范圍的積極拓展。一是法律效力的層次較低。從法律屬性來看，頗多的規(guī)范性文件尚不能稱作嚴格意義上的“法”，而屬于一種“非正式制度”，其宣傳、指導和倡議較為普適而強勢推行職責相對不足；從法律形式來看，頗多地方采用指導性目錄為依托而推行公共服務的政府采購，與強制性明顯的集中采購目錄推行方式相比，指導性目錄推進方式的效力明顯偏低?？梢?，由于規(guī)范性文件的法律效力低下，公共服務政府購買范圍的拓展與規(guī)制受制于執(zhí)行力不強而相對乏力。二是制度的設計存在明顯不足。就各級、各地政府奉行的購買指南、購買目錄等規(guī)范性文件來看，不僅缺少購買范圍的明確界定，而且欠缺可操作性。如購買指南對購買內(nèi)容的規(guī)范，除了購買內(nèi)容的項目名稱外，大都欠缺對項目操作與評估標準的具體量化、服務內(nèi)容的具體介紹、服務覆蓋人群的具體描述，且對購買領域和項目的分類過于粗糙、其實施辦法總體過于抽象和原則、其禁止事項過于簡單且抽象等?？梢?，由于規(guī)范性文件的粗和泛，公共服務政府購買范圍的拓展與規(guī)制受制于操作性不強而相對乏力。

（二）購買范圍因法治功能低下而難于拓展

法治是國家治理體系和治理能力的重要依托，只有健全法治，才能實現(xiàn)公共服務政府購買范圍的快速與健康拓展；由于法治化程度不高，法治的功能難以充分的展現(xiàn)與發(fā)揮，我國公共服務政府購買工作的推進舉步維艱。

（1）購買范圍因法制引導功能乏力而難于積極拓展。由于國家層面的立法極度蒼白、規(guī)范性文件效力的局限，法律制度的引導功能必將缺失。就公共服務的提供方式，重自身產(chǎn)出而輕多元化供給、重直接提供而輕間接購買的認知誤區(qū)需要法律制度和法治思維來統(tǒng)領；就公共服務政府購買的推進力度，動力不足而進展緩慢、“囿權”思想嚴重而阻撓改革、績效評估流于形式而監(jiān)管促進不力等消極行為需要法治方式和法治精神來破解。

（2）購買范圍因法治規(guī)范功能缺失而難于健康拓展。由于法律制度的缺失，誤讀和曲解政府購買公共服務、模糊行政職權等在所難免；探索實踐中，把政府購買當做“應急之策”、“拾遺補漏”等誤知阻滯的消除需要法治來領引，將群眾反映意見大、提供難度大的公共服務項目誤推社會的做法需要法治來規(guī)范，將行政執(zhí)法權等禁止事項誤包社會力量的改革創(chuàng)舉需要法治來禁止。

（3）購買范圍因法治保障功能不足而難于快速拓展。政府購買公共服務范圍的快速拓展，購買規(guī)模偏小和購買領域偏窄等問題的破解，不僅需要加大財政投入，而且急需加大社會組織的培育。公共服務政府購買的財政性資金投入不足，既需法治的完善以確保財政性資金的規(guī)模到位和運行效率，又需法治的保障以擴大社會力量參與的積極性；民間社會組織的承接能力不足，既需法治的健全以扶持與培育，又需法治的保障以調(diào)動其參與積極性。

三、健全法制：積極破解購買范圍拓展的法治化瓶頸

法律是治國之重器，良法是善治之前提；由于政府購買公共服務是新生事物，其法治化的實現(xiàn)，既要建立一個包括法律、行政法規(guī)、各部門規(guī)章、地方法規(guī)等一系列法律文件的法律體系[8]，又要明確、科學地界定購買范圍以解決政府“購買什么”之難題；既要通過法制的健全以破解購買范圍拓展的法治化瓶頸，又要通過其法治化建設以推進政府購買并促進政府轉變職能、培育社會組織等改革目標的實現(xiàn)。但是法律體系不能一夜而就，必須在執(zhí)行過程中不斷完善；對此：

（一）要建構較為完善的公共服務政府購買之法律體系

（1）要改變以規(guī)范性文件為主、法律為輔的法治格局。全國人大應盡快修訂《政府采購法》或出臺《政府購買公共服務法》，并確立其作為政府購買公共服務基本法的地位，承擔起基本法應盡的職能和作用的發(fā)揮；應明確界定公共服務的法律含義，把面向公眾的“公共服務”納入法律規(guī)范，為購買范圍的拓展提供高層次、高地位和高效力的法律支撐；應盡量擴大公共服務政府集中采購項目的范圍，通過強制性規(guī)定以強化政府采購的義務與責任并擴張其實施力度。

（2）要強化國家層面行政法規(guī)與行政規(guī)章的建設。國務院應盡快依法出臺《政府采購法實施條例》或《政府購買公共服務條例》，并確立其作為政府購買服務基本法的配套實施要求，從根本上解決購買范圍拓展與規(guī)制行政法規(guī)短缺問題；依照相關的法律法規(guī)，國務院及相關部委應盡快出臺《政府購買公共服務的實施細則》，并以此明確政府購買公共服務的具體實施辦法和操作要求，從操作層面解決購買范圍拓展與規(guī)制具體運行的部門規(guī)章缺失問題。

（3）要完善各規(guī)范性文件。鑒于目前法律法規(guī)直接界定政府購買范圍存有不少困難，可繼續(xù)堅持“目錄”、“指導”或“通知”等規(guī)范性文件的踐行做法，但一定要注重各規(guī)范性文件的完善。規(guī)范性文件的完善：既要堅持法律保留原則，規(guī)范性文件內(nèi)容不僅要與黨中央、國務院的頂層設計保持一致，而且不能與上位法沖突；又要堅持實踐和理論的結合，購買范圍不僅不能盲從冒進、而且不能墨守成規(guī)，不僅要注重質(zhì)量標準、而且要突出操作要求；還要遵循立法程序，不斷強化規(guī)范性文件的科學立法、民主立法、備案審查、信息發(fā)布等立法要求，注重規(guī)范性文件的法律效力；更要強化責任追究制度，通過公開公平、評估、問責、倒查等機制，有效防范公共服務政府購買職能的異化。

（二）要科學界定政府購買公共服務的范圍

（1）要明確公共服務的購買內(nèi)容。購買內(nèi)容的明確：一是要突出購買內(nèi)容的公共性和公益性，堅持靈活性推進。始終強調(diào)以民為本、以公共利益為導向，通過公共性和公益性的突出，科學界定市場失靈的購買領域以遏制公共服務政府不適當?shù)闹苯犹峁?，厘清公共服務與非公共服務的區(qū)別以擴大公共服務政府購買范圍。二是要嚴格購買內(nèi)容的禁止性規(guī)定，堅持常態(tài)化推進。通過科學界定政府失靈的購買領域和范疇，將涉及國家安全、保密事項及行政決策、行政許可、行政審批、行政執(zhí)法與行政強制等行政管理職能具體列入禁止事項；通過政府購買公共服務實施邊界的厘清，既要避免出現(xiàn)“政府責任轉嫁社會”的懶政現(xiàn)象，又要杜絕出現(xiàn)“政府分內(nèi)工作向外包”的亂政行為，堅決遏制政府根本性職能的違法違規(guī)購買。三是要強化購買項目的實施程序和操作流程，堅持規(guī)范化推進。特別要堅持公開公正原則，通過法律規(guī)定完善有效的購買服務平臺和機制，像政府權力清單公示一樣公示購買范圍、具體項目及實施的情況并接受社會監(jiān)督；堅持公開透明的信息披露，通過法律規(guī)定構筑一個信息披露框架和信息技術充分利用，確保公眾對購買過程的監(jiān)督效能以有效遏制政府購買服務的“暗箱”操作；堅持以有效評估促購買改革的推進，引入包含專家評審委員會、專業(yè)評審機構和社會公眾的第三方評估機制，把百姓對公共服務有效供給的評價真正反映到政府和官員的評價中，充分體現(xiàn)評估的公信力，積極防范行政化檢查或監(jiān)督制度對公共服務政府購買監(jiān)管和評價不力的局限性。

（2）要對購買領域進行科學分類。劃分購買領域、堅持分類推進：一是可堅持改革探索中抽象分類標準。建立在政府職能部門行政職責基礎上的分類標準，其堅持有利于購買項目的具體落實和拓展，但踐行中要防止政府相關部門職能交錯而相互推諉或共同抵制。二是要進一步細化基本公共服務和非基本公共服務的分類。在區(qū)分的基礎上細化各具體項目，確?；竟卜疹I域項目的重點購買，努力推進基本公共服務均等化和受益群體大眾化。三是要嚴格區(qū)分項目的“應當購買”、“可以購買”和“禁止購買”。通過“應當購買”以強化政府的購買義務，通過“可以購買” 以依法規(guī)范政府購買的自由裁量權；通過“禁止購買”以依法杜絕政府購買的亂用和濫用。

（3）要健全購買內(nèi)容的常態(tài)調(diào)整機制。開展政府購買公共服務，科學決策應優(yōu)先于購買次序，購買內(nèi)容應隨市場變化而適時的動態(tài)調(diào)整。購買內(nèi)容的科學決策與動態(tài)調(diào)整：一是要堅持以民為本。公共服務采購目錄的確定不能固化和一成不變，要不斷適應并滿足群眾生存和發(fā)展不斷變化的基本需求；其購買項目與投入的確定不能與社會公眾需求脫節(jié)，應依群眾所需適時增減。二是要突出購買改革的價值取向。政府購買公共服務范圍的拓展，要與政府不斷推動的行政管理體制改革、政府職能轉變的促進相結合，并以此促進簡政放權目的的實現(xiàn)；三是要遵循積極穩(wěn)妥、循需漸進。政府購買公共服務范圍的拓展，既要與地方的經(jīng)濟發(fā)展進程相匹配，降低財政能力承受不足風險；也要考慮社會力量的發(fā)展水平和承接能力、服務項目可操作的難易程度等，堅決杜絕調(diào)整的隨意性。

（三）要健全與完善法律的保障機制

（1）要健全財政保障機制。財政性資金的保障直接影響購買范圍與規(guī)模的拓展。各級各地政府：要建立與完善公共服務集中采購目錄，將服務購買活動聚焦于公共服務職能的履行；要按國家預算法的要求健全財政預算制度，將公共服務的購買范圍明晰為具體預算科目框架，確保公共財政資金切實用于公眾受益項目；要將購買服務的經(jīng)費列入財政預算，統(tǒng)籌安排并確保購買資金及時到位，強化財政性資金的監(jiān)管以確保購買資金的使用效率；要逐步加大財政投入力度，資金投入應與當?shù)氐慕?jīng)濟發(fā)展相匹配；還要探索多元化資金籌集機制，積極引導社會資金流入公共服務領域，為購買提供更科學、更穩(wěn)定的財力保障。

（2）要健全扶持發(fā)展機制。社會組織的承接能力與政府購買服務的推進息息相關。鑒于社會組織在社會公共事務分擔上的責任邊界不清，要通過法律制度合理明確社會組織的公共服務供給范圍，嚴格區(qū)分政府和非營利組織在社會公共事務分擔上的責任邊界，推動政府購買公共服務向深度和廣度發(fā)展。鑒于社會組織真正“接盤”公共服務政府購買的能力有限，要通過降低準入門檻、簡化登記手續(xù)等制度大力拓展社會組織發(fā)展空間，促進社會組織的規(guī)模發(fā)展，不斷壯大承接主體的規(guī)模，努力擴大承接對象以確保政府的選擇范圍；在滿足質(zhì)量的情況下，要通過資金支持、稅收減免、人才培訓、環(huán)境優(yōu)惠等政策傾斜加大對社會服務機構的引導與扶持力度，要通過建設社會服務機構孵化園、開展專業(yè)輔導、組織公益創(chuàng)投等形式加強對社會服務機構的培育扶持，要完善評估機制并通過對服務項目績效評價結果以促進社會組織的健康發(fā)展，努力提高社會組織的承接能力。

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