刑事歸責(zé)的概念與構(gòu)造術(shù)

李曉龍

摘要：風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)刑法的核心問題是歸責(zé)問題，解決刑事歸責(zé)問題的關(guān)鍵是厘清刑事歸責(zé)的概念與構(gòu)造刑事歸責(zé)的概念最早可以追溯至倫理學(xué)對(duì)犯罪人自由意志的討論，其后經(jīng)由一般歸責(zé)到行為歸責(zé)、行為歸責(zé)到責(zé)任歸責(zé)、責(zé)任歸責(zé)到不法歸責(zé)的理論變遷，逐漸演變威犯罪評(píng)價(jià)的實(shí)質(zhì)核心和基本框架。刑事歸責(zé)意味著在客觀上能否把某種結(jié)果歸屬于行為人之行為，在主觀上能否把某種行為歸屬于行為人之能力，因此刑事歸責(zé)的構(gòu)造可以表達(dá)為由誰因何種基準(zhǔn)對(duì)什么負(fù)有責(zé)任，其具體包括責(zé)任主體、歸責(zé)對(duì)象、歸屬基準(zhǔn)三種參數(shù)。

關(guān)鍵詞：刑事歸責(zé)；概念；構(gòu)造；要素

中圖分類號(hào)：D914.1 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1003-854X（2014）04-0061-03

由于風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)所帶來的風(fēng)險(xiǎn)遠(yuǎn)程效應(yīng)和結(jié)果的不可預(yù)知性，人類行為從近距離行為模式轉(zhuǎn)向遠(yuǎn)距離行為模式。歸責(zé)問題成為現(xiàn)代社會(huì)的特別主題。在刑法領(lǐng)域中，由于環(huán)境污染行為、產(chǎn)品損害行為、中立幫助行為等社會(huì)脫逸行為的不法構(gòu)造日漸微弱，傳統(tǒng)刑法以因果關(guān)連為基礎(chǔ)、以單一正犯為中心的歸責(zé)模式逐漸遭遇困境，需要重新界定刑事歸責(zé)的概念、構(gòu)造和要素。

一、刑事歸責(zé)的概念源流

歸責(zé)是在刑法和民法領(lǐng)域中被廣泛使用的概念。在民事領(lǐng)域中歸責(zé)是指行為人就其行為結(jié)果而填補(bǔ)被害人所受的損害。在刑法中歸責(zé)則是指將某種客觀事情歸咎于主體，其最早可以追溯至有關(guān)犯罪人自由意志的討論。

1.倫理學(xué)上的歸責(zé)概念

在人類思想史上，經(jīng)由一種“歸責(zé)”性的因果思維方式展開責(zé)任的訴求，至少可以追溯到亞里士多德的倫理學(xué)。亞里士多德把自愿行為學(xué)說作為責(zé)任歸屬的核心，認(rèn)為唯有一愿行為才能作為道德判斷存否之對(duì)象并進(jìn)而施諸刑罰。這種將歸責(zé)的基礎(chǔ)建立在行為人的自由意志決定而非客觀事件發(fā)生之上的歸責(zé)理論為古羅馬刑法學(xué)所接受，并由此開啟了主觀歸責(zé)理論的思潮?？档乱匀说纳屏家庵竞鸵庵咀杂蔀榍疤幔瑢⒌赖路▌t與道德自律統(tǒng)攝于實(shí)踐理性的“絕對(duì)命令”之下，構(gòu)建了以意志自由與道德責(zé)任為核心的著名歸責(zé)概念：在道德意義上的歸責(zé)就是判斷“那個(gè)當(dāng)事人（作為行為者或道德行為的行動(dòng)者）通過這種行為，被看作是該行為效果的制造者”?？档聦⒆鳛橐粋€(gè)真正行為人的意志自由納入歸責(zé)之中，歸責(zé)對(duì)于康德而言意味著行為的“絕對(duì)自主性”。黑格爾一方面承襲歷來的主觀歸責(zé)傳統(tǒng)，主張自由意志是歸責(zé)的前提，主體的行為只有作為意志的過錯(cuò)才能歸責(zé)于行為主體，“行為只有在行為人自我的意志下才能屬于‘我的東西而可以歸責(zé)于我”。另一方面黑格爾經(jīng)由對(duì)因果關(guān)聯(lián)問題復(fù)雜性的覺察，試圖用“歸責(zé)”概念在客觀層面上對(duì)之進(jìn)行把握，“形式的理智遇到一種復(fù)雜事變，就要在無數(shù)情況中選擇其一，而主張其應(yīng)負(fù)責(zé)任”。黑格爾的歸責(zé)概念被認(rèn)為是現(xiàn)代客觀歸責(zé)論的精神故鄉(xiāng)，這是因?yàn)樗P(guān)注到因果問題的復(fù)雜性及其中包含的規(guī)范性和目的性因素，從而為客觀歸責(zé)論的展開創(chuàng)造了觀念上的先機(jī)。

2.刑法學(xué)上的歸責(zé)概念

早在17世紀(jì)，普芬道夫以自然法學(xué)為基礎(chǔ)詳細(xì)討論了歸責(zé)理論。他把歸責(zé)概念作為刑法的中心概念，認(rèn)為成立犯罪就是歸責(zé)，歸責(zé)可分為客觀與主觀兩個(gè)方面，前者為客觀歸責(zé)，也即事實(shí)的歸責(zé)，后者為主觀歸責(zé)，也即法律的歸責(zé)。根據(jù)普芬道夫的歸責(zé)理論，只有當(dāng)一個(gè)人的行為是建立在自由意志基礎(chǔ)之上.并可以按照道義世界的標(biāo)準(zhǔn)加以評(píng)價(jià)時(shí)，該人才應(yīng)當(dāng)對(duì)其行為承擔(dān)責(zé)任。費(fèi)爾巴哈區(qū)分了廣義的歸責(zé)和狹義的歸責(zé)，認(rèn)為前者也即物理歸責(zé)，是指主體被說明為某種事實(shí)原因的判斷。后者也即道德歸責(zé)，是指說明某種主體是事實(shí)之自由原因的判斷。因此，歸責(zé)可以由兩種判斷構(gòu)成。其一是純粹的歸責(zé)判斷，稱為事實(shí)的歸責(zé)判斷；其二是決定該責(zé)任被歸屬的判斷，稱為法的歸責(zé)判斷。霍尼格在1930年發(fā)表的《因果關(guān)系和客觀歸責(zé)》一文中認(rèn)為只有客觀上可歸責(zé)的行為才是構(gòu)成要件中的行為，成為法律評(píng)價(jià)的客體。而客觀歸責(zé)是構(gòu)成要件的要素，在構(gòu)成要件確定后才能進(jìn)行主觀歸責(zé)。由此進(jìn)一步發(fā)展了由黑格爾所開創(chuàng)的客觀歸責(zé)思想，為后續(xù)客觀歸責(zé)理論的興盛提供了直接而重要的思想淵源。羅克辛繼承并發(fā)展了德國刑法學(xué)說史上的客觀目的性、社會(huì)相當(dāng)性和危險(xiǎn)實(shí)現(xiàn)等理論，提出了客觀歸責(zé)理論。羅克辛的客觀歸責(zé)理論企圖從法秩序的目的確定構(gòu)成要件行為的范圍，是想替構(gòu)成要件行為找出實(shí)質(zhì)的判斷依據(jù)。羅克辛所提出的規(guī)范保護(hù)目的、被容許的風(fēng)險(xiǎn)、構(gòu)成要件的效力范圍等客觀歸責(zé)的下位原則都是嘗試將法秩序的要求具體化，所以客觀歸屬理論并不僅限于結(jié)果歸責(zé)問題，而是與實(shí)質(zhì)違法性理論一道同屬于20世紀(jì)法學(xué)實(shí)質(zhì)化運(yùn)動(dòng)的一環(huán)。

二、刑事歸責(zé)的多維構(gòu)造

歸責(zé)是一個(gè)多維的概念，在理論上可以在三個(gè)方面加以運(yùn)用：一是行為歸責(zé)是指“為人所可能的”一種抽象人評(píng)價(jià)，要問的是某人作為區(qū)別于動(dòng)物的存在具有哪些作為能力；二是不法歸責(zé)是指“為某人所可能的”一種社會(huì)人評(píng)價(jià)，要問的是某人作為行為人的社會(huì)角色具有哪些作為能力；三是責(zé)任歸責(zé)是指“為個(gè)人所可能的”一種具體人評(píng)價(jià)，要問的是某人作為智力與體力有限的具體個(gè)人具有哪些作為能力。

1.從一般歸責(zé)到行為歸責(zé)

雖然歸責(zé)思想可以追溯到亞里士多德時(shí)期，但從此時(shí)開始一直到19世紀(jì)以前大約兩千年的時(shí)間里，歸責(zé)概念都僅僅是從倫理學(xué)上自由意志的角度來探討一般歸責(zé)概念，其目的是將不是出于意志的偶然事件排除行為人歸責(zé)，這一時(shí)期的歸責(zé)概念只是一個(gè)關(guān)于刑事責(zé)任的綜合概念。到了19世紀(jì)中葉，黑格爾學(xué)派的刑法學(xué)者將歸責(zé)概念和行為概念相關(guān)聯(lián)，認(rèn)為行為概念有多廣歸責(zé)概念就有多廣，行為概念的終點(diǎn)也是歸責(zé)概念的終點(diǎn)，由此使歸責(zé)觀念從一般歸責(zé)發(fā)展為行為歸責(zé)，因果律在歸責(zé)判斷上取得了主導(dǎo)性地位。行為之所以被歸屬于行為人是因?yàn)槠渌哂械挠幸庑蕴卣鳎Y(jié)果之所以被歸屬于行為人是因?yàn)榻Y(jié)果是行為之后于外在世界所發(fā)生的變動(dòng)。

2.從行為歸責(zé)到責(zé)任歸責(zé)

到了20世紀(jì)初期，由于受自然科學(xué)實(shí)證主義觀念的影響，貝林和李斯特創(chuàng)立了古典犯罪構(gòu)成理論，將犯罪的認(rèn)定明確區(qū)分為構(gòu)成要件符合性、違法性、有責(zé)性三個(gè)階段，其中構(gòu)成要件符合性與違法性判斷被作為對(duì)行為是否構(gòu)成犯罪的客觀判斷，而有責(zé)性階段則屬于主觀的歸責(zé)評(píng)價(jià)。這是因?yàn)楣诺浞缸镎擉w系以追求自然科學(xué)式的精確性為目標(biāo)，意圖使刑法體系成為可測量和能為經(jīng)驗(yàn)所證實(shí)的現(xiàn)實(shí)組成部分，因此犯罪行為的判斷就被涇渭分明地劃分為客觀外在要素與主觀內(nèi)心過程這兩大領(lǐng)域，客觀外在事實(shí)屬于不法，主觀內(nèi)心事實(shí)屬于責(zé)任，“原因問題與責(zé)任問題應(yīng)當(dāng)作出嚴(yán)格的區(qū)分”。由此，歸責(zé)概念從上位的行為歸責(zé)概念演變成為下位的責(zé)任能力概念。

3.從責(zé)任歸責(zé)到不法歸責(zé)

20世紀(jì)中葉，由于受黑格爾意志自由論的影響以及理論上對(duì)主觀不法要素的發(fā)現(xiàn)，一方面人的不法理論、行為規(guī)范論等觀念被提出，但另一方面實(shí)質(zhì)不法理論仍然繼續(xù)被堅(jiān)持。前者產(chǎn)生出不法的主觀歸責(zé)理論，后者產(chǎn)生出不法的客觀歸責(zé)理論。威爾茲爾從“行為是人的目的操縱”這一目的行為論出發(fā)而首倡“人的不法理論”，認(rèn)為“不法并不是完全表現(xiàn)在和行為人在本質(zhì)上彼此分離的結(jié)果即法益侵害上面，而是只有可以看作是特定行為人之杰作的行為才是違法的”，從而使故意、過失等原本屬于責(zé)任領(lǐng)域的主觀要素進(jìn)入到不法領(lǐng)域。繼而金德霍伊澤爾把人的不法視為“行為人以個(gè)人行為能力實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件的可歸責(zé)性”，將歸責(zé)判斷區(qū)別為歸責(zé)對(duì)象和歸責(zé)標(biāo)準(zhǔn)，其中歸責(zé)標(biāo)準(zhǔn)又可以區(qū)分為作為行為能力的不法判斷與作為動(dòng)機(jī)能力的罪責(zé)判斷，也即“不法針對(duì)的是行為人為達(dá)致法定目標(biāo)的智力和體力上的行為能力，罪責(zé)討論的是行為人依其偏好選擇其目標(biāo)和以該目標(biāo)作為主導(dǎo)意志的動(dòng)機(jī)能力”。由此金德霍伊澤爾將自己的歸責(zé)理論定義為“能否將行為人的結(jié)果不法視為可罰且有責(zé)的義務(wù)違反而加以責(zé)難”，從而將傳統(tǒng)位于責(zé)任領(lǐng)域的主觀歸責(zé)擴(kuò)張到不法領(lǐng)域而滋生出不法的主觀歸責(zé)。在不法的客觀歸責(zé)中，羅克辛將“人的意志支配可能性”以“客觀上是否可能侵害法益”加以解釋，認(rèn)為客觀上對(duì)法益受害有法律上重要性的才能是人的意志所支配的，從而扭轉(zhuǎn)了主觀不法和客觀不法的地位。也即客觀歸責(zé)理論中的客觀歸責(zé)要素——客觀目的性只是表面上看來和行為人有關(guān)，行為人的預(yù)見可能性在客觀歸責(zé)的決定作用只是一個(gè)假象，它不是決定于人類意志的支配可能，而是決定于兩個(gè)彼此互相決定的要素：規(guī)范目的和行為的客觀風(fēng)險(xiǎn)制造能力。根據(jù)這兩個(gè)要素，客觀歸責(zé)包涵三個(gè)判斷標(biāo)準(zhǔn)：制造不被容許的風(fēng)險(xiǎn)、實(shí)現(xiàn)不被容許的風(fēng)險(xiǎn)以及構(gòu)成要件的效力范圍，也即只有當(dāng)行為人的行為對(duì)于行為客體制造了法所不容許的風(fēng)險(xiǎn)，而這種風(fēng)險(xiǎn)被具體實(shí)現(xiàn)在構(gòu)成要件結(jié)果之中才能歸責(zé)于行為人。

三、刑事歸責(zé)的理論界定

1.刑事歸責(zé)的構(gòu)造

刑事歸責(zé)是指客觀上能否把某種結(jié)果歸屬于行為人之行為、主觀上能否把某種行為歸屬于行為人之能力的規(guī)范判斷，也即由于行為人以其個(gè)人的行為能力和動(dòng)機(jī)能力制造了一個(gè)法不容許的法益侵害而能把該侵害所造成的結(jié)果歸屬于他。由此可以將歸責(zé)的內(nèi)涵歸納為四點(diǎn)：

第一，刑事歸責(zé)的目的是犯罪評(píng)價(jià)問題。刑事歸責(zé)是通過對(duì)不法與罪責(zé)中的各類事實(shí)進(jìn)行分析，判斷是否能夠把該事實(shí)作為行為人的“作品”而歸屬于他。因此刑事歸責(zé)不能僅僅限于罪責(zé)階層的歸責(zé)判斷，也應(yīng)包括對(duì)不法階層的歸責(zé)判斷。“由于人們?cè)诜缸锔拍钪髮⒉环ㄅc責(zé)任加以區(qū)分，所以客觀歸責(zé)是關(guān)于不法的歸責(zé)，而作為主觀歸責(zé)則是對(duì)責(zé)任歸責(zé)的描述?！钡诙?，刑事歸責(zé)的基礎(chǔ)是意志自由行為。其強(qiáng)調(diào)的核心問題是行為人之所以要承擔(dān)刑法上的非難和刑罰效果，是因?yàn)槠湓谝庵咀杂傻闹湎聦?shí)施了特定行為而受到法規(guī)范的評(píng)價(jià)，正是他的意志自由才導(dǎo)致他的責(zé)任承擔(dān)。第三，刑事歸責(zé)的效果是責(zé)任負(fù)擔(dān)分配。刑事歸責(zé)的效果是通過刑事歸責(zé)來實(shí)現(xiàn)責(zé)任分配，負(fù)擔(dān)分配是“歸責(zé)”面對(duì)的終極問題。第四，刑事歸責(zé)的實(shí)質(zhì)是規(guī)范日的評(píng)價(jià)。法律責(zé)任的追究“不是純粹從行動(dòng)力量的物理因果性而是從規(guī)范解釋的觀點(diǎn)來建構(gòu)我們對(duì)行為歸屬的理解”，因此刑事歸責(zé)不僅應(yīng)當(dāng)把法秩序的社會(huì)變化納入考慮，而且還必須把憲法保護(hù)的基本價(jià)值作為根據(jù)。

2.刑事歸責(zé)的要素

界定了刑事歸責(zé)的內(nèi)涵之后，接下來的問題就是應(yīng)該把那些要素篩選H{來作為歸責(zé)的介質(zhì)。在法律意義的責(zé)任歸屬中，一個(gè)被認(rèn)定需要負(fù)責(zé)任的人必須符合三個(gè)條件：“第一，他必須在身體運(yùn)動(dòng)的物理能力上，被確定是某個(gè)后果的肇因者；第二，他必須在行為決定的心理能力上，被確定是自由意志的行使者：第三，他的行動(dòng)必須在規(guī)范的解釋上，被主張是對(duì)某一種價(jià)值的損害”。因此，刑事歸責(zé)作為法律歸責(zé)的歸責(zé)類型之一，可以具體表達(dá)為：由誰因何種基準(zhǔn)對(duì)什么負(fù)有責(zé)任，其構(gòu)成要素包括責(zé)任主體也即對(duì)誰進(jìn)行歸責(zé)、歸責(zé)對(duì)象也即對(duì)什么進(jìn)行歸責(zé)、歸屬基準(zhǔn)也即依據(jù)什么進(jìn)行歸責(zé)這三種參數(shù)。

第一個(gè)問題是“對(duì)誰進(jìn)行歸責(zé)”。在傳統(tǒng)社會(huì)中刑事不法背后通常能夠確定誘發(fā)不法的行為人或者集團(tuán)，但是在現(xiàn)代社會(huì)中由于社會(huì)分工和機(jī)能分化的日趨復(fù)雜，個(gè)別行為者的角色日益分散在為數(shù)眾多的下位體系的共同作業(yè)之中，而導(dǎo)致“責(zé)任的組織化”變成“組織化的無責(zé)任”。無法找到歸屬可能的個(gè)別行為者意味著不僅在主觀歸責(zé)而且在客觀歸責(zé)的階段會(huì)帶來刑法歸屬的不安定，由此現(xiàn)代刑法理論一方面使用不真正不作為犯和監(jiān)督管理過失等犯罪類型來集團(tuán)化責(zé)任主體，以強(qiáng)化縱向分工關(guān)系上的歸責(zé)機(jī)制，另一方面采用過失共同正犯和過失竟合理論來擴(kuò)大化責(zé)任主體，以強(qiáng)化橫向分工關(guān)系上的歸責(zé)機(jī)制。

第二個(gè)問題是“對(duì)什么進(jìn)行歸責(zé)”。傳統(tǒng)社會(huì)的刑事歸責(zé)只針對(duì)已經(jīng)發(fā)生的行為，因而在時(shí)間向度上始終是回溯的，在價(jià)值判斷上只限于危害責(zé)任。但是風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的刑事歸責(zé)還針對(duì)未來發(fā)生的行為，因而在時(shí)間向度上是前瞻的，在價(jià)值判斷上是一種預(yù)防責(zé)任。也即傳統(tǒng)社會(huì)中作為刷事歸責(zé)根據(jù)的不法能被知覺性感知，而現(xiàn)代社會(huì)中作為刑事歸責(zé)根據(jù)的不法往往是無法直接感知的侵害類型.由此導(dǎo)致刑事歸責(zé)在侵害結(jié)果和因果關(guān)系的特定階段上面臨障礙。為了解消在因果關(guān)系確定上發(fā)生的刑法歸屬的不安定，現(xiàn)代歸責(zé)理論往往通過抽象危險(xiǎn)犯的擴(kuò)張和普遍法益保護(hù)的前置化，運(yùn)用危險(xiǎn)擬制技術(shù)和保護(hù)對(duì)象的抽象化技術(shù)而謀求證明難度的降低或者轉(zhuǎn)換。

第三個(gè)問題是“依據(jù)什么進(jìn)行歸責(zé)”。傳統(tǒng)刑法以法益侵害和責(zé)任主義為基準(zhǔn)，通過對(duì)行為人故意或者過失不法行為的確定，使發(fā)生的構(gòu)成要件結(jié)果歸屬于該當(dāng)行為，并對(duì)行為人科處與該當(dāng)不法行為相適應(yīng)之非難。但是在現(xiàn)代社會(huì)中由于法益侵害的潛在化和刑法機(jī)能的預(yù)防化，無論是客觀歸責(zé)還是主觀歸責(zé)都面臨傳統(tǒng)歸責(zé)基準(zhǔn)的非效率性。因此在維護(hù)刑法傳統(tǒng)所鍛造的基本原則之前提下，如何應(yīng)對(duì)風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中的新型風(fēng)險(xiǎn)現(xiàn)象是現(xiàn)代刑法所亟待解決的問題。

（責(zé)任編輯 李濤）