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    論我國基金會治理結(jié)構(gòu)的改進

    2015-04-27 15:21:49
    江漢論壇 2014年4期
    關(guān)鍵詞:法人治理治理結(jié)構(gòu)監(jiān)督機制

    摘要:以立法模式觀之,基金會的治理結(jié)構(gòu)可歸納為三種樣態(tài):以美國法和德國法為代表的“理事會中心”一元結(jié)構(gòu)模式、以我國法為代表的“理事會一監(jiān)事會”二元結(jié)構(gòu)模式和以日本法為代表的“評議員會一理事會一監(jiān)事會”三元結(jié)構(gòu)模式。因應(yīng)基金會私法人地位的回歸與組織功能的轉(zhuǎn)變,我國基金會立法需要重塑治理結(jié)構(gòu),以擺脫目前二元結(jié)構(gòu)模式下內(nèi)部制衡缺失和外部支撐失靈的制度困境。應(yīng)當建立以內(nèi)部治理為主、外部治理為輔的架構(gòu),完善監(jiān)事制度、優(yōu)化行政監(jiān)管、加強社會監(jiān)督,形成交織齒合的制度群和規(guī)則束,以維護基金會的獨立人格,實現(xiàn)其組織功能預(yù)期。

    關(guān)鍵詞:基金會;治理結(jié)構(gòu);法人治理;監(jiān)督機制

    中圖分類號:D922.291 文獻標識碼:A 文章編號:1003-854X(2014)04-0055-06

    公益事業(yè)是社會漸進式改良重要的助推力,而基金會是發(fā)展公益事業(yè)最有效的組織形式?;饡膬?yōu)越之處在于創(chuàng)造了一種具有法人治理模式的公益組織架構(gòu),其既傳承了悠久的慈善傳統(tǒng),又開創(chuàng)了富有效率的組織運作方式?;饡谟蛲獾陌l(fā)展就是一部私人財富積累與社會化運用的歷史,而基金會在我國的發(fā)展卻演化成為政府聚集社會資源并統(tǒng)籌化配置的過程。基金會法律地位的模糊與組織功能的扭曲,導(dǎo)致公眾信任喪失、公益事業(yè)萎縮、社會財富第三次分配的公信力下降。

    根據(jù)立法起草者的解釋,基金會為私法人,然而,我國民事基本法律目前尚無調(diào)整基金會的具體規(guī)范,行政法規(guī)與部門規(guī)章幾乎是基金會運作的全部法律依據(jù)。基金會形式上的獨立性與實質(zhì)上的非自主性之間存在顯著的矛盾,導(dǎo)致其非但未能成為政府公共服務(wù)的伙伴,反而運作實踐與組織功能嚴重背離,呈現(xiàn)出明顯的工具化傾向。為了回歸基金會的組織宗旨,近年來形成了一股自上而下與自下而上共同變革的合力:一方面,官辦基金會開始積極向民辦基金會轉(zhuǎn)型,如中國扶貧基金會原本是典型的官辦基金會,觀已轉(zhuǎn)型為民辦基金會:另一方面,民辦基金會積極擴張影響,如深圳壹基金公益基金會已成功獲得公募資格,并贏得了公眾廣泛的信任。因此,我國的基金會生態(tài)已經(jīng)發(fā)生了實質(zhì)性的改變,立法亟需回應(yīng)這種變化,為基金會的發(fā)展提供制度性保障。換言之,如何設(shè)計有效的治理結(jié)構(gòu),使基金會在內(nèi)部既實現(xiàn)自主同時又能富有效率地發(fā)展,在外部既保持獨立同時義與政府有效互動,成為立法必須直面和解決的具體問題。

    一、基金會治理結(jié)構(gòu)立法模式的剖析

    基金會的治理結(jié)構(gòu)是實現(xiàn)其功能預(yù)期的核心制度裝置,既包括內(nèi)部治理,即法人機關(guān)權(quán)力的合理分配:也涵攝外部治理,即利益相關(guān)者權(quán)力和利益的平衡。以立法模式觀之,基金會的治理結(jié)構(gòu)可可歸納為二三種樣態(tài):以美國法和德國法為代表的“理事會中心”一元結(jié)構(gòu)模式、以我國法為代表的“理事會一監(jiān)事會”二元結(jié)構(gòu)模式和以日本法為代表的“評議員會一理事會一監(jiān)事會”三元結(jié)構(gòu)模式。

    1.“理事會中心”一元結(jié)構(gòu)模式

    在“理事會中心”一元結(jié)構(gòu)模式(以下簡稱“一元結(jié)構(gòu)模式”)下,理事會為唯一的法定機關(guān).其他法人機關(guān)為意定機關(guān)?;饡淮嬖诔蓡T.故無社員大會;監(jiān)督機制來自理事會下設(shè)的財務(wù)和審計部門,以及外部的稅務(wù)機關(guān)及地方檢察官,監(jiān)事會僅為意定機關(guān)。

    美國基金會治理采一元結(jié)構(gòu)模式?!斗菭I利法人示范法》要求每個法人必須設(shè)立理事會,并對理事會的構(gòu)成、職權(quán)、運作以及理事的選舉、任期、職權(quán)、解任等方面作出了詳細的安排。同時,根據(jù)該法第8.40條第1款,除章程或章程細則另有規(guī)定外,法人可擁有財務(wù)執(zhí)行官和其他執(zhí)行官。而事實上,美國許多州法都規(guī)定,非營利法人的財務(wù)主管是必設(shè)機關(guān)。但是,區(qū)別于理事會的法定性,《非營利法人示范法》未對監(jiān)事會的設(shè)置作強制性規(guī)定。美國基金會模式的形成,源自公司制度和基金會制度的衍生關(guān)系。美國的公司治理結(jié)構(gòu)采用“單軌制”,公司權(quán)力機關(guān)由股東會和董事會組成,不以監(jiān)事會為必要。對董事會的監(jiān)督一方面來自股東,另一方面來自獨立董事及財務(wù)審計人。而主持修訂《非營利法人示范法》的是全美律師協(xié)會公司法委員會,該委員會“幾乎是毫不遲疑地”將《商業(yè)公司示范法》的主要條款直接移植到《非營利法人示范法》之中。在主持修訂者眼中,公司與基金會的最大區(qū)別在于組織目的,而非組織架構(gòu)與組織運作方式——相反,正是公司治理結(jié)構(gòu)所具備的這種優(yōu)勢,使基金會相較于其他慈善組織形態(tài),能夠更有效率地達成目的。美國基金會的治理結(jié)構(gòu)幾乎是公司治理結(jié)構(gòu)的翻版,區(qū)別僅在于,因基金會中不存在成員,故而將股東會的權(quán)力讓渡給了理事會。理事會不僅為執(zhí)行機關(guān),也是意思機關(guān),全面負責基金會的事務(wù)管理及目的范圍內(nèi)的業(yè)務(wù)經(jīng)營,擁有章程修改權(quán)等決策權(quán);而基金會監(jiān)督者以內(nèi)部的財務(wù)和審計部門為主,外部的稅務(wù)機關(guān)和州檢察官為輔,外部監(jiān)督的重點為事后評價及問責。

    德國和我國臺灣地區(qū)基金會治理也采一元結(jié)構(gòu)模式?!兜聡穹ǖ洹返?5條規(guī)定:“除帝國或州法律另有規(guī)定外,基金會的組織機構(gòu)根據(jù)捐贈行為加以確定”,但該法第86條規(guī)定:“基金會必須設(shè)立理事會”。換言之,在德國,理事會為法定機關(guān),而監(jiān)事會為意定機關(guān)。我國臺灣地區(qū)作出了與德國類似的選擇,其“民法”第27條第1款規(guī)定:“法人應(yīng)設(shè)董事”;第4款規(guī)定:“法人得設(shè)監(jiān)察人”。因此,董事為財團法人之法定機關(guān),而“監(jiān)察人”僅為意定機關(guān)。德國和我國臺灣地區(qū)屬大陸法系,基金會一元結(jié)構(gòu)模式的形成與財團法人制度密切相關(guān)。在財團法人制度中,理事會并非“意思機關(guān)”,僅為“執(zhí)行機關(guān)”,于捐助章程所定的目的和職權(quán)范圍內(nèi),代財團法人對外為意思表示,并執(zhí)行為達成財團法人目的的各種行為。財團法人的意思來自于法人外部,集中體現(xiàn)于捐助者意思,一旦捐助行為完成,捐助意思便凝固,理事會無權(quán)變更?!凹僭O(shè)章程規(guī)定,董事會有修改章程之權(quán)限者,即于法有違,縱使章程明定,須經(jīng)主管機關(guān)核準修改始生效力?!必攬F法人為“他律法人”,對于重大事項,理事會僅擁有“擬議權(quán)”,而無“決策權(quán)”。顯然,相較于美國,德國及我國臺灣地區(qū)的基金會自治性較低,對內(nèi)部監(jiān)督的需要也更弱.故監(jiān)督機關(guān)僅為意定機關(guān)。

    2.“理事會一監(jiān)事會”二元結(jié)構(gòu)模式

    在“理事會一監(jiān)事會”二元結(jié)構(gòu)模式(以下簡稱“二元結(jié)構(gòu)模式”)下,理事會與監(jiān)事會均為法定機關(guān)。相較于一元結(jié)構(gòu)模式,二元結(jié)構(gòu)模式的用意在于兼顧基金會的內(nèi)部監(jiān)督與外部監(jiān)督。

    我國基金會治理結(jié)構(gòu)采二元結(jié)構(gòu)模式?!痘饡芾項l例》(以下簡稱《條例》)第20條規(guī)定:“基金會設(shè)理事會”,第21條規(guī)定:“理事會是基金會的決策機構(gòu),依法行使章程規(guī)定的職權(quán)”,因此,理事會為基金會的法定機關(guān)。根據(jù)《條例》第22條,“基金會設(shè)監(jiān)事”,“監(jiān)事列席理事會會議,有權(quán)向理事會提出質(zhì)詢和建議,并應(yīng)當向登記管理機關(guān)、業(yè)務(wù)主管單位以及稅務(wù)、會計主管部門反映情況”,由此,監(jiān)事亦為法定機關(guān)。

    《條例》制定之時,域外基金會法律制度已日臻成熟,在具有顯著“后發(fā)優(yōu)勢”的背景下,立法者為何舍英美法系和大陸法系普遍采用的一元結(jié)構(gòu)模式,轉(zhuǎn)而采二元結(jié)構(gòu)模式?一方面,我國基金會的發(fā)展狀況構(gòu)成了二元結(jié)構(gòu)模式確立的現(xiàn)實基礎(chǔ)。從1981年我國第一家基金會“中國兒童少年基金會”成立到2004年《條例》出臺,這期間我國基金會的運作呈現(xiàn)混亂無序的狀態(tài),為數(shù)眾多的基金會違規(guī)從事金融業(yè)務(wù),置公益基金于高度風險狀態(tài)。而這種種亂象的癥結(jié),被立法者歸結(jié)為“自身的微觀基礎(chǔ)和外部的宏觀環(huán)境”的雙重缺失。僅就微觀基礎(chǔ)而言,“基金會組織機構(gòu)規(guī)范缺失,理事會沒有發(fā)揮應(yīng)有的決策作用,缺乏必要的內(nèi)部制約和監(jiān)督?!北O(jiān)事作為基金會內(nèi)部監(jiān)督機制被立法以強制性規(guī)定確立下來。以期在基金會內(nèi)部形成與理事會相互制衡的作用力。另一方面,理事會“意思機關(guān)”的法律地位構(gòu)成了二元結(jié)構(gòu)模式確立的邏輯基礎(chǔ)。長期以來,我國的基金會被定位于傳統(tǒng)民法理論上的財團法人,但是,這種觀點忽視了我國的基金會與財團法人最重要和最本質(zhì)的區(qū)別:我國的基金會是自律法人,而財團法人是他律法人。詳言之,理事會在我國的基金會中不僅是執(zhí)行機關(guān),也是意思機關(guān),擁有高度的決策權(quán)。根據(jù)《條例》第21條,理事會的法定職權(quán)包括:章程的修改;選舉或者罷免理事長、副理事長、秘書長:章程規(guī)定的重大募捐、投資活動;基金會的分立、合并。顯然,這與大陸法系財團法人中理事會只是執(zhí)行機關(guān)、僅擁有擬議權(quán)形成了顯著區(qū)別。理事會法律地位的差異,帶動監(jiān)督機制隨之改變,故而呈現(xiàn)出治理結(jié)構(gòu)上的分野。

    3.“評議員會一理事會一監(jiān)事會”三元結(jié)構(gòu)模式

    在“評議員會一理事會一監(jiān)事會”的三元結(jié)構(gòu)模式(以下簡稱“三元結(jié)構(gòu)模式”)下,評議員會、理事會和監(jiān)事會均為法定機關(guān)。與一元結(jié)構(gòu)模式強淵基金會外部監(jiān)督不同,三元結(jié)構(gòu)模式著重強調(diào)基金會內(nèi)部監(jiān)督。

    日本基金會治理采三元結(jié)構(gòu)模式。2006年,日本全面啟動法人制度改革,先后頒布了《一般社團法人法和一般財團法人法》、《公益社團法人和公益財團法人認定法》和相關(guān)上述法律實施的整備法。根據(jù)《一般社團法人法和一般財團法人法》第170Ⅰ條之規(guī)定,一般財團法人必須設(shè)置由評議員組成的評議員會、南理事組成的理事會及監(jiān)事。評議員及評議員會,與一般社團法人中的社員及社員大會大致對應(yīng),評議員會擁有對理事、監(jiān)事的選任權(quán),但除章程另有規(guī)定外,原則上不得變更法人目的以及有關(guān)選任、解職評議員之方法,不得決議一般財團法人的解散??梢钥闯?,一般財團法人中的評議員會與一般社團法人中的社員大會的主要區(qū)別在于,前者是實現(xiàn)設(shè)立人意思的機關(guān),為有限的意思決定機關(guān);后者是實現(xiàn)自身意思的機關(guān),為最高的意思決定機關(guān)。

    日本基金會三元結(jié)構(gòu)模式的推行是法人制度改革的成果。日本傳統(tǒng)法人法制的支架是民法,就財例法人而言,設(shè)立原則為許可主義,業(yè)務(wù)經(jīng)營亦處于主管部門的監(jiān)督之下,主管部門甚至可以撤銷設(shè)立許可。其背后的理念是,公益事業(yè)屬國家掌管之范疇。但嚴格的國家干涉導(dǎo)致市民主導(dǎo)的團體活動受到嚴重阻礙,日益背離財團法人的私法屬性。因此,日本啟動了法人制度改革,創(chuàng)設(shè)了依據(jù)準則主義簡便地取得法人格的一般性的法人制度。采用準則主義的結(jié)果是主管機關(guān)的業(yè)務(wù)監(jiān)督不復(fù)存在,因而在法人的機關(guān)設(shè)計上,構(gòu)筑由其他機關(guān)來監(jiān)督理事執(zhí)行業(yè)務(wù)的治理機制就顯得尤為重要。為此,《一般社團法人法和一般財團法人法》不僅確認理事會的法定機關(guān)地位,而且將評議員會和監(jiān)事強制性引入財團法人之中,目的在于構(gòu)筑穩(wěn)固而富有效率的內(nèi)部治理,在維護財團法人之私法主體性的同時,促進公益目的的實現(xiàn)。

    比較法考察表明,基金會治理結(jié)構(gòu)中,內(nèi)部監(jiān)督與外部監(jiān)督之間存在依存關(guān)系。若內(nèi)部監(jiān)督發(fā)達,則外部監(jiān)督通常寬松;反之,若內(nèi)部監(jiān)督孱弱,則外部監(jiān)督往往強勢。因此,德國(及我國臺灣地區(qū))模式伴生嚴格的外部監(jiān)督,而美國模式和日本模式則傾向于松散的外部監(jiān)督。內(nèi)部監(jiān)督與外部監(jiān)督這種松緊有度的配合,使基金會治理結(jié)構(gòu)能夠獲得一種平衡,既不因遭受過分壓制而喪失活力,又不因缺少必要監(jiān)管而肆意妄為,是確保基金會公益目的最大化的結(jié)構(gòu)性策略。

    二、我國基金會治理結(jié)構(gòu)的困境

    我國基金會治理結(jié)構(gòu)采用了一種看似“雙保險”的框架:在內(nèi)部治理層面,構(gòu)建理事會和監(jiān)事會權(quán)力分立的二元組織架構(gòu);在外部治理層面,實行登記管理機關(guān)和業(yè)務(wù)主管單位權(quán)力疊加的雙重管理體制。但基金會的運作實踐證明,該模式既存在立法缺陷,也存在實現(xiàn)障礙;既無法形成有效的內(nèi)部制衡,也未能獲得充分的外部支撐。

    1.基金會治理結(jié)構(gòu)無法形成有效的內(nèi)部制衡

    “理事會—監(jiān)事會”的二元結(jié)構(gòu)模式發(fā)揮內(nèi)部制衡作用的關(guān)鍵,無疑是監(jiān)事功能的落實。根據(jù)《條例》第22條,基金會的監(jiān)事享有財務(wù)檢查權(quán)和質(zhì)詢權(quán),可對理事會進行全方位的監(jiān)督。同時,監(jiān)事負有報告義務(wù),當發(fā)現(xiàn)理事會的不當行為時,必須向登記管理機關(guān)、業(yè)務(wù)主管單位以及稅務(wù)、會計主管部門反映情況。但是,監(jiān)事職權(quán)的行使和義務(wù)的履行需要配套的保障措施,立法對此或未有規(guī)定,或存在規(guī)定漏洞,致使監(jiān)事的作用未能有效發(fā)揮。

    第一,立法未規(guī)定監(jiān)事的產(chǎn)生途徑,致使實踐中監(jiān)事被理事會制約。我國基金會監(jiān)事的產(chǎn)生途徑屬意定事項,由基金會章程規(guī)定,大致有以下幾種:一是由主要捐贈人選派;二是由業(yè)務(wù)主管單位選派;三是由登記管理機關(guān)選派;四是由理事會聘任。其中,由理事會產(chǎn)生監(jiān)事的思路不僅被我國部分基金會實踐,甚至被學(xué)者積極倡導(dǎo)。從實踐效果來看,“中國很多公益基金會的監(jiān)事會成員與董事會或者秘書長有著千絲萬縷的聯(lián)系……董事會或秘書長間接地控制著監(jiān)事會,使監(jiān)事會無法發(fā)揮其監(jiān)督作用”。概言之,監(jiān)事與理事會依附關(guān)系的存在,是我國基金會監(jiān)事形同虛設(shè)的癥結(jié)之一。

    第二,立法未規(guī)定監(jiān)事的人數(shù),致使基金會中監(jiān)事人數(shù)與理事人數(shù)的比例嚴重失衡。截至2012年12月31日,我國共有基金會2947家,其中既披露監(jiān)事數(shù)據(jù)又披露理事數(shù)據(jù)的有2059家。監(jiān)事數(shù)量規(guī)模和理事數(shù)量規(guī)模分別如表1和表2所示。

    我國基金會的監(jiān)事數(shù)量規(guī)模和理事數(shù)量規(guī)模表面上大體成對應(yīng)關(guān)系,在2059家基金會中監(jiān)事數(shù)量為1名的基金會有919家,占44.6%;理事數(shù)量為9名以下的基金會有913家,占45.0%。然而,在監(jiān)事數(shù)量為1名的919家基金會中,理事數(shù)量為9名以下的基金會僅有524家,占919家基金會的57%.基金會的監(jiān)事數(shù)量規(guī)模和理事數(shù)量規(guī)模呈失衡狀態(tài)(見表3)。監(jiān)事數(shù)量規(guī)模與理事會的數(shù)量規(guī)模喪失恰當?shù)谋壤P(guān)系,導(dǎo)致監(jiān)事工作無法落實,是基金會監(jiān)事形同虛設(shè)的癥結(jié)之二。

    第三,立法未規(guī)定監(jiān)事的身份限制,致使基金會中政府官員兼任監(jiān)事的現(xiàn)象普遍存在。無論是全國性公募基金會,還是地方性公募基金會,抑或非公募基金會,政府官員擔任監(jiān)事的現(xiàn)象均比比皆是。政府官員擔任基金會的監(jiān)事,是基金會聯(lián)絡(luò)政府關(guān)系、獲取資源支持的渠道之一。但是,政府官員一方面受工作時間制約無法進行及時監(jiān)督,另一方面由于專業(yè)知識的局限無法達到監(jiān)督效果。監(jiān)事由“責任主體”淪為“榮譽主體”,是基金會監(jiān)事形同虛設(shè)的癥結(jié)之三。

    2.基金會法人治理未能獲得充分的外部支撐

    我國現(xiàn)行基金會的外部治理主要圍繞行政監(jiān)管機關(guān)設(shè)置,但基金會運作的實踐證明,該策略存在執(zhí)法障礙,未能補救二元結(jié)構(gòu)模式的缺陷,無法助益于基金會的發(fā)展。

    第一,行政監(jiān)管機關(guān)的日常監(jiān)督權(quán)缺乏可操作性。根據(jù)《條例》第34條第2款和第35條1款,基金會登記管理機關(guān)和業(yè)務(wù)主管單位的職責之一是對基金會進行“日常監(jiān)督管理”。基金會的登記管理機關(guān)是國務(wù)院民政部門和省、自治區(qū)、直轄市人民政府民政部門,業(yè)務(wù)主管單位是國務(wù)院有關(guān)部門或國務(wù)院授權(quán)的組織,省、自治區(qū)、直轄市有關(guān)部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府授權(quán)的組織。日常監(jiān)督權(quán)的確立,意味著登記管理機關(guān)和業(yè)務(wù)主管單位需要在處理本部門事務(wù)之余,還要兼顧數(shù)量眾多的基金會,為其提供日常的指導(dǎo)和監(jiān)督。顯然,這種“事前審查”的可操作性不無疑問,極有可能淪為空洞的擺設(shè)。

    第二,行政監(jiān)管機關(guān)的年度檢查權(quán)未能有效落實。根據(jù)《條例》第34條第1款,登記管理機關(guān)和業(yè)務(wù)主管單位的職責之二是對基金會進行“年度檢查”。然而,據(jù)調(diào)查,在全國2214家披露2011年度工作報告的基金會中,有高達884家基金會的合規(guī)性指標分值低于48.80分(總分129.40分),即39.93%的基金會合規(guī)性指標披露不合格,但依然毫無懸念地通過了年度檢查。這意味著,年度檢查權(quán)和日常監(jiān)督權(quán)一樣,處于事實上的虛置狀態(tài),根本無法發(fā)揮監(jiān)督和規(guī)范基金會的功能。

    第三,行政監(jiān)管機關(guān)的行政處罰權(quán)沒有得到積極行使。根據(jù)《條例》第34條第3款和第35條第3款.登記管理機關(guān)和業(yè)務(wù)主管單位的職責之i是對基金會的違法行為實施行政處罰。行政處罰是基金會違法行為的責任追究機制,但卻同日常監(jiān)督權(quán)和年度檢查權(quán)一樣難以落實。一方面,因行政監(jiān)管機關(guān)對基金會負有“日常監(jiān)督”的義務(wù),基金會違法行為頻發(fā)本身便說明了其工作不力,故行政監(jiān)管機關(guān)向基金會追責也即意味著自我否定;另一方面,目前我國基金會的亂象和困局集中體現(xiàn)于官辦基金會領(lǐng)域,而許多官辦基金會的行政監(jiān)管機關(guān)即是其發(fā)起人,行政監(jiān)管機關(guān)向官辦基金會追責的可能性可想而知。

    三、我國基金會治理結(jié)構(gòu)的改進思路

    1.基金會法人治理的基本策略

    鑒于我國基金會的發(fā)展實踐,應(yīng)當確立內(nèi)部監(jiān)督為主導(dǎo)的機制,以彰顯基金會的私法人格,順應(yīng)基金會立法的國際趨勢,提高組織運作效率,進而實現(xiàn)基金會的功能預(yù)期。

    首先,強調(diào)內(nèi)部監(jiān)督有利于保護基金會的獨立人格。雖然基金會向私法人回歸已經(jīng)成為大勢所趨,但是同于路徑依賴,政府行為很難在短時間內(nèi)發(fā)生實質(zhì)性轉(zhuǎn)變。此時,如若進一步強化外部監(jiān)督,很可能會回到政府管控基金會的老路上去?;诖?,應(yīng)當建立以內(nèi)部監(jiān)督為主導(dǎo)的機制,一方面培育基金會的自主性,另一方面防止行政管控的過度干預(yù),從而保護基金會的獨立人格,助益于基金會組織形式的發(fā)展及民間公益凝聚力的增強。

    其次,強調(diào)內(nèi)部監(jiān)督順應(yīng)基金會立法的國際趨勢。外部監(jiān)督主導(dǎo)的機制,主要存在于大陸法系國家(地區(qū)),如德國、我國臺灣地區(qū)以及未推行法人制度改革前的日本,與財團法人的制度邏輯密切相關(guān)。但是,近年來,嚴格的外部監(jiān)督機制已經(jīng)出現(xiàn)明顯的松動跡象:其一,2002年,德國修正了《民法典》第80-88條關(guān)于財團法人的規(guī)定,財團的設(shè)立原則由原來的許可主義走向了認可主義。根據(jù)新修訂的《民法典》第88條,財團的成立僅需要滿足以下三個條件:(1)有捐助行為;(2)足夠的財產(chǎn)以長期支持財團的目的;(3)沒有違反公共利益。只要滿足這三個條件,德國各邦的各財團主管機關(guān)就必須承認財團,給予其法人地位。雖然修改后的《民法典》依舊沒有賦予財團法人章程修改權(quán)等重大事項的決策權(quán).但是從嚴格外部監(jiān)督走向有限內(nèi)部監(jiān)督的發(fā)展趨勢已經(jīng)不言自明。其二,2000年之后,我國臺灣地區(qū)理論界展開了關(guān)于財團法人立法的大討論,積極推動財團法人的自治與自律。有學(xué)者認為,“政府應(yīng)以健全公民社會的角度為基礎(chǔ),給予非營利組織更大的自治性,充分保障憲法所賦予的公民結(jié)社自由,并促進非營利組織發(fā)展。惟有自治,才能自立?!逼淙?,2006年,日本啟動法人制度改革,大量削減基金會的外部監(jiān)督規(guī)則,積極推動內(nèi)部監(jiān)督體系的建設(shè)。因此,縱使是在大陸法系財團法人制度的框架下,基金會仍然有著廣闊的自治和自律空間,這在一定程度上對既往“財團法人是他律法人”的傳統(tǒng)觀點進行了修正,同時也賦予了基金會更加廣闊的發(fā)展可能。

    再次,強調(diào)內(nèi)部監(jiān)督有助于提高組織運作效率。秩序形成和制度實施必然伴隨相應(yīng)的成本付出,如果一種制度為了達到某種社會目標被設(shè)計出來卻無法自我實施,那就需要附加一種額外的實施機制。外部監(jiān)督機制對加大執(zhí)法力度的持續(xù)需求,必然導(dǎo)致立法的運作成本巨大。因為執(zhí)法需要一定的機構(gòu)和人員去實施,這些機構(gòu)和人員的建設(shè)、培養(yǎng)、運作,都需要相當?shù)慕?jīng)濟乃至政治成本的支撐,尤其是推行與當事方相悖的國家意圖的場合更是如此。而這些高昂的制度成本最后都將加諸基金會,高昂而繁瑣的準入門檻對基金會數(shù)量的抑制、復(fù)雜而嚴格的監(jiān)督體制對基金會活力的消減,都是制度成本與收益失衡、制度運作效率低下的證明。與此相反,強調(diào)內(nèi)部監(jiān)督,可以擴大基金會自主管理、自我規(guī)制的空間,能夠促進制度在組織內(nèi)部的自我推動和運轉(zhuǎn),從而達到降低組織運作成本、提高組織運作效率的效果。

    2.基金會法人治理的立法選擇

    首先,發(fā)揮監(jiān)事職能,健全內(nèi)部制衡機制。解決目前我國基金會監(jiān)事制度既存的問題,可從以下方面著手:一是優(yōu)化監(jiān)事構(gòu)成。針對目前基金會監(jiān)事均由自然人擔任,且官員身份普遍化的現(xiàn)象,可引入法人監(jiān)事,形成與自然人監(jiān)事的補充與制衡。自然人監(jiān)事的優(yōu)勢在于靈活性,更加適于決策監(jiān)督和執(zhí)行監(jiān)督;法人監(jiān)事(如會計師事務(wù)所和審計師事務(wù)所)的優(yōu)勢在于獨立性、專業(yè)性和可靠性,更加適用于審查監(jiān)督。當然,引入法人監(jiān)事將產(chǎn)生一定的費用,故可僅對公募基金會和規(guī)模較大的非公募基金會作出強制性要求,而對于規(guī)模較小的非公募基金會,可設(shè)置任意性規(guī)定,以防止產(chǎn)生過大的費用負擔。二是調(diào)整監(jiān)事人數(shù)。針對目前基金會監(jiān)事人數(shù)與理事人數(shù)比例失衡,且監(jiān)督權(quán)行使不力的問題,可規(guī)定監(jiān)事的最低人數(shù)(3人為佳),并允許基金會依照規(guī)模作出調(diào)整。三是完善監(jiān)事選任針對實踐中監(jiān)事被理事會制約的問題,可將監(jiān)事產(chǎn)生途徑法定化。具體而言,自然人監(jiān)事應(yīng)當分別來自于捐贈人、行政監(jiān)管機關(guān)和理事會,允許部分監(jiān)事產(chǎn)生于理事會是基于監(jiān)督權(quán)制衡及監(jiān)督工作順利展開的考量;而法人監(jiān)事,可由理事會負責聘任。四是加強監(jiān)事職權(quán)。欲建立“決策監(jiān)督一執(zhí)行監(jiān)督一審計監(jiān)督”的完整鏈條,可將監(jiān)事職權(quán)規(guī)定如下:監(jiān)督理事會的事務(wù)決策情況:監(jiān)督秘書處的業(yè)務(wù)執(zhí)行情況;監(jiān)督基金會的財務(wù)狀況;向行政監(jiān)督機關(guān)報告基金會的違法或不當行為;章程規(guī)定的其他職責。

    其次,強調(diào)誘致性規(guī)則,優(yōu)化行政監(jiān)管機制在確立一元化管理體制的基礎(chǔ)上,取消日常檢查權(quán),落實年度檢查權(quán)和行政處罰權(quán),以厘清權(quán)力行使邊界,提高監(jiān)管效率。積極推動政府購買公共服務(wù),堅持采用招投標程序、簽訂購買服務(wù)合同、落實監(jiān)督和評估,做到公開透明、公平競爭。同時,建立合理的稅收優(yōu)惠機制。完善基金會免稅資格和扣稅資格的認定流程,以幫助更多的基金會享受稅收優(yōu)惠;將股權(quán)捐贈等新型公益捐贈方式納入稅收優(yōu)惠范疇,以激勵個人和企業(yè)投身公益事業(yè)。

    再次,引入捐贈者知情權(quán)訴訟,建立社會監(jiān)督機制。一是建立強制性的信息披露制度。對基金會信息披露的范圍、途徑、時間、方式以及違反披露義務(wù)的責任作出詳細的規(guī)定,以方便公眾進行監(jiān)督。二是打通救濟渠道。對于特定人(如捐贈人),允許其提起知情權(quán)訴訟?!稐l例》第39條僅規(guī)定了捐贈人的知情權(quán)及行使方式,但并未明確若基金會拒絕捐贈人行使知情權(quán)時的救濟途徑,故而這一規(guī)定僅具有權(quán)利宣誓的作用,而并無法律適用的實際意義,相較《公司法》股東知情權(quán)的規(guī)定略顯粗糙。立法可以公司股東知情權(quán)訴訟作為參照,在明確原告訴訟資格和確定訴訟限制條件的前提下。確立捐贈者知情權(quán)訴訟,以完善捐贈人知情權(quán)的救濟路徑。

    (責任編輯 李濤)

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