論法醫(yī)臨床鑒定中被鑒定人的知情同意權(quán)

李菊萍，韓衛(wèi)，顧珊智，陳騰

（1.西安交通大學(xué)法醫(yī)學(xué)院，陜西西安710061；2.西北政法大學(xué)公安學(xué)院，陜西西安710063）

“知情同意”是醫(yī)患關(guān)系中一個由基本倫理上升到受法律保障的患者權(quán)利。在法醫(yī)臨床鑒定中的被鑒定人，在損傷程度鑒定、損傷與疾病關(guān)系評定、勞動能力評定以及醫(yī)療損害等鑒定中的地位與患者類似。我國《司法鑒定程序通則》等相關(guān)法律法規(guī)明確要求司法鑒定機(jī)構(gòu)在受理委托鑒定時要與委托人簽訂司法鑒定協(xié)議書，其協(xié)議的內(nèi)容從某種意義上來說保障了委托人的知情同意權(quán)，但由于委托人一般不是被鑒定人，故這種知情同意并未充分保障被鑒定人的權(quán)益。因此，探討法醫(yī)臨床鑒定中的被鑒定人知情同意權(quán)對于構(gòu)建被鑒定人與鑒定機(jī)構(gòu)間的契約關(guān)系，保護(hù)被鑒定人的合法權(quán)益，具有重大的理論和現(xiàn)實(shí)意義。

1 醫(yī)療活動中知情同意的含義及性質(zhì)

1.1 知情同意的含義

知情同意（informed consent），或稱之為告知后同意、說明同意，是關(guān)于人與人之間關(guān)系的一種范式，強(qiáng)調(diào)“在一個俗世的、多元化的社會中，涉及別人行動的權(quán)威只能從別人的允許中得來。結(jié)果是，沒有這樣的允許或同意就沒有權(quán)威，違背這種權(quán)威的行動是應(yīng)受責(zé)備的”[1]。涉及知情同意的首次記錄可追溯至1767年英國的Slater v.Baker&Stapelton案，該案中法院認(rèn)為，在實(shí)施手術(shù)前取得患者的同意是外科醫(yī)生之慣例和法則[2]。在美國，醫(yī)學(xué)上的知情同意在20世紀(jì)初得以醞釀成型。1973年，美國患者權(quán)利法案以成文法的形式明確規(guī)定了患者的知情同意權(quán)[2]。知情同意理論的誕生經(jīng)過了“單純同意”和“單純同意到說明同意”的兩個階段[3]。醫(yī)師說明義務(wù)，是患者自我決定權(quán)行使的基礎(chǔ)，只有醫(yī)師盡其說明義務(wù)，并取得病患的同意，其實(shí)施的醫(yī)療行為才具有合法性[4]。

1.2 知情同意的倫理性質(zhì)

美國著名倫理學(xué)家費(fèi)登和美國著名哲學(xué)家彼查姆認(rèn)為，“知情同意”的基本倫理準(zhǔn)則是自律的尊重、善行、公正[3]。傳統(tǒng)中國醫(yī)學(xué)堅(jiān)持“醫(yī)乃仁術(shù)”的價值觀，是對“行善”的最好詮釋?！靶猩啤币筢t(yī)師最大程度地保護(hù)患者的生命健康權(quán)利。傳統(tǒng)中國醫(yī)學(xué)堅(jiān)持“醫(yī)乃仁術(shù)”的價值觀，知情同意的倫理依據(jù)自然是“行善”。知情同意要求醫(yī)務(wù)人員應(yīng)當(dāng)遵循“行善”的原則，最大程度地保護(hù)患者的生命健康權(quán)利。

道義主義倫理觀認(rèn)為，知情同意的實(shí)質(zhì)是從自主和尊重人格等原則推導(dǎo)出來的。人作為一種理性的存在物，“每個有理性的東西都必須服從這樣的規(guī)律，不論是誰在任何時候，不應(yīng)該把自己和他人僅僅當(dāng)作工具，而應(yīng)該永遠(yuǎn)看作自身就是目的[5]?！敝橥饪梢允怪黧w拒絕其認(rèn)為是有害的治療和干預(yù)，通過主動參與，能獲得心理、精神、物質(zhì)上的滿足，增強(qiáng)治療或干預(yù)效果。

功利主義倫理觀從最大幸福揭示知情同意的倫理性?！肮瓌t指的是，當(dāng)我們對任何一種行為予以贊成或不贊成的時候，我們是看該行為是增多了還是減少了當(dāng)事者的幸福，即看該行為增進(jìn)或者違反當(dāng)事者的幸福為準(zhǔn)[5]?！比祟愋袨榈淖詈竽康?，“是一種盡量免除痛苦，在質(zhì)和量兩方面盡力多多享受生活[6]?！敝橥饪梢允怪黧w拒絕主體認(rèn)為是有害的治療和干預(yù)，也通過主動參與，獲得心理、精神、物質(zhì)上的滿足，增強(qiáng)治療或干預(yù)效果。

生命倫理認(rèn)為，后現(xiàn)代境遇中生命倫理學(xué)達(dá)成共識的基礎(chǔ)是形式的允許原則與治療的行善原則的結(jié)合[7]。由此可見，從形式看，“知情同意”的生命倫理基礎(chǔ)是患者的自主決定；從本質(zhì)看，其又是醫(yī)生的行善和仁術(shù)。

1.3 知情同意的法律性質(zhì)

知情同意體現(xiàn)了對患者生命健康權(quán)的尊重和維護(hù)，但僅僅從尊重、自主的倫理觀去分析知情同意還不夠。知情同意的實(shí)踐表現(xiàn)為：在醫(yī)務(wù)人員告知患者醫(yī)療信息后，讓患者或其家屬以簽字或協(xié)議的方式表明是否同意。可見，實(shí)踐中知情同意的核心是患者在知情同意書上簽字，反映了知情同意權(quán)的法律形式——契約維系。在另一方面，知情同意書上簽字，與其說是對患者權(quán)利的尊重，毋寧說是對醫(yī)務(wù)人員、醫(yī)方利益的保護(hù)。因?yàn)?，患者除了簽或不簽的選擇權(quán)之外，并不能從中獲得其所期待的診療措施外的額外利益。相反，簽字意味著患者愿意將自己的生命與健康權(quán)利的部分讓渡，將醫(yī)療意外、并發(fā)癥等醫(yī)療風(fēng)險留給了自己。實(shí)踐中，患者往往消極地被動接受醫(yī)療機(jī)構(gòu)呈現(xiàn)給自己的這項(xiàng)權(quán)利。

一方面，知情同意應(yīng)本著行善的道德關(guān)懷，尊重被鑒定人的自主選擇，因而，倫理學(xué)性是其精神內(nèi)核；另一方面，知情同意是在雙方平等對話的過程中實(shí)現(xiàn)的，使告知說明同意簽字等具有法律意義的行為疊加在一起，凝結(jié)為一張知情同意書，彼此守信，按約擔(dān)責(zé)。

2 法醫(yī)臨床鑒定中被鑒定人知情同意權(quán)的解析

2.1 被鑒定人知情同意權(quán)的權(quán)利基礎(chǔ)

被鑒定人的知情同意權(quán)是信息不對稱條件下給予弱者的權(quán)利配置?！爸橥狻笔菑幕颊邫?quán)利派生出而廣泛運(yùn)用的一項(xiàng)法律概念。只要存在相對立的雙方當(dāng)事人信息不對稱且一方處于弱勢的情形，或者可概括為在“專家-普通人”關(guān)系模型下，為了避免信息不對稱條件下的決策時，不了解相關(guān)信息的弱勢一方做出不符合自己利益的決定，應(yīng)賦予弱勢方享有了解專業(yè)信息、自主判斷、自己決定關(guān)乎自己利益的權(quán)利，即知情同意權(quán)。在法醫(yī)臨床鑒定中，鑒定人與被鑒定人間的關(guān)系是典型的“專家-普通人”關(guān)系模型，被鑒定人處于被動和不知情的地位，因此，鑒定機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)告知其相關(guān)信息，對鑒定過程的專業(yè)技術(shù)問題進(jìn)行解釋，預(yù)告鑒定活動的基本過程、所依據(jù)的基本原則、法律程序、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和技術(shù)方法、鑒定過程中可能存在的風(fēng)險及解決爭端的具體方法等，確保司法鑒定活動公開、透明，司法鑒定意見客觀、公正。

被鑒定人的知情同意權(quán)是訴訟中的處分權(quán)在司法鑒定程序中的前置性表達(dá)。被鑒定人有拒絕接受他認(rèn)為不合適的鑒定活動，并有權(quán)選擇其他鑒定機(jī)構(gòu)。這也是被鑒定人對訴訟活動處分權(quán)的具體體現(xiàn)。

2.2 被鑒定人知情同意權(quán)的產(chǎn)生和實(shí)現(xiàn)

被鑒定人知情同意權(quán)的產(chǎn)生和實(shí)現(xiàn)存在宏觀與微觀兩個層面。在宏觀層面，被鑒定人的知情同意權(quán)需要法律法規(guī)（如未來的《司法鑒定法》），對被鑒定人知情同意權(quán)的含義、內(nèi)容及行使限制等加以概括規(guī)定。在微觀層面，通過在鑒定機(jī)構(gòu)與被鑒定人間構(gòu)建“告知-說明-選擇”契約關(guān)系加以承載和體現(xiàn)，被鑒定人在“法醫(yī)臨床鑒定告知同意書”（或“法醫(yī)臨床鑒定知情權(quán)同意書”）上簽字、選擇，既體現(xiàn)鑒定機(jī)構(gòu)告知說明義務(wù)之表達(dá)，又實(shí)現(xiàn)被鑒定人對鑒定過程中所遵循的基本原則、基本程序、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和技術(shù)方法等知情、同意。

2.3 被鑒定人知情同意權(quán)的內(nèi)容

2.3.1 知情權(quán)

目前，無論是《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》，還是《司法鑒定程序通則》等法律法規(guī)，均未明確法醫(yī)臨床鑒定中被鑒定人的知情權(quán)。筆者認(rèn)為，在法醫(yī)臨床司法鑒定實(shí)踐中應(yīng)該賦予被鑒定人下列知情權(quán)，包括：（1）鑒定所遵循的基本程序和主要原則；（2）鑒定所依據(jù)的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和技術(shù)方法；（3）鑒定人的學(xué)識、經(jīng)驗(yàn)和能力；（4）鑒定機(jī)構(gòu)的技術(shù)能力和技術(shù)條件；（5）鑒定活動中存在的難點(diǎn)和風(fēng)險以及解決這些問題的具體措施和方法；（6）接受必要的體格檢查和實(shí)驗(yàn)室檢查等。

與被鑒定人的知情權(quán)相對應(yīng)的是鑒定人的告知義務(wù)（或說明義務(wù)），主要包括：（1）司法鑒定的基本原則，即尊重法律、尊重科學(xué)，保證司法鑒定活動獨(dú)立、公正司法鑒定程序的告知；（2）司法鑒定文書性質(zhì)的解釋說明，如司法鑒定文書真實(shí)性與科學(xué)性的相對性，鑒定材料或客觀條件的限制性，被鑒定人如實(shí)告知與配合的依賴性等；（3）法醫(yī)學(xué)司法鑒定技術(shù)問題的解釋說明，如對病情、傷情、病歷、醫(yī)療科學(xué)等常識、知識的解釋，對醫(yī)療學(xué)術(shù)爭論、醫(yī)療技術(shù)差異的解釋等

；（4）接受體格檢查和實(shí)驗(yàn)室檢查的必要性，檢查結(jié)果可能存在的不確定性；（5）鑒定人和鑒定機(jī)構(gòu)的技術(shù)能力和技術(shù)水平；（6）鑒定意見可能存在的局限性和不確定性。如基于材料的不完整、不充分，鑒定意見可能是初步的甚至帶有條件性的；如特別疑難復(fù)雜的情形，限于目前的醫(yī)學(xué)認(rèn)識和技術(shù)水平尚不能得出明確鑒定結(jié)論的。

2.3.2 參與權(quán)

參與權(quán)是一種程序性權(quán)利，旨在保證程序公平。長久以來，大陸法系國家在司法鑒定活動中，更多關(guān)注的是司法機(jī)關(guān)和行使司法鑒定權(quán)的鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人，與鑒定息息相關(guān)的被鑒定人卻往往被置于遺忘的角落。我國現(xiàn)行司法鑒定程序中，鑒定機(jī)構(gòu)與被鑒定人是一種“主動-被動型”關(guān)系，鑒定人高高在上充滿神秘感，被鑒定人對鑒定過程參與是被動地、被通知和被告知，既不享有法定的平等參與權(quán)、對話權(quán)，也無從與鑒定機(jī)構(gòu)之間通過契約約定參與權(quán)。谷口安平[8]認(rèn)為：“與程序的結(jié)果有利害關(guān)系或者可能因該結(jié)果而蒙受不利影響的人，都有權(quán)參加該程序并得到提出有利于自己的主張和證據(jù)以及反駁對方提出之主張和證據(jù)的機(jī)會。這就是‘正當(dāng)程序’原則最基本的內(nèi)容和要求，也是滿足程序正義的最重要的條件?！币虼?，被鑒定人享有鑒定參與權(quán)具有法律上的正當(dāng)性。被鑒定人參與鑒定過程，也是對司法鑒定活動的監(jiān)管環(huán)節(jié)，促使鑒定機(jī)構(gòu)提高鑒定質(zhì)量。

從比較法的角度看，英美法系國家一般采取當(dāng)事人決定鑒定制度，當(dāng)事人對鑒定活動享有監(jiān)督權(quán)和知情權(quán)，當(dāng)事人雙方都有權(quán)聘請自己滿意的鑒定人，鑒定人被視為當(dāng)事人的科技助手，當(dāng)事人可以隨時向鑒定人了解鑒定活動的進(jìn)行情況。當(dāng)事人對鑒定活動的監(jiān)督權(quán)和知情權(quán)能夠得到充分的保障。從實(shí)證研究來看，汪建成[9]主持的一項(xiàng)關(guān)于鑒定參與權(quán)的調(diào)查，受調(diào)查的276名司法主體中，有215人認(rèn)為控辯雙方都有程序參與權(quán)的改革建議較為合理。

2.3.3 選擇同意權(quán)

鑒定人應(yīng)充分履行其應(yīng)盡的告知義務(wù)，而被鑒定人應(yīng)在充分理解鑒定人所告知的相關(guān)信息后決定是否同意接受相應(yīng)的司法鑒定。鑒定人由于未能履行充分的告知義務(wù)，侵犯了被鑒定人的合法權(quán)益，應(yīng)該承擔(dān)相應(yīng)的不利后果；而被鑒定人在充分理解鑒定人所告知的相關(guān)信息后，有權(quán)拒絕或同意接受鑒定。被鑒定人對鑒定意見有異議時，可依法申請重新鑒定。

3 建立法醫(yī)臨床鑒定中知情同意制度的構(gòu)想

建議制定《司法鑒定法》，對法醫(yī)臨床鑒定中被鑒定人的知情同意權(quán)做出規(guī)定。我國現(xiàn)行法律法規(guī)缺少對被鑒定人在司法鑒定中的權(quán)利義務(wù)之規(guī)定。盡管《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》，在一定意義上，作為司法鑒定體制改革和建立統(tǒng)一的司法鑒定管理體制的法律文件的任務(wù)已基本完成，但在推進(jìn)司法鑒定制度改革的過程中仍遇到一些法律障礙，存在一些需要國家立法才能解決的問題，需要制定統(tǒng)一的《司法鑒定法》來完成[10]。本文所述之被鑒定人在法醫(yī)臨床鑒定中知情同意權(quán)的行使，能夠產(chǎn)生阻礙鑒定機(jī)構(gòu)出具司法鑒定意見書的效果，非將其放置在立法層面予以規(guī)定。沒有基本法律的規(guī)定，在現(xiàn)行法律制度框架內(nèi)，被鑒定人不同意甚至不能作為終止鑒定退案處理的理由。所以，建議通過《司法鑒定法》或修改完善《司法鑒定程序通則》，對被鑒定人知情同意權(quán)做出明確規(guī)定。筆者建議，可以做出以下規(guī)定：被鑒定人在司法鑒定中享有知情同意權(quán)，鑒定機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)盡到告知說明義務(wù)，保障當(dāng)事人的參與、知情和對鑒定意見的同意權(quán)。

鑒定機(jī)構(gòu)與被鑒定人簽署“法醫(yī)臨床鑒定告知同意書”，以契約化手段來實(shí)現(xiàn)知情同意權(quán)。

據(jù)筆者調(diào)查，某大學(xué)司法鑒定機(jī)構(gòu)通過使用“法醫(yī)臨床鑒定檢查檢驗(yàn)記錄單”，探討被鑒定人在臨床法醫(yī)鑒定中的知情、參與和選擇性同意的權(quán)利實(shí)現(xiàn)問題，產(chǎn)生了良好效果。筆者所見的“法醫(yī)臨床鑒定檢查檢驗(yàn)記錄單”中，已設(shè)計(jì)了“初步處理意見”、“當(dāng)事人同意”欄目。該鑒定機(jī)構(gòu)在被鑒定人簽字同意接受時，方出具正式的“司法鑒定意見書”；被鑒定人不同意初步鑒定意見，經(jīng)解釋說明仍堅(jiān)持不同意的，則不出具“司法鑒定意見書”，經(jīng)與委托人溝通并征得委托人同意后，可將案件退回委托人。據(jù)筆者了解，該司法鑒定機(jī)構(gòu)所做的有益嘗試，大大減少了當(dāng)事人“纏鑒”、“鬧鑒”的現(xiàn)象，降低了案件的重復(fù)鑒定率。但這種方法的社會效果如何，尚值得進(jìn)一步研究和總結(jié)。該“法醫(yī)臨床鑒定檢查檢驗(yàn)記錄單”在告知說明方面還表達(dá)不夠，對其可加以改良，以“某司法鑒定中心法醫(yī)臨床鑒定知情同意書”為名稱，通過表格化設(shè)計(jì)，明確雙方的告知、說明、參與、知情以及同意等方面的權(quán)利義務(wù)。結(jié)合其他鑒定機(jī)構(gòu)的告知說明書，“法醫(yī)臨床鑒定知情同意書”應(yīng)記載以下內(nèi)容：（1）當(dāng)事人基本信息；（2）鑒定人信息；（3）時間；（4）案情摘要；（5）目前情況；（6）檢查所見；（7）告知與說明；（8）可能的鑒定意見；（9）知情同意（或不同意及其理由）；（10）審查合議。關(guān)于“告知與說明”的內(nèi)容，這里特別強(qiáng)調(diào)的是，需要記載如下內(nèi)容：已向被鑒定人告知、解釋和說明了鑒定的相關(guān)信息、技術(shù)和規(guī)范，至于告知的內(nèi)容和程度，因案而異，可以不在該表格中體現(xiàn)。

作為一種法律架構(gòu)，筆者建議將“法醫(yī)臨床鑒定知情同意書”作為司法鑒定機(jī)構(gòu)統(tǒng)一使用的行業(yè)規(guī)范文本，凡鑒定都應(yīng)當(dāng)與被鑒定人簽署，并在鑒定結(jié)束時隨鑒定文書一并交給委托人。

4 總結(jié)

知情同意是文明時代和法治社會的產(chǎn)物，是節(jié)省社會資源的舉措之一，司法鑒定必須適應(yīng)當(dāng)今時代科學(xué)發(fā)展的基本要求[11]。法醫(yī)臨床鑒定可借鑒醫(yī)療活動中患者的知情同意權(quán)，構(gòu)建被鑒定人知情同意制度，從而打破鑒定機(jī)構(gòu)與被鑒定人“主動-被動型”的關(guān)系，建立起“參與-合作型”關(guān)系，促進(jìn)鑒定公平，提高司法效率。

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