論無意—思聯(lián)絡數(shù)人侵權(quán)從類型劃分到責任分配的研究

賈愛玲

論無意—思聯(lián)絡數(shù)人侵權(quán)從類型劃分到責任分配的研究

賈愛玲*

無意思聯(lián)絡數(shù)人侵權(quán)現(xiàn)象在現(xiàn)代社會屢見不鮮，由于現(xiàn)行分類和責任分配標準的抽象性，導致在實際生活中的處理方式存在著巨大的差異。因此，對無意思聯(lián)絡數(shù)人侵權(quán)的整個理論體系進行再構(gòu)架意義重大。在無意思聯(lián)絡數(shù)人侵權(quán)的情況下，應以損害在事實上不可分作為其存在之基，以損害在法律上是否可分作為責任人以何種方式承擔法律責任之據(jù)：當損害在法律上可分時，按照先比較過錯再比較原因力大小的思路，劃分各行為人的責任份額；在原因力和過錯大小難以證明時，推定損害在法律上不可分，行為人承擔連帶責任。

無意思聯(lián)絡數(shù)人侵權(quán) 事實上不可分 法律上不可分 責任承擔

現(xiàn)代社會，人們之間的相互聯(lián)系日益密切，由此產(chǎn)生了大量的數(shù)人侵權(quán)行為。其中行為人在主觀上無意思聯(lián)絡而因行為偶然因素結(jié)合造成受害人損害的，即為無意思聯(lián)絡數(shù)人侵權(quán)。于此情形，如何公平地分擔責任、彌補受害人的損失至關(guān)重要。近年來，對于無意思聯(lián)絡數(shù)人侵權(quán)的討論，一直是民法學界的熱點。而對其類型劃分及最后的責任承擔問題，學界存在較大爭議。

一、無意思聯(lián)絡數(shù)人侵權(quán)之構(gòu)成

從廣義上來說，根據(jù)無意思聯(lián)絡數(shù)人行為造成的受害人損害在事實上是否可分，可將數(shù)人侵權(quán)分為造成受害人不同損害與造成受害人同一損害兩類。①王剛：《無意思聯(lián)絡的數(shù)人侵權(quán)問題研究》，載萬鄂湘：《民商法理論與審判實務研究》，人民法院出版社2004年版，第341頁。實際上，前者是數(shù)個侵權(quán)。而本文所探討的是后者，即造成受害人同一損害的無意思聯(lián)絡數(shù)人侵權(quán)。對于無意思聯(lián)絡數(shù)人侵權(quán)概念的界定，目前有代表性的觀點主要有以下幾種：

1.無意思聯(lián)絡數(shù)人侵權(quán)是指數(shù)個行為人主觀上事先既沒有意思聯(lián)絡，也沒有共同過失，只是由于其行為客觀上的偶然結(jié)合，而共同造成了一個損害結(jié)果。②楊立新：《侵權(quán)法論》（第2版），人民法院出版社2004年版，第556頁。

2.無意思聯(lián)絡數(shù)人侵權(quán)是指數(shù)個行為人并不存在共同過錯，由于行為的偶然結(jié)合對同一受害人造成同一損害。③王利明：《侵權(quán)行為法研究》，中國人民大學出版社2004年版，第705頁。

3．各加害人雖然在主觀上沒有意思聯(lián)絡，但是從客觀上看其行為造成了同一損害，則構(gòu)成共同加害行為。如果各加害人主觀上沒有意思聯(lián)絡，而且各加害人的行為造成了不同的損害結(jié)果，就不成立共同加害行為，各行為人對其造成的損害承擔賠償責任。④錢國成：《共同侵權(quán)行為與特殊侵權(quán)行為》，載鄭玉波、刁榮華主編：《現(xiàn)代民法基本問題》，臺灣漢林出版社1981年版，第61頁。

可以看出，學界對無意思聯(lián)絡數(shù)人侵權(quán)制度的某些認識已經(jīng)達成了初步共識，都認為數(shù)行為人之間不存在意思聯(lián)絡，并且各行為造成了同一損害。但上述各觀點仍然有不同之處：首先，何為意思聯(lián)絡，其理解存在分歧，有學者堅持共同故意說，有學者則認為應當采共同過錯說。其次，對“同一損害”內(nèi)涵的認識也存在差異。

法律概念貴在精簡，只要能充分地概括一個制度的基本特點，沒有必要做到全面，細節(jié)方面應在構(gòu)成要件或特征中進行詳細論述。因而，所謂無意思聯(lián)絡數(shù)人侵權(quán)是指數(shù)個行為人在沒有共同過錯的前提下，其行為偶然相結(jié)合而造成了同一損害結(jié)果的侵權(quán)行為。在全面理解與把握無意思聯(lián)絡數(shù)人侵權(quán)制度方面，其構(gòu)成要件的分析格外重要。

（一）主體要件：兩個以上的行為人

這一要件的存在是毋庸置疑的，如果行為人的個數(shù)是單一的，則僅僅構(gòu)成單獨侵權(quán)。無意思聯(lián)絡數(shù)人侵權(quán)屬于數(shù)人侵權(quán)范疇。在這一范疇中，還包括共同侵權(quán)、共同危險行為，其前提都必須是有數(shù)個行為人的存在。共同侵權(quán)與無意思聯(lián)絡數(shù)人侵權(quán)的每一個行為人都是加害人，且加害人是確定的，不存在加害人不明的情況。共同危險行為與前兩者的區(qū)別在于：共同危險行為“非因全體之行為使其發(fā)生損害，惟因其中之某人之行為而使其發(fā)生結(jié)果，然不知其為誰之時也”⑤史尚寬：《債法總論》，中國政法大學出版社2000年版，第175頁。。

（二）主觀要件：意思聯(lián)絡的缺失

對于意思聯(lián)絡的范圍，代表觀點主要有共同故意說與共同過錯說兩種，其核心區(qū)別在于是否將共同過失納入到意思聯(lián)絡的范疇。主張共同故意說的學者認為意思聯(lián)絡只可能是共同故意，無法想象存在意思聯(lián)絡的共同過失；法律之所以讓有意思聯(lián)絡的行為人承擔責任，是因為行為人“同心協(xié)力，加害程度必較單一之行為為重，故應使之負較重之責任。否則若未同心，焉能協(xié)力？既不能協(xié)力，則雖有數(shù)人，其所為者與由各個人單獨所為之者何異？”⑥鄭玉波：《民法債編總論》，中國政法大學出版社2004年版，第142頁。而主張共同過錯說者認為，在共同過失的情況下，行為人之間的意思聯(lián)絡方式與共同故意中的積極交流不同，是一種較為隱晦的相互影響。顯然，共同過錯說將傳統(tǒng)德國法系中意思聯(lián)絡的內(nèi)涵進行了擴張。

事實上，從內(nèi)涵來看，意思聯(lián)絡是指各行為人事先通謀，事先具有統(tǒng)一的致他人損害的共同故意，而不包括共同過失。意思聯(lián)絡使得各主體間的意志融合為一，并將各主體的行為引向一個共同的目標，合力通謀，相互作用，以致盡管各行為人的分工不同，但由于該共同的目標，使得他們的活動結(jié)合起來成為一個具有內(nèi)在聯(lián)系的共同的侵權(quán)行為。⑦伍再陽：《意思聯(lián)絡是共同侵權(quán)行為的必要條件》，載《法學季刊》1984年第2期，第28頁。但是，在通常情況下，數(shù)個行為人之間不僅無意思聯(lián)絡，甚至沒有任何的身份關(guān)系和其他關(guān)系，彼此間甚至互不相識，因而不可能認識到他人的行為性質(zhì)和后果，尤其是各行為人不能預見到自己的行為會與他人的行為結(jié)合并造成對受害人的同一損害。⑧張艷、馬強：《試論無意思聯(lián)絡的數(shù)人侵權(quán)》，載《河南省政法管理干部學院學報》2002年第5期，第33頁。因此，在無意思聯(lián)絡數(shù)人侵權(quán)中，行為人不僅沒有共同故意，而且也沒有共同過失。當然我們所強調(diào)的是各個行為人對損害結(jié)果的發(fā)生沒有共同過錯，并不意味著各個行為人對損害結(jié)果的發(fā)生沒有過錯。

所以，為避免歧義，將無意思聯(lián)絡數(shù)人侵權(quán)稱為無共同過錯的數(shù)人侵權(quán)⑨為行文方便，也為與既有的表述相一致，本文依然使用“無意思聯(lián)絡數(shù)人侵權(quán)”一詞，但含義上指“無共同過錯的數(shù)人侵權(quán)”。更恰當。從這個意義上講，數(shù)人侵權(quán)可分為：有共同過錯和無共同過錯的數(shù)人侵權(quán)。無共同過錯的數(shù)人侵權(quán)包括無共同故意即無意思聯(lián)絡的數(shù)人侵權(quán)，也包括無共同過失的數(shù)人侵權(quán)⑩“原本意義上的共同侵權(quán)行為，只是包括共同故意，然而，大陸法系從擴大責任范圍，及時填補損害出發(fā)，近幾十年的司法實踐逐漸發(fā)生變化，漸次承認共同過失也可以構(gòu)成共同侵權(quán)行為”。（魏振瀛主編：《民法》，北京大學出版社、高等教育出版社2000年版，第705頁。）正如民法學家史尚寬所言：“民法上之共同侵權(quán)行為與刑法上之共犯不同，尚各自之行為，客觀上有關(guān)聯(lián)共同，即為足以?！保ㄊ飞袑挘骸秱傉摗?，中國政法大學出版社2000年版，第173頁。）意思聯(lián)絡或共同故意是構(gòu)成狹義共同侵權(quán)的主觀要件，也稱共同加害行為。廣義的共同侵權(quán)還包括共同過失構(gòu)成的共同侵權(quán)行為。這里的共同過失，應限定在各行為人均負有法律上的同一內(nèi)容的義務。如兩個鍋爐工，在上班時忙于下棋，忘記給鍋爐加水造成鍋爐爆炸?；诖朔N共同違反同一內(nèi)容注意義務的過失，將各行為人的行為連接為一個整體。（王利明：《侵權(quán)責任法疑難問題研究》，中國法制出版社2012年版，第386頁。）。在共同危險侵權(quán)的情況下，行為人雖然沒有意思聯(lián)絡即沒有相互通謀，但共同危險行為的實施使他人置于一種極有可能遭受損害的危險之中，這表明行為人是有過錯的，即使危險行為人中的某些人并未真正造成損害。這種過錯不是共同故意，而是共同過失。

（三）客觀要件：數(shù)行為結(jié)合造成同一損害

由主觀上無意思聯(lián)絡的“數(shù)個行為人的行為相互結(jié)合從而導致同一受害人遭受到不可分割的同一損害”?焦艷紅：《無意思聯(lián)絡的數(shù)人侵權(quán)—以類型化研究為目的》，載《安徽大學法律評論》2007年第1輯，第52頁。，使各行為人的行為結(jié)合在一起的因素，不是主觀的，而是行為人所不能預見和認識的客觀的、外來的、偶然的情況。?同注③，第706頁。這和共同危險行為中，行為僅具有共同的危險性、都有致害的可能性，并非行為相結(jié)合造成損害有所不同。

損害的不可分割又劃分為事實上的不可分與法律上的不可分?如：甲、乙無意思聯(lián)絡傷害丙。甲傷丙手、乙傷丙腳，如能判定丙手、腳傷為甲、乙分別所致，此種損害的可分應視為事實上的可分。如不能判定丙手、腳傷為甲、乙分別所致，此種損害應視為事實不可分，法律上亦不可分。另：一天夜晚，甲開車逆行迫使騎車人乙為躲避甲向右拐，跌入修路挖的坑里（負責修路的施工單位對該坑未設置保護措施），造成車毀人傷。對乙的損失應由甲和施工單位各自承擔責任。此種損害為事實上的不可分，而在法律上可根據(jù)過錯程度及原因力大小確定責任，即法律上可分。兩種。對于無意思聯(lián)絡數(shù)人侵權(quán)來說，此處所謂的同一損害是指在事實上不可分的損害，而在法律上是否可分應當是在責任分配中進行考量的另一層因素。事實上不可分的損害是指“受害人所受損害在物理意義上是不可分的”?劉生亮、許煒：《試論無意思聯(lián)絡的共同侵權(quán)行為—兼評兩個侵權(quán)行為法草案的規(guī)定》，載《黑龍江政法管理干部學院學報》2003年第3期，第4頁。，即一個損害在客觀事實上是一個獨立的難以分割的整體?！叭绻趾π袨槿藶閿?shù)人，卻沒有造成同一損害結(jié)果，就不構(gòu)成無意思聯(lián)絡的數(shù)人侵權(quán)，而應當是數(shù)個單獨的侵權(quán)，每個行為人也就只對自己所造成的損害承擔賠償責任”。

（四）因果要件：數(shù)個行為與損害結(jié)果間存在事實上的因果聯(lián)系

正如有學者所言“侵權(quán)行為法上研究的因果關(guān)系，毋庸置疑指的是侵權(quán)行為與損害結(jié)果之間的因果關(guān)系，研究此因果關(guān)系的意義在于解決承擔民事責任的客觀基礎”?李開國、張玉敏：《中國民法學》，法律出版社2003年版，第689頁。。有關(guān)因果關(guān)系的理論從來都是較為抽象與復雜的，尤其是在此類由多個原因造成同一損害結(jié)果的因果鏈條中。無意思聯(lián)絡數(shù)人侵權(quán)的因果關(guān)系表現(xiàn)為一種“多因一果”的復雜因果關(guān)系，每個人的行為與結(jié)果之間的因果關(guān)系都是確定的。而在共同危險的情況下，每個人的行為都只是有可能導致結(jié)果的產(chǎn)生，因此，每個具體行為人的行為和損害后果之間的因果關(guān)系是法律推定的。我國現(xiàn)行的《侵權(quán)責任法》對無意思聯(lián)絡數(shù)人侵權(quán)的歸責基礎是從原因力角度著手，對其進行類型劃分并確定責任分配方式。

二、無意思聯(lián)絡數(shù)人侵權(quán)之類型劃分

無意思聯(lián)絡數(shù)人侵權(quán)之責任承擔的研究是必要的，而責任的區(qū)別對待，是以對無意思聯(lián)絡數(shù)人侵權(quán)的類型劃分為前提的，對不同的類型確定不同的責任分配方式。具體來講，主要依據(jù)侵害行為的結(jié)合方式、侵害行為與損害后果的因果關(guān)系、損害在法律上是否可分三個標準對無意思聯(lián)絡數(shù)人侵權(quán)進行科學的分類，進而確定責任承擔。

（一）依侵害行為的結(jié)合方式

根據(jù)數(shù)個侵權(quán)行為是如何結(jié)合在一起的作為無意思聯(lián)絡數(shù)人侵權(quán)類型劃分的標準，將其分為直接結(jié)合與間接結(jié)合兩種類型。

到底何為直接結(jié)合，何為間接結(jié)合呢？有學者嘗試對其加以明確，“直接結(jié)合是指數(shù)個行為非常緊密結(jié)合在一起不可分割，對損害后果而言，每個原因力無法對應各自的加害部分。雖然這種結(jié)合具有偶然因素，但是數(shù)個行為由于這種緊密的結(jié)合凝結(jié)為一個共同加害行為，導致了同一損害后果的產(chǎn)生”?黃松有：《最高人民法院人身損害賠償司法解釋的理解與適用》，人民法院出版社2003年版，第63頁。。因此，行為人承擔連帶責任?！伴g接結(jié)合是指每個行為人的行為對損害的發(fā)生均有作用，但是各行為作用大小各不相同，可以區(qū)分原因力”?張新寶：《侵權(quán)責任法》，中國人民大學出版社2006年版，第59頁。。因此，行為人承擔按份責任。

我國《民法通則》中并沒有關(guān)于無意思聯(lián)絡數(shù)人侵權(quán)的規(guī)定。一直到2003年《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》的頒布才首次對無意思聯(lián)絡數(shù)人侵權(quán)作出了以“直接結(jié)合”與“間接結(jié)合”為標準來區(qū)分責任人責任的相關(guān)規(guī)定：數(shù)人之間無共同過錯，但是數(shù)個侵權(quán)行為直接結(jié)合造成了同一損害結(jié)果的，屬于共同侵權(quán)，承擔連帶責任；而當數(shù)個侵權(quán)行為間接結(jié)合時，每個侵權(quán)行為人所承擔的賠償責任范圍依據(jù)過失程度或者原因力大小來決定。

（二）依侵害行為與損害后果之間的因果關(guān)系

此種分類方法，是按照行為與損害結(jié)果之間的因果關(guān)系對無意思聯(lián)絡數(shù)人侵權(quán)分為聚合因果關(guān)系型與結(jié)合因果關(guān)系型兩類。聚合因果關(guān)系，是指同時存在的多個原因?qū)е铝藫p害后果的發(fā)生，而且其中任何一個原因均足以導致全部的損害后果發(fā)生。?張新寶：《侵權(quán)責任構(gòu)成要件研究》，法律出版社2007年版，第330頁。結(jié)合因果關(guān)系，是指任何一個行為單獨實施的時候都不足以造成損害后果的發(fā)生，但是，數(shù)個行為人的行為相結(jié)合卻導致了此種損害后果的發(fā)生。?王利明：《侵權(quán)行為法歸責原則研究》，中國政法大學出版社2004年版，第375頁。

不同因果關(guān)系的情況下，責任承擔的方式是不同的：構(gòu)成聚合因果關(guān)系的應承擔連帶責任；構(gòu)成結(jié)合因果關(guān)系的，如能確定責任大小則各自承擔相應責任，如若不能則平均承擔責任。此種分類給出了一個相對來說明確可操作的分類標準，較第一種分類標準有可取之處。

2010年我國《侵權(quán)責任法》進一步明確了無意思聯(lián)絡數(shù)人侵權(quán)的責任承擔問題。第11條規(guī)定：“二人以上分別實施侵權(quán)行為造成同一損害，每個人的侵權(quán)行為都足以造成全部損害的，行為人承擔連帶責任。”第12條規(guī)定：“二人以上分別實施侵權(quán)行為造成同一損害，能夠確定責任大小的，各自承擔相應的責任；難以確定責任大小的，平均承擔賠償責任?！睆纳鲜鲆?guī)定看出，現(xiàn)行法不再采用“直接結(jié)合”與“間接結(jié)合”的區(qū)分方式，而是以因果關(guān)系作為無意思聯(lián)絡數(shù)人侵權(quán)的類型化劃分標準并確定相應的責任承擔方式。

（三）依損害在法律上是否可分

與上述兩種分類相比，此種分類方法更為流行，為大多數(shù)國家所采用。其將無意思聯(lián)絡數(shù)人侵權(quán)的損害結(jié)果在法律上分為可分的損害后果與不可分的損害后果兩種。當造成不可分的損害后果時，要求行為人承擔連帶責任，當造成可分的損害后果時，則根據(jù)一定的標準，要求行為人承擔按份責任。

所謂法律上“不可分的損害”，是指無法確定各行為造成的損害范圍的大小，從而無法在各致害人之行為與損害后果之間建立對應的關(guān)系。?同注?。也就是說，當損害結(jié)果能夠確定是由數(shù)個行為人造成的，但無法根據(jù)一個合理的標準（過錯程度、原因力大?。﹣泶_定各行為造成的損害范圍的大小時，這就是一個在法律上不可分的損害。

誠然，無意思聯(lián)絡數(shù)人侵權(quán)的構(gòu)成要件之一即損害在事實上不可分。但依損害是否可分進行的類型劃分是指以損害在法律上是否可分。損害在事實上的不可分與損害在法律上不可分是兩個不同層次的概念。既然將不可分的損害劃分為如上兩個層次，那么接下來就需要討論兩者之間的關(guān)系。

有一種觀點認為“損害事實上不可分則在法律上必然不可分”?同注?，第5頁。。與此相反的觀點是“損害在事實上不可分，但在法律上可分”。這兩種觀點都值得商榷。損害在事實上不可分是一個事實問題，而在法律上是否可分是一個法律問題，從而將其劃分成有先后順序的、更加清晰的兩個層次。法律問題應當是在明確損害事實上是否可分后，為確定行為人相互之間責任的一種補充手段。

一個損害如果在事實上是可以被區(qū)分的，那么在法律上就沒有必要讓其不可分化，這兩個不可分是兩個層次。?如甲、乙二人無意思聯(lián)絡侵入丙宅，甲打傷丙、乙竊取丙的財物。于此情形，甲侵害丙的人身權(quán)、乙侵害丙的財產(chǎn)權(quán)。此謂事實上可分，法律上亦可分。損害如果在事實上可以被區(qū)分，那么就可以被分成數(shù)個損害結(jié)果，而有數(shù)個損害結(jié)果就可以引申出數(shù)條不同的因果鏈條，由相應的行為人分別承擔責任，這樣就沒有必要在法律上將其不可分割，從而使這一問題更加復雜。當然，損害在事實上已經(jīng)可分，是數(shù)個侵權(quán)，也就不屬于我們所探討的無意思聯(lián)絡的數(shù)人侵權(quán)了。

但在數(shù)人侵權(quán)造成的損害后果事實上不可分割時，到底這一損害在法律上能否分割，要看能不能有一個標準（如行為人的過錯程度、原因力的大小等）來區(qū)分各行為人的責任。也就是說，損害在事實上不可分，而在法律上可分或不可分的情況是同樣存在的。由此，以數(shù)人無意思聯(lián)絡造成受害人的損害在法律上是否可分有兩種情形：（1）損害結(jié)果在事實上不可分而在法律上不可分。（2）損害結(jié)果在事實上不可分而在法律上可分。

三、無意思聯(lián)絡數(shù)人侵權(quán)分類標準之評析

對于侵權(quán)行為，歸責絕對是其核心問題，因為一切對侵權(quán)行為的分析，最終歸宿就是確定侵權(quán)行為人應當承擔的責任。因此，確定科學合理的責任區(qū)分標準是非常重要的。

（一）以侵害行為的結(jié)合方式確定類型太過抽象

關(guān)于侵權(quán)行為的直接結(jié)合與間接結(jié)合的說明太過抽象，不具實際操作性。一般而言,直接與間接的區(qū)分標準是看在原因與結(jié)果之間是否有其他因素的介入，而很少看到直接或間接被用來描述原因與原因的結(jié)合狀態(tài)。?同注?。這種分類導致的結(jié)果就是賦予了法官太大的裁量權(quán)，對于相同案例，不同法官根據(jù)自己的理解可能得出不同的結(jié)論，其對司法的公正性與權(quán)威性將會帶來極大的損害。

（二）依因果關(guān)系劃分不夠科學

用因果關(guān)系進行無意思聯(lián)絡數(shù)人侵權(quán)分類有其正當性與合理性。對于累積的因果關(guān)系情況，各行為人的各個行為都足以造成全部損害，也就是說各行為均是損害結(jié)果發(fā)生的“充足理由”，每個侵權(quán)行為都可以單獨成立侵權(quán)責任，要求行為人承擔連帶責任也沒有實質(zhì)增加各行為人所應承擔之責。?全國人大法工委民法室：《中華人民共和國〈侵權(quán)責任法〉條文解釋與立法背景》，人民法院出版社2010年版，第57頁。而在結(jié)合因果關(guān)系中，各個行為都不足以造成全部損害，因而只有所有行為結(jié)合才能構(gòu)成造成結(jié)果的充分理由，要他們承擔連帶責任太過苛求，依按份責任進行處理是符合自己責任原則的。但因果關(guān)系分類法存在如下缺陷：

首先，其并不能涵蓋因果關(guān)系的各種情況，不夠全面。從制度研究的前景來看，有關(guān)因果關(guān)系的研究一直是“侵權(quán)行為法上最困擾法院與學者的問題”?張新寶:《侵權(quán)責任法原理》，中國人民大學出版社2005年版，第61頁。。因果關(guān)系是一個相對復雜的體系，除了累積因果關(guān)系與結(jié)合因果關(guān)系外，還存在假設的因果關(guān)系、因果關(guān)系中斷?因果關(guān)系中斷，第三人的介入行為有可能中斷原有的因果關(guān)系鏈，從而使第三人承擔責任而免去被告的責任。A將有瑕疵的車租給B，車在路上拋錨，B下車修車，C過失駕車，將B撞傷。A對車的瑕疵有過失，C對B的撞傷有過失，比較而言，C的過失行為中斷了A的過失行為，C對B承擔侵權(quán)行為責任，他的行為“替代”了A的過失行為成為B受傷的法律上的原因。、超越的因果關(guān)系?超越因果關(guān)系，本質(zhì)上是外來因素介入因果關(guān)系的一種，其具體含義為先前某行為人實施的行為已經(jīng)對受害人造成一定的損害，但是另一行為人或者受害人本人所實施的行為造成了受害人最終的損害結(jié)果，從而使得先前的行為與損害結(jié)果之間并未形成直接的因果聯(lián)系。等等，不一而足。面對現(xiàn)有的因果關(guān)系劃分理論的缺陷，一般的做法無外乎兩種：或是繼續(xù)深入研究該理論以期改良理論彌補缺陷，或是退而求其次構(gòu)建其他的理論體系，從另外的角度討論原有之問題。從立法效率的角度來看，基于因果關(guān)系理論的復雜性，彌補現(xiàn)有因果分類方法的缺陷難度較大。反觀損害是否可分的劃分標準，較之因果理論復雜性大大降低，具有更廣闊的制度研究前景。在我國現(xiàn)有的法律環(huán)境下，從理論復雜的因果角度討論問題似乎有點強人所難，容易造成法官司法裁量權(quán)的濫用。

其次，依因果關(guān)系進行類型劃分存在如下悖論，其肯定了在結(jié)合因果關(guān)系下無法確定責任大小情況的存在，并規(guī)定在此種情況下平均分配責任。但是，既然難以確定責任的大小，也就是說并不能構(gòu)建起清晰的因果鏈條，那么又如何能夠肯定每個行為不足以造成所有損害的發(fā)生，何以其會被歸類于結(jié)合因果關(guān)系之下而不是聚合的因果關(guān)系呢？如果確定不了實際的原因力，那么某個行為就可能構(gòu)成一個損害結(jié)果之充分原因。在這種情況下，認定各行為人的侵權(quán)行為都足以造成全部損害卻為已足，因為所謂足以并非指實際確定之因果，本就指的是存在充分理由的合理可能性。因此，從保護受害人的角度來說，當難以確定責任大小時，應當成立累積因果關(guān)系而要求行為人承擔連帶責任。換言之，要想證明累積因果關(guān)系的成立，等同于要確定損害在法律上不能通過一定的標準進行劃分即難以確定責任大小。

正如有學者所言，所謂“足以”僅僅是對侵權(quán)行為原因力的揣測，實際大小、多少卻并不明確。這與“難以確定責任大小”又有何異？逆言之，“難以確定責任大小”則說明數(shù)個侵權(quán)行為中，任何一個侵權(quán)行為都有可能是造成全部損害的原因，那這與“每個人的侵權(quán)行為都足以造成全部損害”又有何分別。?丁?？?、吳克孟：《論作為法律技術(shù)的連帶責任——兼評我國《侵權(quán)責任法草案（二次審議稿）》第 12、13 條及相關(guān)條文》，載《政法論叢》2009年第4期，第39頁。因果關(guān)系分類方法的探究，其本質(zhì)仍然是要回歸到責任確定問題上來。由于損害在法律上不可分即責任大小難以確定的情況下，各行為人都無法否定自身的行為對整個在事實上不可分的損害結(jié)果存在因果關(guān)系，要求各行為人對整個結(jié)果承擔連帶責任，完全符合自己責任原則，對侵害人來說并不苛求。

在實務中也可能會出現(xiàn)這樣的無意思聯(lián)絡數(shù)人侵權(quán)：其中一個行為足以造成全部損害而另一行為卻不足以，也就是出現(xiàn)了累積因果關(guān)系與結(jié)合因果關(guān)系結(jié)合的情況，在這種情況下如何確定行為人的責任分配，也是一個理論難題。因此，僅僅規(guī)定累積因果關(guān)系與結(jié)合因果關(guān)系而不考慮其他情況，將會出現(xiàn)司法實務中的混亂。此外，有觀點認為雖然累積因果關(guān)系情形下要求行為人承擔連帶責任很有說服力，但其實踐意義不大，因作為而構(gòu)成真正意義上雙重因果關(guān)系的情況很少，因此無需浪費過多篇幅去論述它。?[德]克雷斯蒂安·馮·巴爾：《歐洲比較侵權(quán)行為法》（下卷），焦美華譯，張新寶審校，法律出版社2004年版，第504頁。

（三）依損害在法律上是否可分確定責任更具客觀性

這一劃分標準的宗旨在于，盡管一個損害在事實上是不可分的，但只要法官能夠依照一定的標準（過錯和原因力）來確定行為人的責任承擔份額，行為人就應當承擔按份責任，即說明損害在法律上是可分的。反之，行為人就應當承擔連帶責任，則損害在法律上不可分。此種分類方法有其如下優(yōu)勢：

首先，對損害是否可分的判斷較之從因果關(guān)系角度來討論問題更加客觀實際，沒有太強的理論性，不像因果關(guān)系那樣背后有一套學界至今仍眾說紛紜的因果理論。在司法實踐中，法官的思路只需首先判斷無意思聯(lián)絡的數(shù)個行為人的侵權(quán)行為在事實上是否造成了同一損害，從而將其劃入到無意思聯(lián)絡數(shù)人侵權(quán)的考慮范疇。再按照一定的標準，通說主張比較原因力大小與各行為人的主觀過錯程度，來確定損害在法律上是否可分，如果可分則按份承擔責任，如果不可分則要求行為人承擔連帶責任。盡管仍可能要討論到原因力的問題，但是卻沒有必要進行復雜的因果關(guān)系的定性。

其次，此種分類方式不僅做到了對受害人權(quán)利的保護，也兼顧了自己責任原則的立法宗旨。依照累積的因果關(guān)系，各行為人的各個行為都足以造成全部損害，就說明損害之結(jié)果無法通過對各侵權(quán)人原因力大小與主觀過錯程度進行分割，各行為及于損害之整體，即構(gòu)成法律上不可分；對于“難以確定各行為人的責任大小”的情形，則說明數(shù)個侵權(quán)行為中，任何一個侵權(quán)行為都有可能是造成全部損害的原因，損害在法律上也是不可分的。這兩種情況下，各行為人都應承擔連帶責任，而不是按份責任，即責任及于損害之整體，有利于保護受害人權(quán)利。而當損害在法律層面上可以用原因力和主觀過錯的標準劃分，則每個部分的損害都由相應的責任人進行承擔，符合侵權(quán)責任法的自己責任原則，即行為人只對因自己行為所由發(fā)生之損害負責。

四、無意思聯(lián)絡數(shù)人侵權(quán)之責任承擔

采用因果關(guān)系對無意思聯(lián)絡數(shù)人侵權(quán)的類型進行劃分雖有積極之處，但比較之下，我國應按照損害在法律上是否可分為標準來劃分并確定無意思聯(lián)絡數(shù)人侵權(quán)的責任承擔。

（一）以損害在法律上是否可分為標準確定責任承擔

立法從來都不是一蹴而就的，尤其是要從整個理論思路上來改變一個法律制度，絕非一朝一夕能夠?qū)崿F(xiàn)，現(xiàn)階段可以在我國現(xiàn)行因果關(guān)系分類法的基礎上進行改良和彌補。即將現(xiàn)行的“在結(jié)合因果關(guān)系情況下，難以確定責任大小的，平均承擔賠償責任”的立法規(guī)定進行修改，要求根據(jù)損害在法律上不可分確定承擔連帶責任。拋開理論分析，損害是否可分的分類方法與因果關(guān)系分類方法的主要區(qū)別在于對“難以確定責任大小”時的處理方式不同。因而，如能對這一規(guī)定進行修改，則能達到實務操作中較為理想的效果。當然，最終的歸宿還是應當改變原有的從因果關(guān)系層面討論無意思聯(lián)絡數(shù)人侵權(quán)的責任承擔問題，轉(zhuǎn)而從損害是否可分的角度來探討會更加清晰明朗。

美國對無意思聯(lián)絡數(shù)人侵權(quán)的處理方式就是根據(jù)損害結(jié)果的可分與否來決定的，如果某個損害可以找到一個合理的標準來進行責任劃分，則各自承擔自己的比較份額責任，如若不然，則承擔連帶責任。如美國《侵權(quán)法重述 第二次》第879 條規(guī)定“二人或多人以上每一人之侵權(quán)行為均為不可分之損害之法律原因者，不論該二人或多人之行為系同時發(fā)生或連續(xù)發(fā)生，每一人均須就全部傷害負責任”?劉興善譯：《美國法律整編·侵權(quán)行為法》，臺灣“司法院”1986 年版，第 712 頁。。其第 881 條又規(guī)定“在損害可分情況下，每一人僅就其所致之損害之部分負責”?同注?，第 713 頁。。

1.損害在法律上不可分時的責任承擔。如學者Von K ü bel所述：“數(shù)人無意圖，純因偶然共同作用，導致同一損害結(jié)果時，若各人之加害部分得予確定時，則各人應就其部分負責；至若各人加害部分無法確定時，則為保護受害人，有特別使行為人負連帶責任之必要?！?王澤鑒：《民法學說與判例研究》第l冊，中國政法大學出版社1998年版，第59頁。無意思聯(lián)絡數(shù)人侵權(quán)中，由于各行為人之間無共同過錯，因此不能使行為人共同負連帶責任，而應根據(jù)各行為人的過錯程度、原因力大小確定各自應承擔的責任。但是，當對數(shù)個行為人對自己造成的損害部分不能確定時，數(shù)個行為人無法只對自己的行為后果負責，只有用共同侵權(quán)的規(guī)則來解決，既各行為人負連帶責任。?年冬陽：《無意思聯(lián)絡共同侵權(quán)內(nèi)涵外延之初探》，載《法制與社會》2009 年第 8 期。此時，由于各個侵權(quán)行為都與損害結(jié)果之間構(gòu)成了因果關(guān)系，而損害之結(jié)果無法通過對各侵權(quán)人原因力大小與主觀過錯程度進行分割，那么要求行為人對整個損害結(jié)果承擔責任是仍然符合自己責任原則的，因為結(jié)果是一個不可分割的整體。

關(guān)于各行為人的內(nèi)部責任分擔問題，有觀點認為對此種連帶責任的內(nèi)部責任劃分應當采用比較過錯或是比較原因力大小的方法。?王利明：《侵權(quán)行為法研究》（上卷），中國人民大學出版社2004年版，第306頁。但是，如果損害在法律上不可分割，也就難以確定各個行為人的過錯或是原因力大小，用此種方法難以對內(nèi)部責任進行明確劃分。因此，我們只能尋求一種穩(wěn)妥的權(quán)宜之計，那就是由各個行為人平均承擔責任。

2.損害在法律上可分時的責任承擔。對于一個事實上不可分的損害，如果能夠在法律上進行分割，那么讓各個部分對應的侵權(quán)人承擔自己的比較份額責任無疑是最為恰當?shù)?。但這一問題的核心在于如何對分割損害的標準進行界定。對于分割損害時應當考慮的因素，實際上學界已經(jīng)形成通說，那就是比較過錯程度與原因力大小。由于《侵權(quán)責任法》這一新法的生效而失效的《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》，其類型劃分方式雖不可取，但其規(guī)定“當數(shù)個侵權(quán)行為間接結(jié)合時，每個侵權(quán)行為人所承擔的賠償責任范圍依據(jù)過失大小或者原因力來決定”。很顯然為責任區(qū)分指出了一個方向，即結(jié)合原因力大小與過錯程度雙重標準的責任判斷。《侵權(quán)責任法》盡管規(guī)定了不同因果關(guān)系情況下的責任處理方式，但對責任依照何種標準進行大小區(qū)分則存在立法規(guī)定之缺失，使得這一制度在實施效果上大打折扣。按照先比較過錯程度再比較原因力大小的思路，劃分各行為人的責任份額，已是勢在必行。

在法國的審判實踐與理論通常對數(shù)侵權(quán)行為人主觀上是否有意思聯(lián)絡不作判定，其更多關(guān)注的是數(shù)侵權(quán)行為人的行為是否結(jié)合造成受害人同一損害，以及各行為與損害后果之間因果關(guān)系的聯(lián)系程度，從而決定各侵權(quán)行為人是按份承擔責任，還是共同對受害人承擔連帶責任。?張鐵薇：《共同侵權(quán)制度研究》，法律出版社2007年版，第107頁。

（二）明確確定責任大小的標準

比較過錯又稱比較過失，簡單地說就是比較各個行為人的過錯大小并據(jù)此劃分行為人的責任。過錯一般可以劃分為故意與過失兩大類，而故意又分為直接故意與間接故意，過失又分為重大過失與一般過失。對于過錯大小的比較應當堅持直接故意＞間接故意＞重大過失＞一般過失的整體思路。

原因力是指在構(gòu)成損害結(jié)果的共同原因中，每一個原因?qū)τ趽p害結(jié)果發(fā)生或擴大所發(fā)揮的作用力。?同注②，第525頁。判斷一個原因?qū)Y(jié)果發(fā)生所發(fā)揮的作用，取決于這一原因本身的性質(zhì)、原因與結(jié)果發(fā)生的時空緊密性以及原因本身的強度等因素。在實務中，一般考察某一行為到底是損害發(fā)生的主要原因還是次要原因，是直接原因還是間接原因來進行原因力大小的比較。原因力比較的方法盡管較為抽象，但較之前文論及的對因果關(guān)系是累積因果關(guān)系還是結(jié)合因果關(guān)系的定性來講，難度較小。

近年來，上述兩種標準一直呈現(xiàn)相互融合的趨勢，即在考察原因力時考慮行為人主觀惡性程度，在討論過錯程度時也考量原因力大小。因此，現(xiàn)在通行的做法應當是綜合運用兩種標準進行責任大小的認定。但是，這兩個標準如果沒有主次之分，容易造成司法適用上的混亂。而原因力問題始終逃避不了對行為與結(jié)果結(jié)合程度的討論，較之過錯分析難度更大。在實務中，對于過錯的認定只需考察行為人所實施的客觀行為，再以主觀見之于客觀的方式分析行為人的主觀過錯。因此，對確定責任大小的標準進行選擇時，應當以比較過錯程度為主，先考慮各行為人過錯的輕重，在過錯相當或是難以確定過錯的情況下，再來討論原因力的大小。

賈愛玲，浙江農(nóng)林大學法政學院法律系副教授、碩士生導師。