宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)效力的異化與演進——基于立法與司法的比較

唐烈英鐘三宇(.西南政法大學經(jīng)濟法學院，重慶　400; .福建中醫(yī)藥大學管理學院，福建福州　3506)

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宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)效力的異化與演進
——基于立法與司法的比較

唐烈英1鐘三宇2
(1.西南政法大學經(jīng)濟法學院，重慶401120; 2.福建中醫(yī)藥大學管理學院，福建福州350116)

摘要:我國宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)制度的頂層設(shè)計，在基本法層面，并沒有明確禁止宅基地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)，但各地法院的司法指導意見和審判實踐卻推衍出宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的法律效力以認定無效為原則，以認定有效為例外的處理規(guī)則。這種隱性制度安排，實際造成宅基地使用權(quán)“產(chǎn)權(quán)”制度不明晰，使宅基地使用權(quán)無法實現(xiàn)資源最優(yōu)配置的流轉(zhuǎn)。因此，有必要理清宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的標準和尺度，回歸兼顧效率和保障的價值理念，對宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)效力的判定，應當主要考慮宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)是否違反了宅基地規(guī)劃或用途管制。國家對宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的法律治理，可以從僅管地、不管人的角度切入，對符合土地規(guī)劃和用途管制的宅基地使用權(quán)和農(nóng)村房屋的流轉(zhuǎn)，法律承認其轉(zhuǎn)讓的效力，反之，則應當認定無效。

關(guān)鍵詞:集體土地;宅基地;流轉(zhuǎn);法律效力;司法裁判

宅基地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)，長期是一個較為敏感的話題。在基本法層面，沒有明確禁止宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)，但在司法實務中，相較于基本法的規(guī)范，創(chuàng)造出呼應國家農(nóng)村土地政策的隱性制度安排，即嚴格限制宅基地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)，使宅基地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)在制度上基本凝固，農(nóng)民的宅基地權(quán)利僅限于“保障性”，而無法發(fā)揮其財產(chǎn)性的功能?！艾F(xiàn)行宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的制度安排，一定程度上阻礙了經(jīng)濟績效、權(quán)利公平及社會變遷需求的實現(xiàn)?！保?］十八屆三中全會提出“健全城鄉(xiāng)發(fā)展一體化體制機制”，要求“保障農(nóng)戶宅基地用益物權(quán)，改革完善農(nóng)村宅基地制度”，這為宅基地使用權(quán)制度的改革提供了契機。我們有必要對宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的相關(guān)法律及司法裁判規(guī)則進行梳理，重新梳理宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的標準和尺度，建立“產(chǎn)權(quán)”明晰的宅基地使用權(quán)制度，促進宅基地使用權(quán)的有序流轉(zhuǎn)，對于改變我國城鄉(xiāng)二元體制，實現(xiàn)城鄉(xiāng)發(fā)展一體化具有重大的意義。本文擬以宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的法治化探討為突破口，以期在實現(xiàn)農(nóng)民產(chǎn)權(quán)利益最大化的制度構(gòu)建中有所助益。

一、宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)之司法裁判追問

蔡某系浙江省樂清市清江鎮(zhèn)楊州村村民，沈某某系同鎮(zhèn)朝霞村村民。蔡某因高速公路建設(shè)拆遷其祖屋而獲賠坐落于南塘鎮(zhèn)楊州村的地基三間。2008年9月18日，蔡某與沈某某簽訂了一份《屋基轉(zhuǎn)讓協(xié)議書》，約定將上述三間地基中的一間以21萬元轉(zhuǎn)讓給沈某某。沈某某于當日支付了5萬定金，2009年10月24日又支付蔡某地基款5萬元。雙方至2013年向法院起訴時仍未在該地基上興建任何建筑物。2013年初，蔡某以家庭需要為由，訴至樂清市人民法院要求確認雙方簽訂的協(xié)議無效。樂清市人民法院查明，2010年4月1日，樂清市人民政府以樂政農(nóng)建［2010］563號農(nóng)村村民住宅用地審批文件批準蔡某一戶家庭獲得上述地基的土地使用權(quán)。蔡某至辯論終結(jié)前仍未辦理該土地的使用權(quán)證。［2］

樂清市人民法院經(jīng)審理后認為，農(nóng)村宅基地的所有權(quán)歸村農(nóng)民集體所有，村集體經(jīng)濟組織成員享有使用權(quán)。農(nóng)民集體所有的土地的使用權(quán)不得出讓、轉(zhuǎn)讓或出租。蔡某擅自將政府批準取得的集體性質(zhì)的住宅用地單獨轉(zhuǎn)讓給非本村集體經(jīng)濟組織成員的沈某某，違反了《土地管理法》的禁止性規(guī)定，應認定合同無效。確認蔡某與沈某某之間的《屋基轉(zhuǎn)讓協(xié)議書》無效判決下達后，沈某某不服，上訴到溫州市中級人民法院。溫州市中級人民法院認為，根據(jù)《土地管理法》第63條［3］的規(guī)定，農(nóng)民集體所有的土地的使用權(quán)不得出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租于非農(nóng)業(yè)建設(shè)。由于沈某某不屬楊州村村民，故雙方當事人簽訂的《屋基轉(zhuǎn)讓協(xié)議書》違反了《土地管理法》的禁止性規(guī)定，原判認定協(xié)議無效，合法有據(jù)。溫州中院終審判決駁回其上訴，維持原判。［4］

該案從判決結(jié)果看，符合我國法院對宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的一貫作法，即宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)以認定無效為原則，以認定有效為例外;從流轉(zhuǎn)雙方的主體身份來看，如果雙方都是同一集體經(jīng)濟組織的成員，可以認定流轉(zhuǎn)有效。然則，細細解讀我國有關(guān)土地管理法規(guī)，卻并未能提供做出如是判決的充分法律依據(jù)。我國的土地管理法律法規(guī)是否僅允許宅基地使用權(quán)在同一集體組織內(nèi)流轉(zhuǎn)?進一步考慮，在他人宅基地上出資建房能否取得房屋的所有權(quán)?農(nóng)村村民能否擁有多個宅基地使用權(quán)?農(nóng)村宅基地房屋能否出售給城鎮(zhèn)居民?農(nóng)村宅基地房屋能否出租給他人使用?出現(xiàn)宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)糾紛和農(nóng)村宅基地房屋流轉(zhuǎn)糾紛，是否適用統(tǒng)一的法律規(guī)則?等等。這些問題，不是通過一個或幾個的司法裁判案例所能解決的，有必要通過對法律和理論的梳理，抽象出處理涉及宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的一般性法律規(guī)則。

二、宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)之法律淵源比照

(一)立法動機的判斷

通觀我國農(nóng)村土地法制，有個基本判斷，即有關(guān)宅基地使用權(quán)管理方面的法律法規(guī)數(shù)量少，涉及宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)方面的規(guī)范性文件更少，很大程度上是依據(jù)行政規(guī)章和地方性規(guī)章調(diào)整，效力層次低。在法律層面，《憲法》第10條第4款、［5］《物權(quán)法》第153條［6］以及2004年修訂的《土地管理法》第62條［7］、第63條等法律條文有所涉及。這些具體規(guī)定，主要是從以下幾個方面對宅基地使用權(quán)進行規(guī)制:一是禁止宅基地使用權(quán)出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設(shè);二是農(nóng)村村民實行一戶一宅制;三是農(nóng)村村民建住宅應當符合土地利用總體規(guī)劃，并盡量使用原有宅基地和村內(nèi)空閑地;四是宅基地使用權(quán)的取得須經(jīng)鄉(xiāng)(鎮(zhèn))人民政府審核后，由縣級人民政府批準;五是農(nóng)村村民出賣、出租住房后，再申請宅基地的，不予批準。這些規(guī)定確認了宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)在法律層面的三個方面限制，一是宅基地使用權(quán)不得出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設(shè);二是出賣、出租住房后，再申請宅基地的，不予批準;三是違反“一戶一宅”，再申請宅基地的，不予批準。這些規(guī)定并未明確禁止宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)，村民完全可以以不再申請宅基地為代價而出賣、出租住房，實現(xiàn)宅基地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)。甚至當村民因繼承等原因而產(chǎn)生“一戶多宅”的格局時，允許其“出賣”多余的宅基地使用權(quán)，反而能趨向于法律規(guī)定的“一戶一宅”制度安排。

宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的障礙主要來自于行政規(guī)章和政府政策的規(guī)定。1999年5月6日，國務院辦公廳下發(fā)《關(guān)于加強土地轉(zhuǎn)讓管理嚴禁炒賣土地的通知》第2條第2款規(guī)定:“農(nóng)民的住宅不得向城市居民出售，也不得批準城市居民占用農(nóng)民集體土地建住宅，有關(guān)部門不得為違法建造和購買的住宅發(fā)放土地使用證和房產(chǎn)證?！?004年10 月21日，國務院下發(fā)《關(guān)于深化改革嚴格土地管理的決定》，要求加強村鎮(zhèn)建設(shè)用地的管理，“禁止農(nóng)村集體經(jīng)濟組織非法出讓、出租集體土地用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)。改革和完善宅基地審批制度，加強農(nóng)村宅基地管理，禁止城鎮(zhèn)居民在農(nóng)村購置宅基地?！?004年11月2日，國土資源部印發(fā)《關(guān)于加強農(nóng)村宅基地管理的意見》，規(guī)定了從嚴控制村鎮(zhèn)建設(shè)用地規(guī)模、完善宅基地審批制度和規(guī)范審批程序、促進土地集約利用、嚴格執(zhí)法等內(nèi)容。提出要加大盤活存量建設(shè)用地力度，對“一戶多宅”和空置住宅，各地要制定激勵措施，鼓勵農(nóng)民騰退多余宅基地。在宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)方面僅規(guī)定“嚴禁城鎮(zhèn)居民在農(nóng)村購置宅基地，嚴禁為城鎮(zhèn)居民在農(nóng)村購買和違法建造的住宅發(fā)放土地使用證。”

《憲法》、《物權(quán)法》、《土地管理法》是基本法，從法律的效力看，屬于上位法，并沒有禁止宅基地使用權(quán)和農(nóng)村房屋的流轉(zhuǎn)，而上述的《通知》、《決定》、《意見》是行政規(guī)章，是國務院下屬的部門作出的規(guī)章，是下位法，其效力遠不及基本法的效力，并且其涉及的僅是“禁止城鎮(zhèn)居民購置農(nóng)村宅基地和房屋”，對農(nóng)村宅基地使用權(quán)能否在農(nóng)村村民中轉(zhuǎn)讓并未涉及。根據(jù)“法不禁止即可為”的法理，農(nóng)村宅基地使用權(quán)至少在農(nóng)村村民之間轉(zhuǎn)讓應當是沒有法律障礙的。此外，最高人民法院《關(guān)于適用＜中華人民共和國合同法＞若干問題的解釋(一)》第4條規(guī)定，確認合同無效應當以法律和行政法規(guī)為依據(jù)。上述行政規(guī)章在司法裁判宅基地使用權(quán)糾紛中，充其量僅能起參考作用，而不能作為確定宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)效力的依據(jù)?！坝纱丝梢姡覈F(xiàn)行法律法規(guī)并未完全禁止宅基地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓，只是嚴禁城鎮(zhèn)居民在農(nóng)村購買宅基地?！保?］因此，我國司法實務和通說法學理論一直以來針對宅基地使用權(quán)只能在“本集體內(nèi)轉(zhuǎn)讓”的慣例思維，在法律上經(jīng)不起仔細推敲，值得深思。

(二)司法運行的推演

《土地管理法》施行后，最高人民法院至今沒有針對宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)或農(nóng)村私有房屋的交易出臺相關(guān)司法解釋或發(fā)布典型案例，無法判斷其對宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的態(tài)度。無奈之下，部分地方高級法院或中級法院面對越來越多的宅基地使用權(quán)糾紛，為了避免出現(xiàn)相互矛盾的裁判，統(tǒng)一裁判的尺度，紛紛出臺相關(guān)審判指導意見。

2004年2月15日，北京市高級人民法院印發(fā)《關(guān)于農(nóng)村私有房屋買賣糾紛合同效力認定及處理原則研討會會議紀要》。《紀要》基于我國法律法規(guī)所禁止宅基地買賣，宅基地使用權(quán)是與集體組織成員特定身份關(guān)系相聯(lián)系而不允許轉(zhuǎn)讓等理由，認為“農(nóng)村私有房屋買賣應當認定無效，但買賣雙方都是同一集體經(jīng)濟組織成員的，可以認定有效”［9］。上海市高級人民法院《關(guān)于審理農(nóng)村宅基地房屋買賣糾紛案件的原則意見》規(guī)定:“第一，對于發(fā)生在本鄉(xiāng)(鎮(zhèn))范圍內(nèi)農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員之間的農(nóng)村房屋買賣，該房屋買賣合同認定為有效。第二，對于將房屋出售給本鄉(xiāng)(鎮(zhèn))以外的人員的，如果取得有關(guān)組織和部門批準的，可以認定合同有效。第三，對于將房屋出售給本鄉(xiāng)(鎮(zhèn))以外的人員，未經(jīng)有關(guān)組織和部門批準，如果合同尚未實際履行或者購房人尚未實際居住使用該房屋的，該合同應作無效處理。第四，對于將房屋出售給本鄉(xiāng)(鎮(zhèn))以外的人員，未經(jīng)有關(guān)組織和部門批準，如果合同已實際履行完畢，且購房人已實際居住使用該房屋的，對合同效力暫不表態(tài)，實際處理中應本著尊重現(xiàn)狀、維持穩(wěn)定的原則，承認購房人對房屋的現(xiàn)狀以及繼續(xù)占有、居住和使用該房屋的權(quán)利?！鄙綎|省高級人民法院認為:“農(nóng)村私有房屋買賣合同的效力應以認定無效為原則，以認定有效為例外。只有房屋買賣的雙方均是同一集體經(jīng)濟組織的成員的，可以認定合同有效。”［10］沈陽市中級人民法院認為:“宅基地原則上不得轉(zhuǎn)讓?！保?1］從上述各法院的指導意見可以看出，對于宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)法律效力的主流意見是以認定無效為原則，認定有效為例外，只有流轉(zhuǎn)雙方是同一集體經(jīng)濟組織成員的，方能認定有效。應當說，上海市高級人民法院對待宅基地房屋流轉(zhuǎn)的態(tài)度，與其他法院相比，略顯特別，其以認定宅基地房屋流轉(zhuǎn)具有法律效力為原則，以無效為例外，而且將集體經(jīng)濟組織的成員擴大到“本鄉(xiāng)(鎮(zhèn))”，而不限于“同一集體經(jīng)濟組織成員之間”。上海高院例舉了四種宅基地房屋流轉(zhuǎn)的情況，其中只有一種情況認定無效，即“對于將房屋出售給本鄉(xiāng)(鎮(zhèn))以外的人員，未經(jīng)有關(guān)組織和部門批準，如果合同尚未實際履行或者購房人尚未實際居住使用該房屋的，該合同應作無效處理”。其他情況，都是本著尊重歷史，照顧現(xiàn)實，注重法律效果與社會效果的統(tǒng)一，綜合平衡流轉(zhuǎn)雙方的利益，以有效為原則，妥善處理爭議。

作為對法律和司法審判指導意見的回應，對于宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)法律效力的裁判，各級法院更偏向于按照司法指導意見作出判決，即在司法實務中更多的是以判決宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)無效為原則，而以判決有效為例外，大多僅針對同一集體經(jīng)濟組織內(nèi)部的流轉(zhuǎn)判決有效，如前文中所引的浙江省樂清市人民法院裁判的蔡某與沈某某的宅基地使用權(quán)糾紛案。但也有例外，有些法院作為少數(shù)，針對基本相同的案件事實，做出與其他法院不同的判決，突破司法裁判中的主流意見，擴大認定宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)有效的適用范圍，為能動司法的實踐提供更多的想像空間。

在蔡某與沈某某宅基地使用權(quán)糾紛中，樂清市人民法院認為農(nóng)村宅基地的所有權(quán)歸村農(nóng)民集體所有，村集體經(jīng)濟組織成員享有使用權(quán)。農(nóng)民集體所有的土地使用權(quán)不得出讓、轉(zhuǎn)讓或出租，蔡某擅自將宅基地單獨轉(zhuǎn)讓給非本村集體組織成員的沈某某，違反了《土地管理法》的禁止性規(guī)定，適用《合同法》第52條第5款、《土地管理法》第8條第2款、第63條之規(guī)定，判決確認蔡某與沈某某之間的《宅基轉(zhuǎn)讓協(xié)議》無效。溫州市中級人民法院以相同的理由維持了樂清市人民法院判決。該案的一個特殊之處是未在宅基地上興建任何建筑物，是純粹的宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓，對此類糾紛，有些法院有不同的觀點。如山東省青島市中級人民法院在審理青島市嶗山區(qū)中韓街道辦事處小埠東社區(qū)居民委員會訴孫秀珍等宅基地使用權(quán)糾紛再審案，對此給出不同的裁判。青島市中級人民法院認為根據(jù)《土地管理法》第16條之規(guī)定，應該由當事人協(xié)商解決，協(xié)商不成的，由人民政府處理，涉案雙方當事人是集體經(jīng)濟組織與村民土地使用權(quán)權(quán)屬不明而引起的爭議，該類糾紛并不是人民法院民事案件的受理范圍，裁定駁回當事人的起訴。［12］

河南省許昌市中級人民法院審理的岳桂蓮與岳振五等確認宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同無效糾紛上訴案中，岳桂蓮與岳振五都是長葛市橋北村三組村民，雙方簽訂《協(xié)議書》，岳桂蓮將宅基地轉(zhuǎn)讓給岳振五，協(xié)議書履行后，岳桂蓮要求確認雙方所簽訂的協(xié)議書無效，其主要理由是岳振五家已有宅基地，違反《土地管理法》“一戶一宅”的規(guī)定。許昌中院經(jīng)審理認為:“《土地管理法》第62條的規(guī)定，應理解為管理性規(guī)定。第63條規(guī)定的立法目的是為限制農(nóng)村集體土地用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)，而本案宅基地的流轉(zhuǎn)未改變宅基地性質(zhì)，不適用于本案?！保?3］維持原審法院駁回岳桂蓮訴訟請求的判決。

上海市嘉定區(qū)人民法院審理的徐某志與葉某杰農(nóng)村房屋買賣合同糾紛一案，徐某志于1998年4月6日和葉某杰簽訂賣房協(xié)議一份，約定徐某志將其位于嘉定區(qū)徐行鎮(zhèn)聯(lián)民村(現(xiàn)為伏虎村)東毛組的三間平房作價賣給葉某杰。后來，徐某志反悔，以葉某志非同一集體組織成員為由訴至法院要求確認雙方的賣房協(xié)議無效。嘉定區(qū)人法院民經(jīng)審理認為:“徐某志與葉某杰簽訂的買賣協(xié)議是雙方當事人買賣意思真實表示，鑒于雙方的買賣行為在國家禁止性規(guī)定出臺前已經(jīng)發(fā)生并已實際履行，葉某志也已付清房款，并實際管理使用系爭房屋長達十余年，從遵循誠實信用原則和維護社會穩(wěn)定角度出發(fā)，可維持居住使用現(xiàn)狀?！保?4］依照《民法通則》第4條之規(guī)定，判決駁回徐某志的全部訴訟請求。嘉定區(qū)人民法院的判決回避了農(nóng)村房屋買賣合同的效力認定，是參照了上海市高院的審判指導意見，應該具有其合理性，然則，其對原告訴求的未能正面審查，采取回避態(tài)度，卻未必能讓當事人心服口服。

三、宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)之司法邏輯思辨

法律照耀現(xiàn)實，影射出一片陰影，給予法律人無限瑕想?！锻恋毓芾矸ā贰ⅰ段餀?quán)法》等基本法并未禁止宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)，也未限制流轉(zhuǎn)必須在同一集體經(jīng)濟組織成員內(nèi)進行，僅在行政規(guī)章中嚴禁城鎮(zhèn)居民在農(nóng)村購買宅基地。然則，這樣的制度規(guī)定，反映在司法實務中，法官基于法律和政策對宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)規(guī)定的不統(tǒng)一和不協(xié)調(diào)，從有利于耕地保護、有利于農(nóng)民保障、有利于社會公平等思維出發(fā)，自發(fā)地實現(xiàn)了統(tǒng)一的裁判邏輯，即在認定宅基地使用權(quán)和農(nóng)村房屋流轉(zhuǎn)的法律效力時，以無效為原則，以有效為例外;從而出現(xiàn)司法裁判與法律規(guī)定之間的悖論。出現(xiàn)這樣重大的法律適用問題，全國人大常委會或最高人民法院并未進行立法或出臺相關(guān)司法解釋。按照中國權(quán)力運行的邏輯，各地法院對宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的裁判實現(xiàn)了國家對宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的隱形制度安排。

即便如此，由于缺乏統(tǒng)一的制度安排，各地法院在論述宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)裁判理由時，卻明顯表現(xiàn)出對法律規(guī)定把握的分歧?！锻恋毓芾矸ā返?2條、第63條是法院引用支持其裁判邏輯的主要條文，然則，同樣引用該法條，面對同類的案件事實，卻可能作出截然不同的判決結(jié)果。對未在宅基地建房的單純宅基地使用權(quán)糾紛，浙江省樂清市人民法院和溫州市中級人民法院經(jīng)審理，適用《土地管理法》第62條、第63條做出判決;山東省青島市中級人民法院卻適用《土地管理法》第16條的規(guī)定，裁定駁回當事人的起訴。

在蔡某與沈某某宅基地使用權(quán)糾紛中，樂清市人民法院認為蔡某與沈某某宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓違反了《土地管理法》第62條、第63條的禁止性規(guī)定，判決確認雙方的轉(zhuǎn)讓行為無效。在岳桂蓮與岳振五等確認宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同無效糾紛上訴案中，許昌市中級人民法院卻認為“《土地管理法》第62條的規(guī)定，應理解為管理性規(guī)定。第63條規(guī)定的立法目的是為限制農(nóng)村集體土地用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)，而本案宅基地的流轉(zhuǎn)未改變宅基地性質(zhì)，不適用于本案”。根據(jù)上海高院的審判指導意見，上海地區(qū)的法院做法更為徹底，其干脆不適用法律規(guī)定，對部分敏感的宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)情況的法律效力不進行表態(tài)，僅以“遵循誠實信用原則和維護社會穩(wěn)定”打發(fā)了之。

能動司法為各地法院發(fā)揮想象力創(chuàng)造了空間。許昌中院對《土地管理法》第62條、第63條的理解，正面回應了“一戶一宅”并非宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的限制事由。上海高院的審判指導意見在宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)主體上突破了“同一集體經(jīng)濟組織成員”，擴大到“本鄉(xiāng)(鎮(zhèn))集體經(jīng)濟組織成員”。青島中院認為沒有興建附屬設(shè)施的宅基地使用權(quán)糾紛不屬于人民法院的案件受理范圍。這些法院的裁判理念與其他的大部分法院相比較，略有不同，為法院裁判宅基地使用權(quán)相關(guān)糾紛提供了一些新的思路。當然，在最高立法機關(guān)和法律解釋機關(guān)多年來無視立法和司法裁判之間的差距，不對相關(guān)法律進行修訂或者發(fā)布統(tǒng)一司法解釋，哪怕公布司法指導判例的情況下，地方各級人民法院能夠自發(fā)統(tǒng)一于隱形的制度安排，應該說是難能可貴。法律的生命在于經(jīng)驗，而不在于邏輯，“只不過是提醒大家注意典型形式邏輯在司法判決中的局限性，使大家認識到法律的終極目標是促進社會福利和公共利益的維護，法官應當以合理的判決來實現(xiàn)這些目標?！保?5］問題在于，法官在“紙面上的法”沒有明確相關(guān)“社會福利和公共利益”目標，司法實務自發(fā)而形成的“隱性制度安排”，如何判斷其是否實現(xiàn)了法律所承載的理想?這不免造成人們對其正當性的疑惑。

四、宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)之發(fā)展向度省思

《物權(quán)法》將宅基地使用權(quán)從建設(shè)用地使用權(quán)剝離出來，單獨列為用益物權(quán)的一個種類，從宅基地使用權(quán)人的權(quán)能角度對其進行界定，即“宅基地使用權(quán)人依法對集體所有的土地享有占有和使用的權(quán)利，有權(quán)依法利用該土地建造住宅及其附屬設(shè)施”［16］。即便如此，在表述宅基地使用權(quán)人的權(quán)能時，僅規(guī)定其享有占有和使用權(quán)能，而忽略其收益權(quán)能，更沒有提出其所具有的一定處分權(quán)能，這與物權(quán)法對用益物權(quán)權(quán)能的規(guī)定有一定差距。這符合我國現(xiàn)行對宅基地使用權(quán)的隱形制度安排，即宅基地使用權(quán)制度設(shè)計偏向于農(nóng)民保障功能，農(nóng)民財產(chǎn)的收益和處分權(quán)利忽略不計。因而，“宅基地使用權(quán)的物權(quán)性質(zhì)在現(xiàn)行制度安排中，應當認為一種更受限制的、特殊的用益物權(quán)?！保?7］

宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的制度破題，可以從改變宅基地使用權(quán)單一農(nóng)民保障理念的價值取向，而轉(zhuǎn)向同時兼顧保障與效率的價值理念，因為“保障價值與效率價值兩種理念已經(jīng)在各個領(lǐng)域發(fā)生相互滲透并顯示出各自優(yōu)勢”［18］，使其與國有土地使用權(quán)具有相同的權(quán)能和權(quán)利實現(xiàn)方式，“讓宅基地使用權(quán)在屬性上由法定權(quán)益變?yōu)榉ǘ?quán)利，使農(nóng)村宅基地上的使用利益物權(quán)化”［19］。從強化宅基地使用權(quán)的物權(quán)屬性切入，“改變同一地塊因所有制不同、權(quán)利設(shè)置不同的格局，對兩種所有制土地所享有的權(quán)利予以平等保護，實現(xiàn)憲法和相關(guān)法律保障下的同地、同權(quán)”［20］，賦予宅基地使用權(quán)人享有充分意思自治選擇自己使用、出租、轉(zhuǎn)讓、抵押等權(quán)利。這種轉(zhuǎn)變在完善我國宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)制度中尤為重要。

我國對土地的規(guī)劃管理和土地用途管制已從城市覆蓋到鄉(xiāng)村?！锻恋毓芾矸ā贰ⅰ冻青l(xiāng)規(guī)劃法》對包括城鎮(zhèn)體系規(guī)劃、城市規(guī)劃、鎮(zhèn)規(guī)劃、鄉(xiāng)規(guī)劃和村莊規(guī)劃的城鄉(xiāng)規(guī)劃進行統(tǒng)一的規(guī)制，對各級地方政府的土地規(guī)劃權(quán)限做了明確限定，要求各級地方政府按權(quán)限編制土地利用總體規(guī)劃，劃分土地利用區(qū)，明確土地用途，并做好城市、鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村莊規(guī)劃的銜接。因此，在我國現(xiàn)行制度框架內(nèi)，土地規(guī)劃和土地用途管制已有詳盡的規(guī)定，城市規(guī)劃和土地用途管制的執(zhí)行效果良好，但在鄉(xiāng)鎮(zhèn)規(guī)劃，特別是村莊規(guī)劃和宅基地用途管制的執(zhí)行方面，基本還處于無序的狀態(tài)，公權(quán)力似乎并沒有介入鄉(xiāng)村秩序的積極性，對于鄉(xiāng)村，特別是遠離城市的鄉(xiāng)村土地用途管制基本上是放任的。對此，在放開宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)前，可以考慮在較短的時間內(nèi)，對鄉(xiāng)村規(guī)劃進行執(zhí)法調(diào)查，總結(jié)先進經(jīng)驗和存在的問題，對先進經(jīng)驗進行推廣，對存在的問題迅速采取有效措施予以解決?？偟膩碚f，應當將鄉(xiāng)村規(guī)劃和農(nóng)村土地用途管制的執(zhí)行納入政府公權(quán)力的視野，納入政府績效考核范圍內(nèi)，用城市土地規(guī)劃和用途管制的標準和尺度來要求宅基地規(guī)劃和用途管制，讓土地用途管制“發(fā)揮其促進土地利用權(quán)在市場最大限度的自由流轉(zhuǎn)功能”［21］。如此，宅基地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)，并不會破壞土地資源的總體利用，反而會促進土地資源，特別是宅基地使用權(quán)的優(yōu)化配置。

我國現(xiàn)行的宅基地使用權(quán)制度是計劃經(jīng)濟時期的產(chǎn)物，隨著我國市場經(jīng)濟建設(shè)的深入，這樣的制度是否還能適應現(xiàn)時的需要，確實有待思考。隨著我國經(jīng)濟體制改革的深入，再以強調(diào)宅基地使用權(quán)的身份性、保障性為由限制宅基地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)，已不符合效率和公平的價值理念。農(nóng)民充分意思自治下的宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)，首先應當使宅基地使用權(quán)的“產(chǎn)權(quán)”明晰化。按照科斯定理［22］，只要產(chǎn)權(quán)是明確的，并且交易成本為零或者很小，那么，無論在開始時將產(chǎn)權(quán)賦予誰，市場均衡的最終結(jié)果都是有效率的，實現(xiàn)資源配置的帕雷托最優(yōu)［23］。反觀我國宅基地使用權(quán)的制度設(shè)計，在基本法層面，雖然沒有明確禁止宅基地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)，但因其規(guī)定的模糊性，造成各地法院司法指導意見和審判實務推衍出宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)法律效力認定規(guī)則。這樣的一種認定規(guī)則，實際造成宅基地使用權(quán)“產(chǎn)權(quán)”制度不明晰，使宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)法律效力不確定，造成交易成本無窮大，使宅基地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)無法實現(xiàn)資源的最優(yōu)配置?！罢刈杂闪鬓D(zhuǎn)是公平正義原則的基本要求?！保?4］因此，一方面在基本法層面有必要理清宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的標準和尺度，使宅基地使用權(quán)“產(chǎn)權(quán)”明晰，作為法院裁判適用的基礎(chǔ);另一方面，各級法院在基本法未進一步明晰宅基地使用權(quán)“產(chǎn)權(quán)”情況下，在現(xiàn)行制度框架內(nèi)，應當回歸兼顧效率和保障的價值理念，為有關(guān)宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的司法裁判重新理定司法裁判準則。這個標準和尺度的設(shè)定，應當改變以是否同一集體經(jīng)濟組織成員、是否違反“一戶一宅”認定流轉(zhuǎn)法律效力的做法，而是主要應當考慮宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)是否違反了宅基地規(guī)劃和用途管制，即宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的法律限制僅以是否符合土地規(guī)劃和用途管制為限。簡單地說，國家對宅基地使用權(quán)的管理，僅管地，不管人。宅基地的取得、轉(zhuǎn)讓、出租等行為，必須符合鄉(xiāng)村土地規(guī)劃和宅基地用途管制，宅基地使用權(quán)上的附屬建設(shè)必須履行報批手續(xù)。屬于符合土地規(guī)劃和用途管制的宅基地使用權(quán)和農(nóng)村房屋的流轉(zhuǎn)，法律承認其轉(zhuǎn)讓的法律效力，反之，則應當認定無效。

注釋:

［1］曹泮天:《論宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的理論基礎(chǔ)》，《法學雜志》2012年第6期。

［2］浙江省樂清市人民法院(2013)溫樂虹民初字第172號《民事判決書》。

［3］《中華人民共和國土地管理法》第63條規(guī)定:農(nóng)民集體所有的土地的使用權(quán)不得出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設(shè);但是，符合土地利用總體規(guī)劃并依法取得建設(shè)用地的企業(yè)，因破產(chǎn)、兼并等情形致使土地使用權(quán)依法發(fā)生轉(zhuǎn)移的除外。

［4］參見溫州市中級人民法院(2013)浙溫民終字第1323號《民事判決書》。

［5］《中華人民共和國憲法》第10條第4款規(guī)定:“任何組織或個人不得侵占、買賣或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓土地。土地的使用權(quán)可以依照法律的規(guī)定轉(zhuǎn)讓?！?/p>

［6］《中華人民共和國物權(quán)法》第153條規(guī)定:“宅基地使用權(quán)的取得、行使和轉(zhuǎn)讓，適用土地管理法等法律和國家有關(guān)規(guī)定?！?/p>

［7］《中華人民共和國土地管理法》第62條規(guī)定:農(nóng)村村民一戶只能擁有一處宅基地，其宅基地的面積不得超過省、自治區(qū)、直轄市規(guī)定的標準。農(nóng)村村民建住宅，應當符合鄉(xiāng)(鎮(zhèn))土地利用總體規(guī)劃，并盡量使用原有的宅基地和村內(nèi)空閑地。農(nóng)村村民住宅用地，經(jīng)鄉(xiāng)(鎮(zhèn))人民政府審核，由縣級人民政府批準;其中，涉及占用農(nóng)用地的。依照本法第四十四條的規(guī)定辦理審批手續(xù)。農(nóng)村村民出賣、出租住房后，再申請宅基地的，不予批準。

［8］吳越、沈冬軍:《農(nóng)村集體土地流轉(zhuǎn)與農(nóng)民土地權(quán)益保障的制度選擇》，北京:法律出版社，2010年第81頁。

［9］北京市高級人民法院《關(guān)于農(nóng)村私有房屋買賣糾紛合同效力認定及處理原則研討會會議紀要》(京高法發(fā)［2004］391號。

［10］山東省高級人民法院《關(guān)于全省民事審判工作座談會紀要》(魯高法［2005］201號)第5條第3款。

［11］沈陽市中級人民法院《關(guān)于審理房地產(chǎn)案件若干問題的處理意見(之二)》(沈中法［2004］31號)第4條第15款規(guī)定:“鄉(xiāng)鎮(zhèn)建設(shè)用地是指農(nóng)村集體投資或農(nóng)民投資興辦的鄉(xiāng)鎮(zhèn)企事業(yè)單位、村辦企業(yè)、農(nóng)村村民住宅、鄉(xiāng)鎮(zhèn)公共設(shè)施、公益事業(yè)建設(shè)所使用的土地。該建設(shè)用地使用權(quán)只有在一種情況下才可以轉(zhuǎn)讓，即《土地管理法》第六十三條規(guī)定的，符合土地利用總體規(guī)劃并依法取得建設(shè)用地的企業(yè)，因破產(chǎn)、兼并等情況而致使土地使用權(quán)依法發(fā)生轉(zhuǎn)移的，不受集體土地使用權(quán)不得轉(zhuǎn)讓的限制，但宅基地原則上不得轉(zhuǎn)讓。”

［12］山東省青島市中級人民法院(2012)青民再終字第196號民事裁定書。

［13］河南省許昌市中級人民法院(2012)許民－終字第358號《民事判決書》。

［14］上海市嘉定區(qū)人民法院(2011)嘉民三(民)初字第196號《民事判決書》。

［15］呂芳:《論裁判文書中的司法邏輯》，《人民司法》2010年第11期。

［16］《中華人民共和國物權(quán)法》第152條。

［17］鐘三宇:《困境與革新:宅基地使用權(quán)抵押融資的法律思考——以宅基地使用權(quán)的物權(quán)屬性為視角》，《西南民族大學學報》2014年第11期。

［18］劉俊:《農(nóng)村宅基地使用權(quán)制度研究》，《西南民族大學學報》2007年第3期。

［19］茆榮華:《我國農(nóng)村集體土地流轉(zhuǎn)制度研究》，北京:北京大學出版社，2010年，第177頁。

［20］劉守英、周飛舟、邵挺:《土地制度改革與轉(zhuǎn)變發(fā)展方式》2012年，第209頁。

［21］劉俊:《我國集體土地所有權(quán)法律制度改革—方向與出路》，《中國不動產(chǎn)法研究》2010年第5期。

［22］科斯定理(Coase theorem)由羅納德·科斯(Ronald Coase)提出的一種觀點，認為在某些條件下，經(jīng)濟的外部性或曰非效率可以通過當事人的談判而得到糾正，從而達到社會效益最大化。

［23］帕累托最優(yōu)(Pareto Optimality)，也稱為帕累托效率(Pareto efficiency)，是指資源分配的一種理想狀態(tài)，假定固有的一群人和可分配的資源，從一種分配狀態(tài)到另一種狀態(tài)的變化中，在沒有使任何人境況變壞的前提下，使得至少一個人變得更好。

［24］陳曉軍:《農(nóng)村宅基地流轉(zhuǎn)中的價值沖突與公平性考察》，《南京農(nóng)業(yè)大學學報》(社會科學版) 2011年第3期。

［責任編輯:石雪梅］

作者簡介:唐烈英，女，四川成都人，西南政法大學經(jīng)濟法學院教授，博士生導師，法學博士;鐘三宇，男，福建泉州人，福建中醫(yī)藥大學管理學院副教授，西南政法大學經(jīng)濟法學博士研究生。

基金項目:國家社會科學基金“農(nóng)村土地‘三權(quán)’抵押融資窘境及改革措施研究”(13BFX107) ;西南政法大學2013年度研究生科研創(chuàng)新計劃項目“農(nóng)村宅基地使用抵押融資的制度創(chuàng)新研究”(13XZJJF－YJS－60) ;福建省教育廳中青年教師教育科研項目“宅基地權(quán)利配置研究”(JAS14152)。

收稿日期:2014－11－10

中圖分類號:D912.3

文獻標識碼:A

文章編號:1002－3321(2015) 01－0085－06