司法附屬行政語(yǔ)境下的中國(guó)古代法官地位

吳春雷，司馬守衛(wèi)

(天津商業(yè)大學(xué) 法學(xué)院，天津 300134)

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司法附屬行政語(yǔ)境下的中國(guó)古代法官地位

吳春雷，司馬守衛(wèi)

(天津商業(yè)大學(xué) 法學(xué)院，天津 300134)

“司法附屬行政”是中國(guó)古代司法的一個(gè)重要特征。在這一背景下，中國(guó)古代法官地位就呈現(xiàn)出鮮明的附屬性特征，這種特征同樣體現(xiàn)在法院的地位和司法權(quán)的地位上，這也導(dǎo)致中國(guó)古代法官?zèng)]有專門的職業(yè)保障制度，而這一切都深深地鑲嵌在當(dāng)時(shí)的人治大背景之中。通過(guò)與現(xiàn)代法官地位的比較，可以更加深切地感受到古今法官地位以至整個(gè)司法狀況的巨大差異。中國(guó)現(xiàn)代法官地位在獨(dú)立性方面相對(duì)于古代法官有了巨大改善，但仍然不盡如人意，還需要在今后的司法改革中進(jìn)行反思和重點(diǎn)關(guān)注。

古代法官；司法權(quán)；司法附屬行政

一、導(dǎo)言

在中國(guó)古代，“法官”的稱謂最早見(jiàn)于春秋戰(zhàn)國(guó)時(shí)期的法家著作《商君書·定分》：“天子置三法官，殿中一法官，御史置一法官及吏，丞相置一法官。諸侯郡縣，皆各置一法官及吏”。此處所指的法官是一種制作及保管法律文本的官職。①雖然中國(guó)早在戰(zhàn)國(guó)時(shí)期就出現(xiàn)了“法官”一詞，但在其后的歷史長(zhǎng)河中卻始終沒(méi)有出現(xiàn)過(guò)以“法官”為頭銜的官職?！胺ü佟眱H僅是對(duì)作為行使審判職權(quán)的官員的一個(gè)統(tǒng)稱而已，其他具體的稱謂還有很多，諸如西周、春秋戰(zhàn)國(guó)時(shí)期的司寇、秦漢時(shí)期的廷尉、唐代以后的大理寺卿、刑部尚書等等。“法官”一語(yǔ)主要是從官吏的審判職能上來(lái)說(shuō)的，并不僅指中國(guó)古代的司法官吏，因?yàn)橹袊?guó)古代有很多的官職本身并不是司法官吏，卻具有一定程度的司法權(quán)并且能夠參加一定范圍的司法活動(dòng)，最典型的如中國(guó)古代大多數(shù)歷史時(shí)期都設(shè)置的丞相一職，丞相雖然不負(fù)責(zé)具體審判，但是在遇有重大案件時(shí)卻有權(quán)參與案件的審判。除此以外，中國(guó)古代的皇帝，按照學(xué)術(shù)界的觀點(diǎn)，不僅掌握著最高的立法權(quán)，還掌握著最高行政權(quán)和司法權(quán)，因?yàn)榉彩腔实蹍⑴c審理的案件或是發(fā)表意見(jiàn)的案件，其結(jié)果都要以皇帝的決定為準(zhǔn)，所以學(xué)者們一致認(rèn)為中國(guó)古代的皇帝是全國(guó)的最高司法官。

二、古今法官地位的比較

(一)法官獨(dú)立與法官附屬

法官的獨(dú)立地位與法官角色的來(lái)源緊密相關(guān)，最初的法官是從解決矛盾和糾紛的中立第三人的身份轉(zhuǎn)化和演變而來(lái)，同時(shí)也是司法文明進(jìn)步的必然要求。馬克思曾經(jīng)指出：“法官除了法律就沒(méi)有別的上司?！?dú)立的法官既不屬于我也不屬于政府”[1]；美國(guó)法學(xué)家亨利·密斯則認(rèn)為:“在法官作出判決的瞬間，被別的觀點(diǎn)或者被任何形式的外部權(quán)勢(shì)或壓力所控制或影響，法官就不復(fù)存在了”；[2]而且，大多數(shù)國(guó)家的憲法也對(duì)此進(jìn)行了專門規(guī)定，并將其最終發(fā)展為國(guó)際社會(huì)普遍接受的司法準(zhǔn)則，如《聯(lián)合國(guó)司法獨(dú)立宣言》規(guī)定到：“在作出判決的過(guò)程中，法官應(yīng)與其司法界的同事和上級(jí)保持獨(dú)立。”在許多國(guó)家的憲法和法律中都出現(xiàn)了這樣的規(guī)定，一方面強(qiáng)調(diào)法官獨(dú)立，另一方面又為這種獨(dú)立附帶了前提條件的限制，即“服從法律”， 如德國(guó)《魏瑪憲法》的“法官獨(dú)立，只服從法律”、意大利1947年憲法的“法官只服從法律”、日本1946年憲法的“所有法官依良心獨(dú)立行使職權(quán)，只受本憲法及法律的拘束”，等等。

與近現(xiàn)代法官的獨(dú)立地位所不同的是，中國(guó)古代法官并非專司審判職能的國(guó)家公務(wù)人員。作為法官的古代官吏更多的是一種行政官員的身份，而審判職能只是作為一種“副業(yè)”而由行政官吏兼理。中國(guó)古代法官的“行政身份”決定了其運(yùn)行方式的官僚等級(jí)特征，他們的審判活動(dòng)不僅要服從法律，更要服從上級(jí)指示。這也是中國(guó)古代的中央集權(quán)制度附帶而來(lái)的特征之一，司法官吏和國(guó)家的其他官吏一樣，都被納入到了由高低貴賤的等級(jí)構(gòu)成的政治官僚結(jié)構(gòu)中去，上下級(jí)司法官吏的裁判權(quán)也具有這種明顯的等級(jí)性特征而不是表現(xiàn)為平等性。②

(二)法院獨(dú)立與法院附屬

法官獨(dú)立和法院獨(dú)立既相互聯(lián)系，又互有區(qū)別。但是，如果作為法官行使職能的環(huán)境的法院都缺乏最起碼的獨(dú)立地位，那么，法官獨(dú)立的要求無(wú)論如何都無(wú)法得到真正實(shí)現(xiàn)。法院的獨(dú)立性，在很大程度上與最早實(shí)行資產(chǎn)階級(jí)革命的英法兩國(guó)及法院對(duì)革命都持相對(duì)保守的歷史態(tài)度有關(guān)。在英國(guó)，“革命以前的制度和革命以后的制度因襲相乘，地主和資本家互相妥協(xié)，這表現(xiàn)在訴訟上仍然按照前例行事，還虔誠(chéng)地保留著一些封建法律形式”。[3]這種封建的訴訟法律形式在英國(guó)的資產(chǎn)階級(jí)革命之后，依然能夠得到長(zhǎng)期保留的原因，就在于英國(guó)的普通法法院和衡平法法院兩套相互獨(dú)立存在并經(jīng)常發(fā)生沖突的體系，并沒(méi)有受當(dāng)時(shí)革命因素的多大影響和沖擊。在法國(guó)，由于1789年大革命以前的法院在傳統(tǒng)上是依附于封建國(guó)王的，即孟德斯鳩所深惡痛絕的代表和支持封建主義勢(shì)力的頑固堡壘，因此，為了消除這種法院的封建主義因素影響，原來(lái)的法院即普通法院的審理范圍被嚴(yán)格限定到了一般民事和刑事案件，并不得干擾行政機(jī)關(guān)行使職權(quán)③或者審理任何行政活動(dòng)，④以防止封建保守勢(shì)力利用法院牽制和阻撓行政機(jī)關(guān)的改革。這種封建因素的保留，在使英法兩國(guó)的資產(chǎn)階級(jí)革命都留下了不甚徹底后遺癥的同時(shí)，也為法院以后沿著獨(dú)立審判的道路發(fā)展奠定了相應(yīng)的歷史基礎(chǔ)。在我國(guó)，為了與西方國(guó)家區(qū)別開(kāi)來(lái)，強(qiáng)調(diào)的是法院作為整體的獨(dú)立而不是法官的個(gè)人獨(dú)立，比較典型的表述是1954年憲法第79條的規(guī)定：“人民法院獨(dú)立審判，只服從法律”，但是，在隨后的政治運(yùn)動(dòng)中由于受到左傾思想的影響而受到批判，并在1975、1978年的憲法中被相繼取消掉。在1982年修改憲法時(shí)，雖然對(duì)法院獨(dú)立審判原則進(jìn)行了肯定，然而為了避免法院“只服從法律”的絕對(duì)化傾向，對(duì)于其能夠獨(dú)立審判的范圍又做了具體的限制，這就是“‘人民法院獨(dú)立行使審判權(quán)，只服從法律’照字面意思理解，法院是完全獨(dú)立的。但根據(jù)我國(guó)的實(shí)際情況，人民法院進(jìn)行審判要接受中國(guó)共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)，還要接受國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)的監(jiān)督，考慮到這個(gè)因素，明確規(guī)定法院獨(dú)立行使審判權(quán)不受行政機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體和個(gè)人的干涉更為準(zhǔn)確”。[4]法院獨(dú)立審判面臨的這種現(xiàn)實(shí)困境，決定了法官獨(dú)立在我國(guó)無(wú)論是在法律上還是司法實(shí)踐中，都不可能得到承認(rèn):“人民法院獨(dú)立行使審判權(quán)，不是合議庭獨(dú)立審判，更不是審判員獨(dú)立審判，這是我國(guó)審判制度的一個(gè)特點(diǎn)，不同于西方國(guó)家的法官獨(dú)立審判?！盵5]

中國(guó)古代并不存在獨(dú)立的司法組織系統(tǒng)，雖然在中央一級(jí)有專門的司法機(jī)構(gòu)專司審判，但是其他官員或國(guó)家機(jī)構(gòu)也在一定情況下或一定范圍內(nèi)行使審判職能或參與審判活動(dòng)。如秦漢時(shí)期的中央審判機(jī)關(guān)為廷尉，但是廷尉也不是中央一級(jí)唯一行使審判職能的官吏，丞相、御史大夫也行使一定的審判、清理冤獄的職能，還有少府、光祿勛、執(zhí)金吾、衛(wèi)尉這四種刑官“有獄事即自斷之”[6]；在唐代形成的“三司推事”制度中，作為監(jiān)察機(jī)構(gòu)的御史臺(tái)與掌管審判的大理寺、掌管復(fù)核的刑部共同參與審理疑難復(fù)雜的重大案件，這一制度在唐以后至清末一直沿襲了下來(lái)，并在明清時(shí)發(fā)展出了秋審、朝審、九卿會(huì)審等會(huì)審制度。在中央一級(jí)，中央的司法權(quán)曾經(jīng)出現(xiàn)過(guò)由中央的司法官吏專門執(zhí)掌的現(xiàn)象，如周朝的司寇、秦漢時(shí)的廷尉等，但是自隋唐以后，中央司法權(quán)主要由大理寺、刑部、御史臺(tái)等分掌的趨勢(shì)逐漸顯現(xiàn)，大理寺主審判，刑部主復(fù)核，御史臺(tái)主監(jiān)察。在地方上，歷來(lái)都是行政兼理司法的狀態(tài)，依據(jù)中國(guó)古代法律，刑、名、錢、谷是地方行政長(zhǎng)官的四大職責(zé)，其中維持地方治安和負(fù)責(zé)司法審判是首要任務(wù)。每一個(gè)地方長(zhǎng)官都是訴訟案件的主審官，并且對(duì)其作出的判決負(fù)責(zé)。擔(dān)任中央官職之前的海瑞就是這樣一位身兼數(shù)職而以為官清廉、執(zhí)法嚴(yán)明著稱的明代地方行政長(zhǎng)官。[7]這決定了獨(dú)立法院系統(tǒng)設(shè)立的不可能性。同時(shí)，中國(guó)古代皇帝自始至終都是最高的法官，全國(guó)的審判機(jī)關(guān)無(wú)論中央還是地方，都要服從皇帝的意志。所以中國(guó)古代司法機(jī)關(guān)并不存在今天法院的獨(dú)立地位。

(三)獨(dú)立的司法權(quán)與司法權(quán)附屬行政權(quán)

在近現(xiàn)代法治實(shí)踐和理念的長(zhǎng)期影響下，“分權(quán)”要求國(guó)家的權(quán)力被分開(kāi)來(lái)行使，這是一種遲早都會(huì)從中推演出來(lái)的必然結(jié)果。在英國(guó)資產(chǎn)階級(jí)革命的過(guò)程中，為了對(duì)保皇黨人鼓吹的君權(quán)神授和王位世襲的觀點(diǎn)進(jìn)行批判，洛克提出了將立法權(quán)與執(zhí)行權(quán)從封建王權(quán)中分離出來(lái)的主張。當(dāng)然，作為英國(guó)幾百年來(lái)政治斗爭(zhēng)的現(xiàn)實(shí)反映和理論總結(jié)，洛克在他的《政府論》中幾乎沒(méi)有提及司法權(quán)問(wèn)題，而是將它包含到了執(zhí)行權(quán)之中，因?yàn)樗痉?quán)在英國(guó)的政治斗爭(zhēng)中并沒(méi)有占據(jù)什么重要地位。盡管在他所設(shè)計(jì)的公民政府，也就是英國(guó)的君主立憲政體中，只存在著立法權(quán)、執(zhí)行權(quán)和對(duì)外權(quán)(聯(lián)盟權(quán))的分立，司法權(quán)被包含在執(zhí)行權(quán)之內(nèi)，然而，在他所強(qiáng)調(diào)權(quán)力分立行使的憲政體制中，畢竟為以后的從執(zhí)行權(quán)中分化出來(lái)司法權(quán)的憲政框架，奠定了繼續(xù)發(fā)展和深化的基礎(chǔ)。

孟德斯鳩的三權(quán)分立學(xué)說(shuō)，既是對(duì)其他國(guó)家特別是英國(guó)政制成功經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)，也是對(duì)洛克分權(quán)理論的精華積極吸取和改造后所進(jìn)行的又一次對(duì)政治權(quán)力的行使進(jìn)行限制的安排和設(shè)計(jì)。孟德斯鳩認(rèn)為：“如果司法權(quán)不同立法權(quán)和行政權(quán)分立，自由也就不存在了。如果司法權(quán)和立法權(quán)合二為一，則將對(duì)公民的生命和自由施行專斷的權(quán)力，因?yàn)榉ü倬褪橇⒎ㄕ?。如果司法?quán)和行政權(quán)合二為一，法官便將握有壓迫者的力量。”[8]他的這種三權(quán)分立學(xué)說(shuō)或者分權(quán)學(xué)說(shuō)，對(duì)于以后在滾滾不斷的革命浪潮或者是循序漸進(jìn)的改良運(yùn)動(dòng)中相繼誕生的資本主義政權(quán)的影響，是非常深遠(yuǎn)的。

三權(quán)分立以及司法獨(dú)立是近代西方的產(chǎn)物，在專制集權(quán)的古代中國(guó)是難以想象的。國(guó)家的一切權(quán)力來(lái)源于皇帝，在具體行使過(guò)程中，雖然按照國(guó)家具體管理事務(wù)上的不同對(duì)權(quán)力進(jìn)行了如“三省六部制”的分類，但司法權(quán)始終沒(méi)有獲得其應(yīng)有的獨(dú)立地位：地方司法權(quán)從屬于行政權(quán)，中央司法權(quán)則從屬于皇權(quán)。這和獨(dú)特的專制官僚體制是密切相關(guān)的，這樣的體制必然是行政囊括一切，行政權(quán)是唯一的真正權(quán)力。

(四)法官保障制度與法官職業(yè)的不穩(wěn)定性

通過(guò)憲法和法律的形式規(guī)定法官在行使審判權(quán)時(shí)具有相對(duì)的獨(dú)立性，只是為法官的公正裁判提供了一種可能性，這種可能性能否實(shí)現(xiàn)，在多大程度上能夠?qū)崿F(xiàn)，還要取決于與法官相聯(lián)系的身份保障、職務(wù)保障、經(jīng)濟(jì)保障等是否建立和發(fā)展起來(lái)，這些保障制度其實(shí)又構(gòu)成了法官獨(dú)立相對(duì)具體的內(nèi)容。對(duì)于法官保障制度首先引起重視的是英國(guó)，在17世紀(jì)，因?yàn)橥跏曳ㄔ菏紫ü倏驴朔磳?duì)詹姆士一世在普通法法院擴(kuò)張國(guó)王特權(quán)，而遭到詹姆士一世解職的命運(yùn)；后來(lái)，其他一些不按照王室意見(jiàn)作出裁決的法官，也遭到了被查理一世、查理二世、詹姆士二世同樣解職的命運(yùn)。因此，在光榮革命之后，隨著王權(quán)的被削弱和受到限制，1701年的《王位繼承法》開(kāi)始明確規(guī)定，法官在職期間只要品行良好，就可以繼續(xù)任職，收入固定，除非經(jīng)議會(huì)基于合法理由而奏請(qǐng)黜免。這種法官的身份保障被以后制定的其他法律文件逐漸制度化、具體化，并被獨(dú)立戰(zhàn)爭(zhēng)以后的美國(guó)所采納。其他國(guó)家的憲法也相繼作出類似的規(guī)定，如德國(guó)魏瑪憲法第104條的“普通裁判法官為終身職”、法國(guó)1958年憲法第46條的“法官為終身職”、意大利憲法第107條的“法官是常任的”，等等。在我國(guó)的《法官法》之中，雖然在法官享有的權(quán)利中也規(guī)定有“非因法定事由、非經(jīng)法定程序，不被免職、降職、辭退或者處分”，以及“獲得勞動(dòng)報(bào)酬，享受保險(xiǎn)、福利待遇”等，但是法官法的法律地位畢竟不能與憲法相提并論，“非因法定事由、非經(jīng)法定程序”的表述也過(guò)于寬泛、過(guò)于籠統(tǒng)，而且“不被免職、降職、辭退或者處分”也并不意味著就是“可以連續(xù)任職”，再加上法官的勞動(dòng)報(bào)酬長(zhǎng)期以來(lái)都受到地方政府財(cái)政撥款的制約，就使得我國(guó)的法官因?yàn)槲镔|(zhì)保障和身份保障的局限性，而在實(shí)現(xiàn)司法公正的任務(wù)上，一直面臨著極其嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。

中國(guó)古代法官由于沒(méi)有獨(dú)立的地位，因而也就沒(méi)有因?yàn)樾惺顾痉毮芏哂歇?dú)特的保障措施。由此導(dǎo)致中國(guó)古代法官在進(jìn)行審判活動(dòng)時(shí)很容易受到外界因素的干擾，法官只能依靠自己的良心和決心堅(jiān)持公正裁判，但是有時(shí)候公正裁判卻需要法官付出沉重的代價(jià)，這種代價(jià)是在人治環(huán)境中進(jìn)行公正司法必然會(huì)產(chǎn)生的。

(五)法治環(huán)境與人治環(huán)境

社會(huì)環(huán)境對(duì)法官制度進(jìn)行著潛移默化的影響，因?yàn)榄h(huán)境對(duì)于處于其內(nèi)部的事物具有塑造作用。在西方，早在古希臘時(shí)期，依據(jù)法律治理城邦就是一個(gè)十分重要的觀念。在公元前7世紀(jì)，號(hào)稱古希臘七賢之一的畢達(dá)庫(kù)斯就提出過(guò)人治不如法治的主張。[9]亞里士多德還提出了對(duì)后世影響深遠(yuǎn)的經(jīng)典的法治定義：“法治應(yīng)包含兩重含義：已成立的法律獲得普遍的服從，而為大家所服從的法律又應(yīng)該本身是制定得良好的法律。”[9]法官在行使司法權(quán)或?qū)徟袡?quán)的過(guò)程中具有獨(dú)立性，但是這種獨(dú)立性并不意味著法官就可以“隨心所欲”，其獨(dú)立的程度和地位如何，在近現(xiàn)代社會(huì)都是受到法律安排和限制的結(jié)果，即法治的結(jié)果。而且，這種法治的要求在某種意義上可以說(shuō)是導(dǎo)致分權(quán)的原因，也是導(dǎo)致司法權(quán)從其他國(guó)家權(quán)力中分化出來(lái)的原因。高度集權(quán)的統(tǒng)治不利于法治的萌芽，它不允許、也不愿意樹(shù)立另外一種權(quán)威，比如法律的權(quán)威，以對(duì)自己的統(tǒng)治構(gòu)成潛在的威脅或挑戰(zhàn)。在這種狀態(tài)下，法律只能是一種工具或手段，是一種能夠被獨(dú)裁者根據(jù)自己的主觀判斷或者客觀形勢(shì)的發(fā)展，任意取舍或者隨意伸縮的工具或手段。相反，法律要取代世俗君主成為睥睨萬(wàn)民的最高“帝王”，成為俯視蕓蕓眾生的唯一主宰，他不允許造就某些擁有至高無(wú)上權(quán)威的個(gè)人或者機(jī)關(guān)對(duì)它的統(tǒng)一性構(gòu)成破壞。因此，把國(guó)家權(quán)力盡可能地分散于各個(gè)不同的部門，事實(shí)上就更有利于它的“分而治之”。中共十一屆三種全會(huì)以來(lái)，“發(fā)揚(yáng)社會(huì)主義民主，健全社會(huì)主義法制”，以及“有法可依、有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)、有法必究”，一直是指導(dǎo)和推動(dòng)我國(guó)民主法制建設(shè)的基本提法。1997年，基于我國(guó)在民主法制建設(shè)方面已經(jīng)取得的巨大成就和今后社會(huì)發(fā)展的需要，中共十五大報(bào)告明確提出“以法治國(guó)，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家”的目標(biāo)。在中共十八屆三中全會(huì)通過(guò)的《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問(wèn)題的決定》中，又提出了“建設(shè)法治中國(guó)，必須堅(jiān)持依法治國(guó)、依法執(zhí)政、依法行政共同推進(jìn)，堅(jiān)持法治國(guó)家、法治政府、法治社會(huì)一體建設(shè)”的新主張。

而中國(guó)古代一直是“人治”的國(guó)家治理方式，所謂“有治人，無(wú)治法”(《荀子·君道》)?！叭酥巍钡淖畲蟊锥嗽谟凇叭舜笥诜ā?、“權(quán)大于法”。作為法家代表的管仲認(rèn)為：“生法者君也?！?《管子·任法》)韓非子主張：“主威之重，主勢(shì)之隆”(《韓非子·愛(ài)臣》)，“君無(wú)術(shù)則蔽于上，臣無(wú)法則亂于下，此不可一無(wú)，皆帝王之具也”(《韓非子·定法》)。既然“生法者君也”，法是“帝王之具”，那么，在實(shí)際上，法也就不可能約束國(guó)君，即“君大于法”。“皇權(quán)在本質(zhì)上根本不受法定制度的約束，亦即皇帝享有以權(quán)代法、以權(quán)破法的特權(quán)，并且社會(huì)和法律對(duì)此仍持認(rèn)可和支持的態(tài)度?！盵10]這種人治的制度環(huán)境對(duì)于專門依據(jù)法律進(jìn)行裁判的中國(guó)古代法官無(wú)疑是極為不利的，法官審判案件很容易受到權(quán)力和地位的橫加干涉。

三、結(jié)語(yǔ)

通過(guò)將近現(xiàn)代的法官與中國(guó)古代法官進(jìn)行比較分析，可以得知，中國(guó)古代法官及其審判活動(dòng)擁有著其在特殊的歷史時(shí)期和社會(huì)文化背景下所形成的獨(dú)特之處：

第一，法官地位的附屬性，司法附屬行政。法官地位的附屬性是中國(guó)古代法官制度的主要特征，而且這一特征也深刻地影響著中國(guó)古代司法制度的其他特征。中國(guó)古代官吏的主要職能是行政管理，司法職能只作為行政官的兼職工作。尤其在一個(gè)倡導(dǎo)“厭訟”“息訟”“無(wú)訟”的社會(huì)里，訴訟是人們避之不及的事情，中國(guó)古代社會(huì)在地方上并未為訴訟的解決設(shè)置專門的官吏，只是面對(duì)重大疑難案件才在中央一級(jí)設(shè)置了專門的審判官員和審判機(jī)關(guān)。

第二，法官地位的等級(jí)性，下級(jí)服從上級(jí)。審判職務(wù)的附屬性決定了法官的管理方式是按照普通行政官員的方式進(jìn)行的。下級(jí)服從上級(jí)的指揮和管理，不存在判決的獨(dú)立性和終局性，這對(duì)我國(guó)現(xiàn)代法官的地位都產(chǎn)生了極其深遠(yuǎn)而重大的影響?，F(xiàn)代司法的行政化已為學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界廣為詬病，但這種弊端卻很難改變，不得不承認(rèn)中國(guó)古代法官地位的等級(jí)性是造成現(xiàn)在法官管理行政化積重難返的重要原因。

第三，皇權(quán)至上，皇帝是最高法官。在中國(guó)古代皇帝是最高立法權(quán)、行政權(quán)和司法權(quán)的所有者，是當(dāng)之無(wú)愧的最高法官。案件到了皇帝這里才具有了實(shí)質(zhì)上的終局性，而且皇帝審判案件不受法律束縛，是個(gè)絕對(duì)的獨(dú)裁者。

第四，法官職業(yè)沒(méi)有保障。法官職業(yè)的保障制度是近現(xiàn)代社會(huì)為了充分保證法官的獨(dú)立地位，促使法官心無(wú)旁騖地進(jìn)行審判活動(dòng)，以達(dá)到司法公正的目標(biāo)，而設(shè)置的身份、經(jīng)濟(jì)等方面的優(yōu)待措施。中國(guó)古代法官因是行政官吏兼理司法職能，法官并沒(méi)有獨(dú)立的地位，因而也就不存在專門為法官職業(yè)而設(shè)置的保障制度，由此也導(dǎo)致中國(guó)古代法官的審判活動(dòng)極易受到法外因素以及法官個(gè)人素質(zhì)的影響。

第五，“人治”的司法環(huán)境，權(quán)力大于法律。“人治”的大環(huán)境決定了中國(guó)古代法官制度的“人治”特征。權(quán)力大于法律，上級(jí)權(quán)力可以任意干預(yù)下級(jí)審判的正常進(jìn)行，這也導(dǎo)致中國(guó)古代法官職業(yè)的畸形發(fā)展。

以上這五個(gè)特征并非相互孤立的，而是緊密聯(lián)系、互為因果的。在中國(guó)古代專制集權(quán)的人治大背景下，司法權(quán)并未與行政權(quán)分離，從而獲得獨(dú)立的地位，因此，司法權(quán)一般由行政官吏兼理，這也就導(dǎo)致在地方設(shè)立獨(dú)立法院的不可能性；由于審判僅是官吏的一項(xiàng)附屬職能，因而，對(duì)于所有官吏都不加區(qū)分地進(jìn)行行政官僚式的管理，下級(jí)嚴(yán)格服從上級(jí)，最終服從皇帝意志；也沒(méi)有對(duì)行使審判權(quán)的官吏進(jìn)行專門職業(yè)保障，法官只能憑自己的職業(yè)良心和堅(jiān)強(qiáng)意志抵抗職業(yè)上的風(fēng)險(xiǎn)。

[注 釋]

①在這一篇里商君建議道：“天子置三法官，殿中置一法官及吏，丞相置一法官，諸侯郡縣，皆各為置一法官及吏” ，“吏民(欲)知法令者，皆問(wèn)法官”，其意是如果各地官吏以及百姓有不知道法律條文規(guī)定的，要向當(dāng)?shù)氐姆ü僭儐?wèn)；而地方的法官也有疑問(wèn)的，就要向中央朝廷的丞相府的法官來(lái)核對(duì)法律文本；如果連丞相府的法官也有疑問(wèn)的，就要向天子宮殿里的法官進(jìn)行核對(duì)，以殿中法官保管的法律文本為最標(biāo)準(zhǔn)文本。

②這種“官僚化審判”的等級(jí)化特征和由其派生出來(lái)的監(jiān)察機(jī)構(gòu)比較發(fā)達(dá)的特點(diǎn)，或多或少都對(duì)新中國(guó)建立和發(fā)展起來(lái)的司法制度有所影響，因?yàn)榈燃?jí)化也是我國(guó)現(xiàn)在的法院和法官制度的典型特征，由檢察機(jī)關(guān)對(duì)法院和法院的審判權(quán)進(jìn)行監(jiān)督也是我國(guó)司法職權(quán)的特點(diǎn)之一，盡管檢察機(jī)關(guān)的法律監(jiān)督權(quán)從原因上看可以歸之為革命導(dǎo)師列寧所倡導(dǎo)的維護(hù)國(guó)家法制的統(tǒng)一。

③法國(guó)1790年8月16日至24日的法律在援引孟德斯鳩的分權(quán)理論時(shí)，規(guī)定到：“司法權(quán)今后將永遠(yuǎn)與行政權(quán)分立。普通法官(民事法官)今后不得以任何方式干擾行政機(jī)關(guān)行使職權(quán)，亦不得因其職務(wù)上的原因，將行政官員傳喚到庭，違者以瀆職罪論?！?/p>

④法國(guó)1791年憲法第三篇第五章第3條規(guī)定：“法庭不得干涉立法權(quán)的行使或停止法律的執(zhí)行，不得侵犯行政職務(wù)，不得對(duì)行政官因其職務(wù)上的原因而將其傳喚到庭?！逼?796年的一項(xiàng)法令再次指出：“嚴(yán)格禁止法院審理任何行政活動(dòng)?！?/p>

[1]馬克思恩格斯全集(第1卷)[M].北京：人民出版社1995：182.

[2]羅杰·科特威爾.法律社會(huì)學(xué)導(dǎo)論(中譯本)[M].北京：華夏出版社，1989：236-237.

[3]馬克思恩格斯選集(第3卷) [M].北京：人民出版社，1995：710.

[4]全國(guó)人大常委會(huì)政治組.中國(guó)憲法精釋[M].北京：中國(guó)民主法制出版社，1996：278.

[5]魯明健.中國(guó)司法制度教程[M].北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1996：107.

[6]張兆凱.中國(guó)古代司法制度史[M].長(zhǎng)沙：岳麓書社，2005：20-23.

[7]黃仁宇.萬(wàn)歷十五年[M].北京：中華書局，2007：124-151.

[8]孟德斯鳩.論法的精神[M].北京：商務(wù)印書館，1961：156.

[9]亞里士多德.政治學(xué)[M].吳壽彭，譯.北京：商務(wù)印書館，1965：142，199.

[10]張中秋.中西法律文化比較研究[M].北京：法律出版社，2009：305.

[責(zé)任編輯：陳如松]

Ancient Chinese Judge's Status in the Context of Judicature Affilitated to Administration

WU Chun-lei, SIMA Shou-wei

(Tianjin University of Commerce,law College,Tianjin 300134,China)

“Judicature affilitated to administration” is an important feature of the ancient Chinese judicature, in which background, the ancient Chinese judge's status presented the distinct feature of the subjunctive, and this feature also embodied in the status of courts and the judicial power. This also brought about that there was no specific professional security system of judges in ancient China. All were deeply embedded in the background of the rule of man. By comparation with the modern judge's status, we can more deeply feel the vast difference between the ancient and modern judge's status, as well as the whole judicial position. In terms of independence , relative to the ancient judge, modern judge's position has been a huge improvement, but still not perfect, which shall be reflected and focused on in the judicial reform in the future.

ancient judge;judicial power;judicature affilitated to administration

2015-03-06

天津市哲學(xué)社會(huì)科學(xué)規(guī)劃項(xiàng)目：“中國(guó)古代法官制度研究”(Tjfx08-047)

吳春雷(1965-)，男，四川成都人，法學(xué)博士，天津商業(yè)大學(xué)法學(xué)院教授，主要從事法學(xué)理論與司法制度研究； 司馬守衛(wèi)(1990-)，男，山東臨沂人，天津商業(yè)大學(xué)2013級(jí)法學(xué)理論專業(yè)研究生，主要從事法學(xué)理論與司法制度研究。

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1007-9882(2015)02-0047-04