良心自由對罪責(zé)責(zé)難的輻射性影響

趙康　田詩洋

在采用判例法或者案例指導(dǎo)制度的國家，最高法院作出的刑事判決，對于該國的刑事司法實(shí)踐活動的指導(dǎo)性毋庸諱言。然而，對于一些在司法機(jī)制中設(shè)置了憲法法院的國家，憲法法院對其管轄范圍內(nèi)的違憲申訴案件的態(tài)度，也需要引起刑事司法實(shí)踐者高度的重視。而本文中所探討的案例，正是德國聯(lián)邦憲法法院作出的，其中還涉及良心自由這一憲法性權(quán)利，對于刑法上罪責(zé)責(zé)難的影響問題，值得關(guān)注。

一、基本案情[1]

某女士是新教“兄弟協(xié)會”的成員。由于宗教原因，她拒絕人們將之送入醫(yī)院，并拒絕對其輸血以挽救她的生命。因?yàn)樗嘈旁谑ソ?jīng)中讀到的，只要相信祈禱，病自會痊愈。屬于同一教派的她的丈夫明確說，聽?wèi){她自主決定，但是也提示她道：“在集會時(shí)……有另一種方法”（亦即祈禱的方法）也教過了，他自己也“抵抗醫(yī)院治療”。該女士死后，他被判以不提供救助罪。理由是，他本來必須建議他的妻子接受合理的醫(yī)生治療，而不是不建議她這樣做。

州法院和州高等法院均認(rèn)為丈夫構(gòu)成不提供救助罪。后該人向德國聯(lián)邦憲法法院提出了申訴。1971年10月19日，德國聯(lián)邦憲法法院作出決議，認(rèn)為州法院和州高等法院在解釋和適用《刑法典》上存在錯(cuò)誤，認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)將丈夫的行為認(rèn)定為是犯罪。

德國聯(lián)邦憲法法院認(rèn)為：德國《基本法》第4條第1款的基本權(quán)利可以對罪責(zé)的認(rèn)定產(chǎn)生輻射性影響，即可以影響到允許的國家制裁的方式和范圍。在有些情況下，行為人的舉止實(shí)現(xiàn)了犯罪的構(gòu)成要件，但這樣的行為人并非缺乏法律意識而反對國家的法秩序，而是因?yàn)樗X得自己處于一種臨界狀態(tài)中，這時(shí)一般的法秩序和他個(gè)人的信仰誡命陷入沖突，他感到有義務(wù)，遵守信仰上的更高的誡命。如果依照社會中的一般占據(jù)支配地位的價(jià)值觀，這種決定在客觀上也不值得認(rèn)同，則不得再以刑法這一社會可以動用的最嚴(yán)厲的武器對行為人加以制裁，而施以譴責(zé)。在本案中，不能因?yàn)樯暝V者沒有違背自己信仰確信地勸說他的妻子和她受制于確信祈禱上帝是“更好的辦法”。他和他的妻子的舉止都是對這一共同確信的表白。這是他們之間對配偶在生死問題上態(tài)度的互相尊重，也是主觀上對這種態(tài)度之“正確”性的確信。在這樣的情況下，兩人相同信仰的人互施影響，目的是為了確認(rèn)他們合乎信仰之決定是否具有危險(xiǎn)，不得動用刑法加以處罰。

此外，申訴者同樣也沒有替他妻子做決定的義務(wù)。這只有在她沒有辦法自己決定的時(shí)候才有可能。她確信要拒絕醫(yī)院的治療，乃是基于她自己的行動自由，她直到最后都處在自己自由、不受干擾的意志控制之下。綜上，聯(lián)邦憲法法院撤銷了有罪判決。

二、作為基本人權(quán)的良心自由

本案中，德國聯(lián)邦憲法法院之所以最后認(rèn)定申訴者無罪，乃是基于德國《基本法》中關(guān)于良心自由對罪責(zé)的阻卻作用。根據(jù)德國《基本法》第4條第1款的規(guī)定：“信仰、良心、宗教自由以及世界觀的自由，不受侵犯”。因此，若要分析信仰自由對罪責(zé)責(zé)難的影響，首先需要明確的是良心自由（決定）的含義。

良心自由是現(xiàn)代社會的一項(xiàng)基本人權(quán)之一，除了德國《基本法》之外，在很多國際性人權(quán)文件中也有所體現(xiàn)。1948年《世界人權(quán)宣言》第18條規(guī)定：“人人有思想、良心和宗教自由的權(quán)利，此項(xiàng)權(quán)利包括改變他的宗教或信仰的自由，以及單獨(dú)或集體、公開或秘密地以教義、實(shí)踐、禮拜或戒律表示他的宗教或信仰的自由”。而從世界各國的憲法文本來看，目前聯(lián)合國193個(gè)國家中有78個(gè)國家的憲法中規(guī)定了良心自由，但也存在五種不同情形：第一，廣義的良心自由包括宗教自由;第二，狹義的良心自由和宗教自由并列;第三，僅規(guī)定宗教自由;第四，采用信仰自由的概念;第五，沒有關(guān)于宗教自由、信仰自由或良心自由的規(guī)定。[2]根據(jù)這種分類，德國《基本法》顯然采取的是將良心自由和宗教自由并列的方式。具體到良心自由，作為一項(xiàng)權(quán)利，在個(gè)案中體現(xiàn)為基于這種權(quán)利對自我行為的決定，即良心決定。根據(jù)德國聯(lián)邦憲法法院的理解，這里的良心決定，是指“每一個(gè)認(rèn)真的合乎道德的，也即以善與惡為標(biāo)準(zhǔn)的決定”[3]。

值得注意的是，雖然從德國《基本法》的表述來看，宗教信仰自由和良心自由存在差別，德國學(xué)者羅克辛也因此將本案中的問題歸納為“信仰自由”[4]。那么，這是否意味著，即便認(rèn)可良心自由對罪責(zé)有阻卻作用，但不能解釋到涉及宗教信仰自由的領(lǐng)域？事實(shí)上，這種咬文嚼字并無太大意義，因?yàn)樽诮绦叛鲎杂珊土夹淖杂傻慕缦尬幢貨芪挤置?。日本憲法學(xué)者蘆部信喜曾經(jīng)指出：“良心自由和宗教自由具有同源性，在近代二者基本指同一事物;而在現(xiàn)代二者存在并列關(guān)系，良心自由代表了憲法對宗教之外的信仰也提供了類似宗教自由的保護(hù)”[5]。在我國，權(quán)威憲法學(xué)者將良心自由界定為“公民在道德、倫理方面的思想活動自由”[6]，或者“以內(nèi)心意識自由判斷是非善惡的權(quán)利”[7]。但宗教信仰又何嘗不是針對道德、倫理等方面的思想活動呢？因此，從制定法來看，信仰自由和良心自由有所差別，但從對“良心”的通常理解來看，信仰自由應(yīng)當(dāng)是良心自由的一種情形，或者說二者存在交集。因此，在本文中，筆者認(rèn)為關(guān)于良心自由對罪責(zé)的阻卻作用，也當(dāng)然地可適用于對涉及宗教信仰的領(lǐng)域。

三、良心自由與罪責(zé)認(rèn)定

從法秩序統(tǒng)一的原理來看，一個(gè)在憲法上受到保護(hù)的行為，顯然不可能在刑法上被評價(jià)為是犯罪：既然很多國家憲法和國際公約將良心自由置于重要地位，在學(xué)理上甚至將其視為“現(xiàn)代憲政的基石”[8]，就不可能將依據(jù)良心自由所實(shí)施的行為，認(rèn)為是犯罪行為。但從另外一個(gè)方面來看，如果公民均可因自己有某種信仰、或者基于自己對于善惡的獨(dú)特判斷來實(shí)施犯罪行為的話，一概不予追究顯然也有違刑法的法益保護(hù)機(jī)能。對此，德國既往學(xué)說上“大致不認(rèn)為個(gè)人的信念是阻卻責(zé)任的理由，但又承認(rèn)在個(gè)人信念受到尊重的情況下，特別是基于良心決定所為的行為，是量刑時(shí)可以考慮的因素”[9]。但此處的問題有二：其一，個(gè)人信念沒有影響是一般情況，產(chǎn)生影響是例外情況，那么這里的例外情形，也就是“在個(gè)人信念受到尊重的情況”究竟應(yīng)當(dāng)如何理解？其二，如果認(rèn)為在特定情況下，個(gè)人信念可以影響量刑，那為何又不能影響責(zé)任的認(rèn)定呢？

筆者認(rèn)為，如果認(rèn)為良心自由在某些情況下可以影響量刑，但卻不能影響罪責(zé)存在合理性，只能從價(jià)值判斷上來尋找依據(jù)，在邏輯上顯然是說不通的。例如，在德日的階層犯罪論體系中，期待可能性（期待不可能）是有責(zé)性的要素，但其同時(shí)也可以成為影響量刑的因素。因此，如果認(rèn)為良心自由不能成為影響罪責(zé)的因素，只能從價(jià)值判斷的角度來尋找依據(jù)。然而，從本案來看，德國聯(lián)邦法院從判例的角度，表明了自己在這一問題上的價(jià)值判斷，即認(rèn)可了良心自由對于罪責(zé)的輻射性影響，從而也體現(xiàn)了對良心自由這一憲法性權(quán)利的保障。正如德國學(xué)者雅克布斯所言：“在責(zé)任概念的考量上，個(gè)人對于善惡、宗教、政治等的信念，也是應(yīng)該被尊重的對象，因?yàn)橐粋€(gè)人行事如果不是依循其信念，就是傷害其自我的人格”[10]。

盡管德國聯(lián)邦憲法法院認(rèn)為良心自由能夠在一定程度上起到阻卻罪責(zé)的作用，但這種功能絕不能被放大。正如德國學(xué)者耶賽克、魏根特所指出的那樣：“對于被要求的行為的應(yīng)處罰的不作為，判例考慮到不作為的行為人的良心決定，認(rèn)可行為的不處罰性……事實(shí)上，用刑罰威懾強(qiáng)迫某人實(shí)施違反其良心決定的被其拒絕的行為是不可取的……。但將良心決定的范圍擴(kuò)大到積極的作為犯，則應(yīng)當(dāng)加以拒絕。因?yàn)橐赃@樣的方法，刑法對市民的保護(hù)就會被建立在信仰犯的喜好的基礎(chǔ)之上，不應(yīng)當(dāng)將《基本法》第4條第1款理解為刑法秩序的部分規(guī)定無效。”[11]同樣，我國臺灣地區(qū)學(xué)者黃榮堅(jiān)也認(rèn)為，個(gè)人的信念作為阻卻責(zé)任事由必須經(jīng)過衡平性的考量，必須考慮國家或社會利益可能承受對于個(gè)人利益的包容范圍[12]。因此，對于良心自由的作用，在充分肯定的同時(shí)，也要保持高度的警惕。而對于上述衡平性的判斷，除了通常意義上的法益比較外，還需要結(jié)合社會相當(dāng)性來認(rèn)定“包容范圍”，即從當(dāng)時(shí)的社會倫理道德情況下，行為人基于良心自由所實(shí)施的行為，是否是社會所能理解的。

然而，對于社會相當(dāng)性的判斷，一個(gè)關(guān)鍵問題也就在于是否違背了被害人的意志自由;很難想象行為人基于所謂的良心自由，在完全違背被害人求生欲望的情況下所實(shí)施的不作為殺人行為，無需進(jìn)行刑法上的非難。具體到本案，良心自由之所以對罪責(zé)認(rèn)定有影響，除了申訴者信仰不輸血也能實(shí)現(xiàn)對被害人的醫(yī)治的同時(shí)，恐怕還和申訴者本身的情況有關(guān)，即該人本身也存在和申訴者相同的信仰。因此，德國聯(lián)邦憲法法院在裁判理由中指出“兩人相同信仰的人互施影響，目的是為了確認(rèn)他們合乎信仰之決定是否具有危險(xiǎn)，不得動用刑法加以處罰”。而在被害人本身并沒有喪失意志、得知自己的行為可能會給自身帶來風(fēng)險(xiǎn)、但又相信宗教祈禱會使其痊愈的情況下，被害人自己選擇承擔(dān)這種風(fēng)險(xiǎn)。而對此，申訴者并沒有對被害人的這一意思表示產(chǎn)生任何形式的強(qiáng)制。故被害人的行為，屬于自甘風(fēng)險(xiǎn)的行為，那么對于申訴者而言，盡管其和被害人之間存在保證人關(guān)系，也不能對其進(jìn)行刑法上的非難。而且，也正式因?yàn)檫@種“信仰的互相影響”，導(dǎo)致在個(gè)人信念對阻卻責(zé)任事由的衡平性考量時(shí)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為申訴者的行為，應(yīng)當(dāng)是國家和社會所能包容的，也應(yīng)當(dāng)屬于德國學(xué)說中所認(rèn)可的“個(gè)人信念受到尊重的情況”，從而可以實(shí)現(xiàn)對罪責(zé)認(rèn)定的阻卻。

那么，如果本案中被害人和申訴者之間并不存在這種信念上的相互影響，即僅有申訴者一方表示拒絕對被害人進(jìn)行輸血，進(jìn)而因此導(dǎo)致了被害人死亡，那么此時(shí)是否還影響罪責(zé)？因?yàn)榇藭r(shí)個(gè)人信念只是單方的而非雙方的，且申訴者是替代被害人作出了意思決定。對此，本案中的裁判理由并未予以涉及。然而，相類似的案件卻在大陸法系的另一個(gè)典型國家——日本出現(xiàn)。簡言之，該案中的被害人父母均為耶和華證人教的教徒，根據(jù)該教的教義，無論在任何情況下都不能輸血。被害人因遇到交通事故，急需輸血搶救。但被害人的父母因?yàn)檫@一宗教信仰原因，不顧醫(yī)院的反復(fù)勸說，依然拒絕醫(yī)院對被害人進(jìn)行輸血。而在整個(gè)治療過程中，被害人的意識尚存，且明確呼喊“不要死，我要活”。最終，由于手術(shù)沒有得到同意而無法進(jìn)行，最終被害人死于出血性休克[13]。而在該案中，拒絕為被害人輸血的該人的父母并沒有被起訴。但對于這樣的判決，學(xué)理上卻持否定見解，即認(rèn)為“根據(jù)父母對被害人死亡可能性認(rèn)識程度的清楚與否，可以考慮構(gòu)成保護(hù)責(zé)任者遺棄致死罪或殺人罪”[14]。畢竟此時(shí)父母的意思決定并不能代替被害人對于求生的渴望，況且被害人是在意志清醒的情況下作出了這樣的意思表示，因此也就不存在基于各種主客觀情狀推定被害人有自愿放棄輸血、進(jìn)而自愿承擔(dān)生命危險(xiǎn)的意思表示。因此，盡管良心自由對于罪責(zé)的認(rèn)定會有影響，但一定要明確這種良心決定不能違背被害人的意志，不能由行為的人的所謂良心決定，完全替代被害人的意志自由。

四、對我國的啟示

本文中所探討的良心自由對于罪責(zé)認(rèn)定的影響，對于每一位從事司法實(shí)務(wù)工作的中國司法官而言，無疑開闊了視野。但對于相關(guān)討論所援引的法條和理論，在理解上不能脫離德國的語境，特別是其中的一系列術(shù)語，都是建立在大陸法系階層式犯罪論體系之上。所以，本文中所引用案例是否具有廣泛地指導(dǎo)意義，在很多不熟悉、不習(xí)慣大陸法系刑法學(xué)術(shù)語的研究者和實(shí)務(wù)工作者而言，似乎還存在一定的疑問。而且，較之于德國《基本法》，我國《憲法》僅在第36條中規(guī)定了宗教信仰自由，而尚無良心自由的制度表述。因此，良心自由在我國目前還只是學(xué)理層面、甚至只是在比較憲法學(xué)層面存在的一個(gè)概念，難以直接援引良心自由來實(shí)現(xiàn)行為人出罪。而且，筆者認(rèn)為，和西方國家相比，我國缺乏廣泛的宗教信仰基礎(chǔ)，甚至對于“良心”的理解，也出現(xiàn)了多元化趨勢。在這樣的社會環(huán)境之下，一概根據(jù)良心自由來否定犯罪的成立，無疑是危險(xiǎn)的。

雖然本案的最終處理結(jié)果對于我國的刑事司法實(shí)踐未必有直接的指導(dǎo)作用，但不可否認(rèn)的是，該案中依然能為我國的理論研究和司法實(shí)踐提供一些新思路。筆者認(rèn)為，這種思路上的啟發(fā)表現(xiàn)在以下兩個(gè)方面：

首先，本案中體現(xiàn)出了德國司法實(shí)踐對于超法規(guī)的責(zé)任阻卻事由的認(rèn)可態(tài)度。在圍繞本案的諸多爭論中，就包括良心行為的免責(zé)，是否可以直接引用《基本法》：“有觀點(diǎn)認(rèn)為，可以直接引用《基本法》第4條第1款的規(guī)定，而另外一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，只能類推適用第35條的規(guī)定，因?yàn)閷τ谛袨槿硕?，失去永恒的生命，并非沒有像失去一時(shí)的生命那樣嚴(yán)重。所以，《基本法》第4條第1款不能提供更多的幫助?！盵15]姑且不論這種爭論的最終結(jié)論，如果認(rèn)為德國《刑法典》第35條（緊急避險(xiǎn)）不能為本案中的罪責(zé)阻卻提供刑法上的依據(jù)，那么，在不否定本案最終處理結(jié)果的正當(dāng)性的情況下，只能認(rèn)為是將良心自由視為超（刑法）法規(guī)的責(zé)任阻卻事由。事實(shí)上，在大陸法系的刑法理論中，大量存在超法規(guī)的違法、責(zé)任阻卻事由，而這些刑法之外的阻卻事由出現(xiàn)在階層犯罪論體系中，絕非學(xué)者杜撰，而是以司法實(shí)踐、特別是最高司法機(jī)關(guān)的判例作為支撐的，體現(xiàn)大陸法系對于出罪持一種相對開放的態(tài)度，這和我國的司法實(shí)踐形成鮮明對比。雖然我國出罪事由的狹小，同我國的犯罪成立理論的缺陷有一定的關(guān)系，但更根本的還是觀念上的問題，特別是如何正確理解罪刑法定原則。從學(xué)理上來說，“罪刑法定原則只是限制法官對法無明文規(guī)定的行為入罪，但并不限制法官對法有明文規(guī)定的行為出罪”[16]。因此，我國有必要效仿德國，從一些非刑法的法律法規(guī)中，挖掘出一些存在制度依據(jù)的出罪事由，并讓這種出罪事由種類豐富、表述精細(xì)，而非一概依賴《刑法》第13條“但書”來實(shí)現(xiàn)出罪。

其次，更為重要的是，透過本案，我們不難發(fā)現(xiàn)在德國的刑事理論研究和司法實(shí)踐中，并沒有僅僅在刑法之中來運(yùn)用和研究刑法，而是注重在刑法之外來把握刑法，特別是注重用憲法的相關(guān)制度和基本精神來解釋刑法。盡管《基本法》是否可以直接作為阻卻罪責(zé)的依據(jù)在有些學(xué)者看來存在疑問，但不得不承認(rèn)，德國學(xué)者是從《基本法》這一憲法性規(guī)范的角度來思考罪責(zé)這一刑法問題，這不僅避免了刑法“專業(yè)槽”可能帶來的思維局限，同時(shí)也體現(xiàn)出了法秩序統(tǒng)一的思想。而較之于德國學(xué)者，我國無論是理論界還是實(shí)務(wù)界，都存在較大的差距。對于刑法和憲法的關(guān)系，我國學(xué)者指出：“刑法是以保障憲法和其他部門法確立的國家法律制度的正常運(yùn)行為根本目的的國家基本法，因而也是國家法律體系中唯一必須以憲法和其他部門法的規(guī)定為自己存在的前提和組成部分的部門法。刑法的這一特征決定了要正確理解刑法，必須以正確理解作為刑法根據(jù)的憲法和為刑法所保障的其他法律法規(guī)的內(nèi)容為前提和基礎(chǔ)”[17]。從理想的狀態(tài)來看，憲法是應(yīng)當(dāng)“司法化”的，但我國當(dāng)下的司法實(shí)踐，卻無法直接援引憲法條文作為裁判依據(jù)。在日益強(qiáng)調(diào)依法治國、依憲治國的當(dāng)下，在刑法研究的過程中關(guān)注憲法、在刑法適用過程中“關(guān)照”憲法性權(quán)利，顯得尤其必要。信仰自由、良心自由看似是一個(gè)較為宏大的憲法問題，但有時(shí)也會對微觀層面的刑事個(gè)案產(chǎn)生影響。對此，值得我們認(rèn)真揣摩、仔細(xì)品味。

注釋：

[1]相關(guān)案情和裁判理由，參見[德]克勞斯·羅克辛：《德國最高法院判例·刑法總論》，何慶仁、蔡桂生譯，中國人民大學(xué)出版社2012年版，第111-112頁。

[2]詳見陳新彬：《良心自由及其入憲——基于憲法文本的比較研究》，載《浙江社會科學(xué)》2014年第3期。

[3]轉(zhuǎn)引自[德]漢斯·海因里?！ひ惪?、托馬斯·魏根特：《德國刑法教科書》（總論），徐久生譯，中國法制出版社2001年版，第605頁。

[4][德]克勞斯·羅克辛：《德國最高法院判例·刑法總論》，何慶仁、蔡桂生譯，中國人民大學(xué)出版社2012年版，第111頁。

[5][日]蘆部信喜：《憲法》，林來梵等譯，北京大學(xué)出版社2006年版，第129頁。

[6]許崇德主編：《中華法學(xué)大辭典·憲法學(xué)卷》，中國檢察出版社1995年版，第339頁。

[7]楊海坤：《憲法基本權(quán)利新論》，北京大學(xué)出版社2004年版，第131頁。

[8]陳新彬：《論良心自由作為現(xiàn)代憲政的基石——一種康德主義的進(jìn)路》，載《清華法學(xué)》2012年第4期。

[9]黃榮堅(jiān)：《基礎(chǔ)刑法學(xué)》（第三版）（下），中國人民大學(xué)出版社2009年版，第437頁。

[10]轉(zhuǎn)引自黃榮堅(jiān)：《基礎(chǔ)刑法學(xué)》（第三版）（下），中國人民大學(xué)出版社2009年版，第437頁以下。

[11][德]漢斯·海因里?！ひ惪恕⑼旭R斯·魏根特：《德國刑法教科書》（總論），徐久生譯，中國法制出版社2001年版，第605、607頁。

[12]黃榮堅(jiān)：《基礎(chǔ)刑法學(xué)》（第三版）（下），中國人民大學(xué)出版社2009年版，第438頁。

[13]詳細(xì)的案情以及其他相關(guān)聯(lián)的案例，參見劉明祥、曹菲、侯艷芳：《醫(yī)學(xué)進(jìn)步帶領(lǐng)的刑法問題思考》，北京大學(xué)出版社2014年版，第177-178頁。

[14]劉明祥、曹菲、侯艷芳：《醫(yī)學(xué)進(jìn)步帶領(lǐng)的刑法問題思考》，北京大學(xué)出版社2014年版，第1785頁。

[15][德]岡特·施特拉騰韋特、洛塔爾·庫倫：《刑法總論I——犯罪論》（2004年第5版），楊萌譯，法律出版社2006年版，第244-245頁。

[16]陳興良：《入罪與出罪：罪刑法定司法化的雙重考察》，載《法學(xué)》2002年第12期。

[17]劉樹德：《政治刑法學(xué)》，中國法制出版社2011年版，第15頁。