利用被害人的知識欠缺非法取得財物行為之定性

張珩

內(nèi)容摘要：行為人基于被害人有瑕疵的意思取得財產(chǎn)的案件定性關(guān)鍵在于處分行為的界定。對此，要全面、有據(jù)地評價行為人的行為特征和犯罪手段，并推論其主觀方面的心理狀態(tài)和惡性，進而準(zhǔn)確認(rèn)定犯罪。

關(guān)鍵詞：詐騙 盜竊 瑕疵意思

[基本案情]2011年2月16日，行為人于某某在一手機店內(nèi)使用自己的銀行借記卡刷卡消費人民幣6800元購買了一部蘋果牌IPHONE4手機，因贈品問題與店員發(fā)生口角后，以借用店內(nèi)POS機查詢其銀行卡內(nèi)余額為由，得到營業(yè)員的允許操作POS機，又利用營業(yè)員不懂得POS機查詢和取消交易的操作程序，進行了取消交易操作，將手機結(jié)賬款退回其銀行卡賬戶內(nèi)，后持其購買的手機離店。次日，于某某取出已收到退回結(jié)賬款的銀行卡賬戶內(nèi)所有的錢后將卡注銷。經(jīng)無實物估價，于某某購買的手機價值人民幣6120元。

一、司法實務(wù)分歧

對于某某行為的性質(zhì)應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定，存在以下四種認(rèn)識：

第一，于某某的行為構(gòu)成詐騙罪，詐騙金額為人民幣6800元。于某某以非法占有為目的，以查詢余額為由騙取店員同意其操作POS機，但其實際上實施的是取消交易的行為，此即虛構(gòu)事實、隱瞞真相;店員同意其查詢余額，并因不明白查詢余額和取消交易的操作方式，所以在于某某操作之后未表異議，并讓其拿走手機的行為可以視為實際上認(rèn)同了于某某的操作，是基于錯誤的認(rèn)識被動交付了營業(yè)款人民幣6800元。

第二，于某某的行為構(gòu)成詐騙罪，詐騙數(shù)額為人民幣6120元。于某某以刷卡購買手機為幌子，向店員虛構(gòu)查詢余額的事實，隱瞞刷卡結(jié)賬后取消交易的真相，實際上不付出結(jié)賬款，卻讓不懂得POS機取消交易操作方式的店員誤認(rèn)為于某某是結(jié)賬后買走手機，而產(chǎn)生錯誤認(rèn)識，允許其攜帶手機離店，實現(xiàn)對手機的非法占有。對于手機店而言，損失的是一部手機，其價值是人民幣6120元。

第三，于某某的行為構(gòu)成盜竊罪，盜竊數(shù)額為人民幣6800元。于某某的行為表面上是采用了欺詐的手段，實際上是用自己對POS機操作的了解和店員的不了解實現(xiàn)了秘密竊取。6800元人民幣經(jīng)于某某刷卡結(jié)賬后已經(jīng)成為手機店所有的財產(chǎn)，于某某的行為雖然表現(xiàn)為公然將結(jié)賬款退回銀行卡和拿走手機，但店員顯然認(rèn)為于某某是買走了手機，其所不知道的只是于某某將結(jié)賬款退回了銀行卡。所以于某某的行為是竊取6800元人民幣的結(jié)賬款，構(gòu)成盜竊罪。

第四，于某某的行為構(gòu)成盜竊罪，盜竊數(shù)額是人民幣6120元。盜竊的行為不一定要秘密進行，[1]行為人即使在光天化日之下，也可能趁保管人或所有人不注意或誤解，將財物據(jù)為己有，實現(xiàn)盜竊的目的。本案中手機店的店員始終沒有做出允許于某某未經(jīng)結(jié)賬就將手機帶走的意思表示，因此，于某某即使是通過欺詐的手段收回了結(jié)賬款后公然拿走手機，也是盜竊行為，因為其行為性質(zhì)對于店員而言是秘密的，店員只能事后報案，通過公安機關(guān)查明其身份，而不能當(dāng)場制止其行為。于某某就是以這種手段竊走了涉案的手機。

二、法理分析

于某某從進店至離店的行為分為兩個部分：第一部分是進店購買手機并刷卡結(jié)賬的行為，這一部分行為至少從有證據(jù)可以認(rèn)定的事實上看是正常的交易行為;第二部分是于某某假托查詢余額，操作POS機將結(jié)賬款退回自己的銀行卡，后攜帶手機離店的行為，即非法占有手機店財物的行為。根據(jù)于某某的供述，其第二部分行為是臨時起意，原因是對店員的服務(wù)態(tài)度不滿。店員對雙方因贈品問題發(fā)生口角的事實予以佐證，因此，沒有證據(jù)認(rèn)為于某某在第一部分行為時就已經(jīng)產(chǎn)生了非法占有的故意?；诖耍疚膶τ谀衬承袨榈男再|(zhì)和犯罪對象進行論證。

（一）于某某的行為不構(gòu)成盜竊罪

原因有兩點：首先，盜竊罪要求行為人采用被害人渾然不覺的方式進行竊取，在被害人對整個作案過程一無所知的情況下實現(xiàn)犯罪既遂，而于某某的行為表現(xiàn)為公然在店員的注視下將結(jié)賬款退回銀行卡和拿走手機，秘密竊取特征不明顯。其次，如果認(rèn)定為盜竊罪，則沒有體現(xiàn)出于某某以查余額之名行取消交易之實的行為特征，也沒有體現(xiàn)其利用店員對POS機操作的不了解，而讓店員產(chǎn)生了于某某只是查詢余額的誤解，進而非法占有了手機店本已到賬的營業(yè)款。如果店員知道于某某進行的是取消交易操作，肯定會阻止其拿走手機或要求其重新刷卡交易。

（二）于某某的犯罪對象不是手機而是營業(yè)款

本著重證據(jù)的原則，于某某進店后第一部分行為應(yīng)客觀認(rèn)定為正常的購買手機行為，受到法律的保護。手機店經(jīng)營的目的就是賣出手機賺取利潤，顧客進入手機店的目的也應(yīng)當(dāng)是購買手機，進行消費，于某某用自己的借記卡刷卡也證實了他有即時支付購機款的能力。如果在沒有充分證據(jù)的情況下認(rèn)為這一部分行為完全是第二部分行為的幌子，是一種有罪推定的思維，也不利于保護已經(jīng)完成的民事交易的穩(wěn)定性。因此，應(yīng)認(rèn)定于某某進店后的第二部分行為才是犯罪行為的全過程，其非法占有的是手機店已經(jīng)收取的營業(yè)款，即其購買手機的結(jié)賬款人民幣6800元，而不是其按照正常手續(xù)購買的手機。

（三）于某某的行為構(gòu)成詐騙罪

犯罪嫌疑人于某某的行為構(gòu)成詐騙罪，犯罪數(shù)額應(yīng)為人民幣6800元，而非該手機的價值——人民幣6120元。詐騙罪是指以非法占有為目的，用虛構(gòu)事實或者隱瞞真相的方法騙取數(shù)額較大公私財物的行為。詐騙罪的基本構(gòu)成是：行為人以非法占有為目的實施了欺詐行為，受騙者產(chǎn)生錯誤認(rèn)識，受騙者基于錯誤認(rèn)識處分財產(chǎn)，行為人取得財產(chǎn)，受騙者受到財產(chǎn)上的損害。不管是虛構(gòu)、隱瞞過去的事實，還是現(xiàn)在的事實與將來的事實，只要具有上述內(nèi)容的，就是一種欺詐行為和方法。欺詐既可以是語言欺詐，也可以是行動欺詐。欺詐行為既可以是作為，也可以是不作為。本案中于某某產(chǎn)生了要把已經(jīng)劃入手機店賬戶的結(jié)賬款退回自己借記卡的非法占有目的之后，虛構(gòu)了要用POS機查詢余額的事實，隱瞞了實際上用POS機進行取消交易操作的真相，店員基于對其行為效果的誤解，而認(rèn)為賣出手機的結(jié)賬款還在手機店的賬戶內(nèi)，因此同意其不經(jīng)再次刷卡交易而攜帶手機離店，于某某非法取得了人民幣6800元，手機店損失了營業(yè)款人民幣6800元。故本案中于某某的行為構(gòu)成詐騙罪。

三、結(jié)論

詐騙和盜竊都屬于取得型財產(chǎn)犯罪，但是近年來，盜竊罪擴張的趨勢十分明顯，其中一種表現(xiàn)是，就客觀行為而言，有些被認(rèn)定為盜竊罪的行為既可以表現(xiàn)為行為人在實施騙術(shù)的過程中加入了竊取的行為，也可以表現(xiàn)為行為人在行竊過程中跟進實施騙取行為，或者交錯地實施竊取、騙取的行為。盜竊罪的竊取行為不僅不再要求具有秘密性，而且與騙取行為能夠交叉和競合。相比較而言，詐騙罪卻一直受到邏輯上的限定，在客觀上必須表現(xiàn)為一個特定的行為發(fā)展過程：行為人實施欺騙行為——對方陷入或繼續(xù)維持認(rèn)識錯誤——對方基于認(rèn)識錯誤處分或交付財產(chǎn)——行為人取得或者使第三者取得財產(chǎn)——被害人財產(chǎn)遭受損失。[2]在這一限定下，很多行為人有明顯欺騙手段的案件都被認(rèn)定為盜竊罪，造成了盜竊罪的擴張和詐騙罪的縮水，無法實現(xiàn)罪刑相應(yīng)。

當(dāng)行為人是基于被害人有瑕疵的意思取得了財產(chǎn)，在案件的定性上就將產(chǎn)生疑問：如果對作為詐騙罪要素的處分行為作狹窄的理解，盜竊罪成立范圍就寬，反之，如果對處分行為作寬泛地限定，就擴大了詐騙罪的成立范圍，盜竊罪的成立范圍就應(yīng)當(dāng)相應(yīng)縮小。處分行為的界定是在特殊競合案件中定性的關(guān)鍵。[3]由于本案中的財產(chǎn)性利益是流轉(zhuǎn)于銀行賬戶之間，是無形的，很難從客觀上看到一定的處分動作，故可以理解為店員以允許于某某歸還POS機之后直接離店的方式，以有瑕疵的意思，默認(rèn)了于某某在POS機上的操作，故筆者認(rèn)為，要全面、有據(jù)地評價于某某的行為特征和犯罪手段，并反映其主觀方面的心理狀態(tài)和惡性，應(yīng)將本案定性為詐騙罪。

注釋：

[1]陳興良：《規(guī)范刑法學(xué)（下冊）》（第二版），中國人民大學(xué)出版社2008年版，第747頁。

[2]王永茜：《從盜竊罪與詐騙罪的關(guān)系反思詐騙罪的成立條件》，載《刑事司法指南》，法律出版社2013年版，第47-48頁。

[3]張明楷：《詐騙罪與金融詐騙罪研究》，清華大學(xué)出版社2006年版，第124頁。