對我國探望權(quán)制度相關(guān)問題的分析與思考

馬小花

(陜西理工學(xué)院經(jīng)濟(jì)與法學(xué)學(xué)院，陜西漢中723000)

一、從幾起探望權(quán)糾紛案談起

案例一:2015年7月深受社會各界廣泛關(guān)注的江蘇首例失獨老人“隔代探望權(quán)”糾紛案，經(jīng)過無錫市北塘區(qū)人民法院依法審理，支持祖父母的“探孫權(quán)”，判決祖父母在孫子10周歲之前可以每月探望一次，每次探望時間以6小時為限。法院判決后，原告表示接受［1］。

案例二:2012年在演員黃奕的離婚訴訟中，其前夫黃毅清申明表示為了將對未成年子女的傷害降到最低，放棄對其婚生女兒的探望權(quán)，并將放棄一切離婚后對孩子的監(jiān)護(hù)權(quán)、探視權(quán)的爭奪，包括之前兩人的離婚協(xié)議中達(dá)成的每月十天探視權(quán)。然而，在兩人正式離婚僅6天后，曾主動放棄女兒撫養(yǎng)權(quán)和探視權(quán)的黃毅清卻通過微博表示，為了女兒準(zhǔn)備收集相關(guān)證據(jù)，向法院起訴變更撫養(yǎng)權(quán)［2］。

案例三:2013年9月南京市鼓樓區(qū)人民法院審理了一起未成年子女起訴離婚后父親行使探望權(quán)案。原告朱某要求被告朱某某定期對其進(jìn)行探望、支付未成年之前撫養(yǎng)費用。后經(jīng)法院審理，駁回原告朱某要求被告朱某某給付撫養(yǎng)費的訴訟請求，要求被告朱某某在每年五月和十月第一個星期日，到原告住所地探望原告朱某;原告在每年寒假第一個星期日和暑假第一個星期日，由母親陸某送至被告的住處讓被告探望原告［3］。

案例四:2010年女大學(xué)生姚某畢業(yè)后通過代孕中介認(rèn)識了柳州某建筑公司經(jīng)理覃某，一年后姚某在桂林為覃某“代孕”生下一男孩，覃某如約支付了18萬元的代孕費用后將小孩抱走。之后，姚某禁不住對兒子的思念之心，多次要求探望小孩，但均遭到覃某的拒絕。一怒之下，姚某將覃某訴至法院。2011年11月8日，柳州市城中區(qū)法院經(jīng)過調(diào)解，雙方自愿達(dá)成調(diào)解協(xié)議，被告同意原告每年探望小孩三次［4］。

上述四起案件之所以備受關(guān)注，是因為這些案件分別涉及幾個目前我國《婚姻法》關(guān)于探望權(quán)的規(guī)定中尚未明確的問題:案例一涉及祖(外祖)父母對孫(外孫)子女有無探望權(quán)問題?案例二涉及父母享有的探望權(quán)能否放棄?案例三是關(guān)于未成年子女是否享有探望權(quán)訴權(quán)?案例四則是涉及非婚生子女的父母是否適用現(xiàn)有探望權(quán)制度?我國2001年《婚姻法》規(guī)定的探望權(quán)究竟應(yīng)屬于什么性質(zhì)，是法定權(quán)利、法定義務(wù)，還是權(quán)利義務(wù)的統(tǒng)一，權(quán)利主體和義務(wù)主體如何界定，能否放棄、中止甚至喪失該權(quán)利?本文試圖結(jié)合近年來司法實踐中發(fā)生的探望權(quán)糾紛案件，就探望權(quán)訴訟中相關(guān)法律問題進(jìn)行分析和思考，以期對問題的解決有所裨益。

二、國外探望權(quán)制度概述

基于親權(quán)理念下的探望權(quán)制度起源于英美法系，這一制度為處理離婚后父母探望子女提供了法律依據(jù)，為各國立法與實踐逐漸接受并加以發(fā)展［5］。當(dāng)前世界上很多國家和地區(qū)的婚姻家庭法都有關(guān)于探望權(quán)的規(guī)定，在具體內(nèi)容規(guī)定和性質(zhì)上有所不同和側(cè)重。

1.日本探望權(quán)制度

日本的探望權(quán)稱為見面交流權(quán)。根據(jù)日本民法典的規(guī)定，父母在協(xié)議離婚時就應(yīng)當(dāng)以協(xié)議方式確定未成年子女的監(jiān)護(hù)人及其他有關(guān)監(jiān)護(hù)的必要事項，如未能達(dá)成協(xié)議時，則由家庭法院確定。日本民法典關(guān)于離婚后父母子女關(guān)系的處理規(guī)定的是監(jiān)護(hù)而不是探望，見面交流權(quán)雖說是一種權(quán)利，但實際上是一種義務(wù)大于權(quán)利的微弱權(quán)利［6］。立法注重見面交流權(quán)所具有的義務(wù)屬性，并由家庭法院扮演相當(dāng)重要的角色，即協(xié)議離婚的夫妻雙方在未成年子女的監(jiān)護(hù)人及其他有關(guān)監(jiān)護(hù)的必要事項沒有達(dá)成協(xié)議或難以達(dá)成協(xié)議時，由家庭法院依法確定;同時家庭法院在出于保障子女利益的必要時，可以依法變更監(jiān)護(hù)人，或者命令離異雙方就其他監(jiān)護(hù)事項做出適當(dāng)?shù)奶幚恚?］。據(jù)此可以看出日本民法典以子女利益最大化為原則，規(guī)定了見面交流權(quán)以解決離婚后父母對子女的監(jiān)護(hù)問題。

2.德國探望權(quán)制度

德國民法典對關(guān)于探望權(quán)的規(guī)定采用的是交往權(quán)，規(guī)定了子女享有與父母的任何一方進(jìn)行交往的權(quán)利;父母的任何一方均有與子女進(jìn)行交往的義務(wù)和權(quán)利。還規(guī)定:在有助于子女利益的前提下，祖(外祖)父母、兄弟姐妹以及對子女進(jìn)行較長時間家庭養(yǎng)育的人也有同未成年子女進(jìn)行交往的權(quán)利［8］。德國民法典的交往權(quán)，強(qiáng)調(diào)了子女的權(quán)利主體地位，規(guī)定了子女有與父母任何一方進(jìn)行交往的權(quán)利，而父母與子女的交往既是權(quán)利更是義務(wù)［9］。同時德國的家庭法院可以依照最有利于子女利益原則，就交往的范圍做出裁判，并詳細(xì)規(guī)定交往權(quán)的行使、限制或排除交往權(quán)或先前關(guān)于交往權(quán)的裁判的執(zhí)行;甚至可以命令僅在樂意協(xié)助的第三人在場時才能交往。其中，德國民法典還賦予未成年子女的祖父母、外祖父母、兄弟姐妹等近親屬與未成年子女進(jìn)行交流的權(quán)利。

3.美國探望權(quán)制度

美國稱探望權(quán)為探視權(quán)。在美國，夫妻雙方離婚后在對子女監(jiān)護(hù)權(quán)和探視權(quán)的行使問題上，法院通常的做法是把子女的人身或者居住監(jiān)護(hù)權(quán)判給父母任一方，由其決定子女的培養(yǎng)、教育、宗教等事務(wù)，另一方則獲得探視權(quán)。探視權(quán)可以被視為監(jiān)護(hù)的一種有限形式，無監(jiān)護(hù)權(quán)的父母在探視權(quán)期間有權(quán)對有關(guān)子女的問題做出決定［10］。當(dāng)婚姻破裂的雙方在子女探視方面存在爭議并且非法庭不能解決時，當(dāng)事人可以依據(jù)兒童法申請?zhí)揭暳?。美國法庭普遍認(rèn)為，只要探視符合子女的最大利益，那么探視令就應(yīng)該得到執(zhí)行，即使父母一方強(qiáng)烈地反對指令。美國關(guān)于探望權(quán)的主體范圍規(guī)定上，以保證孫子女、外孫子女利益的前提下，承認(rèn)祖(外祖)父母對孫(外孫)子女的探望權(quán)。

上述國家的探望權(quán)制度都是從保護(hù)未成年子女最大利益原則出發(fā)來設(shè)定探望權(quán)，這一點我國《婚姻法》也是如此。但是上述各國的立法規(guī)定中仍有很多值得我國探望權(quán)制度進(jìn)行學(xué)習(xí)和借鑒之處。日本民法典規(guī)定的見面交流權(quán)雖說是權(quán)利，實際上卻是一種微弱的權(quán)利，究其實質(zhì)應(yīng)是強(qiáng)調(diào)離婚后父母養(yǎng)育子女的義務(wù)，是一種義務(wù)性的權(quán)利，重在強(qiáng)化探望權(quán)的義務(wù)屬性;德國民法典賦予了未成年子女的祖(外祖)父母等近親屬的探望權(quán)主體資格，從多方面維護(hù)未成年子女的合法權(quán)益，順應(yīng)了家事立法的發(fā)展方向，在探望權(quán)主體的設(shè)定上值得我們學(xué)習(xí)和借鑒;美國相關(guān)法律始終強(qiáng)化未成年子女最大利益的最大化，無論是探望權(quán)的中止程序規(guī)定還是探望權(quán)主體制度的考慮，相對要具體、完善，操作性強(qiáng)。

三、對我國探望權(quán)性質(zhì)的分析

我國現(xiàn)行的探望權(quán)制度是2001年《婚姻法》第三次修訂時，在吸收和借鑒了國外有關(guān)探望權(quán)制度的基礎(chǔ)上，結(jié)合我國婚姻家庭的實際情況而設(shè)置的一項重要制度。該項制度主要保護(hù)未成年子女利益和不直接撫養(yǎng)子女一方探望子女的情感需求。探望權(quán)主要指父母離婚后，未與子女共同生活的不直接撫養(yǎng)子女的父或母享有的對未成年子女進(jìn)行探視、看望、交往，與未成年子女進(jìn)行聯(lián)系、會面、交流并在短期內(nèi)進(jìn)行共同生活的權(quán)利和義務(wù)。我國《婚姻法》對探望權(quán)的規(guī)定具體體現(xiàn)在第38條和第48條。第38條規(guī)定:離婚后不直接撫養(yǎng)子女的父或母，有探望子女的權(quán)利，另一方有協(xié)助的義務(wù)。行使探望權(quán)的方式、時間由當(dāng)事人協(xié)議;協(xié)議不成時由人民法院判決。

關(guān)于探望權(quán)的性質(zhì)，目前學(xué)術(shù)界多數(shù)觀點是從探望權(quán)的權(quán)利基礎(chǔ)來判斷其法律性質(zhì)，其中有兩種較有代表性的觀點，第一種觀點認(rèn)為，探望權(quán)屬于親權(quán)范疇［11］，是離婚后父母基于親子關(guān)系而產(chǎn)生的一種法定權(quán)利和身份權(quán)利，其中又分為廣義說和狹義說兩種，廣義說認(rèn)為探望權(quán)具有雙向性，即探望權(quán)不僅是離異后不直接撫養(yǎng)子女的父母一方享有探望子女的權(quán)利，而且子女也享有要求不直接撫養(yǎng)自己的父或母進(jìn)行探望的權(quán)利。狹義說則認(rèn)為探望權(quán)為單向性，僅為不直接撫養(yǎng)子女的父母一方享有探望權(quán)，而子女不享有探望權(quán)。第二種觀點認(rèn)為，探望權(quán)屬于監(jiān)護(hù)權(quán)范疇［12］，是對監(jiān)護(hù)制度的一種補充和延伸，探望權(quán)是父母對子女的法定監(jiān)護(hù)權(quán)在離婚后的繼續(xù)行使，父母對子女的探望權(quán)并非一項新的權(quán)利，探望權(quán)應(yīng)為不直接撫養(yǎng)子女的父母一方的一種法定義務(wù)。對不直接撫養(yǎng)子女一方而言，既是一種權(quán)利，也是一種義務(wù)，當(dāng)其不履行探望義務(wù)時，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任;于未成年子女而言，則為一種權(quán)利，子女不具有探望的義務(wù)，也沒有被探望的義務(wù)。

上述觀點各有偏頗，第一種觀點的理論基礎(chǔ)也是現(xiàn)行立法的法理基礎(chǔ)，即父母對未成年子女依法享有的親權(quán)，所以《婚姻法》在38條、48條規(guī)定中，是以離婚后父母基于親子關(guān)系而產(chǎn)生的一種法定權(quán)利和身份權(quán)利。然而父母子女關(guān)系的建立是基于血緣的聯(lián)系(法律擬制的父母子女關(guān)系此處暫且不談)而非婚姻的有無，現(xiàn)有法律規(guī)定的不周延使得未婚父母對非婚生子女的探望缺少法律依據(jù)。第二種觀點雖然擴(kuò)大了探望權(quán)的理論基礎(chǔ)，認(rèn)為探望權(quán)的權(quán)利基礎(chǔ)應(yīng)是監(jiān)護(hù)權(quán)，依然堅持了探望權(quán)的主體是父母，但尚未全面考慮到中國婚姻家庭的實際情況。而現(xiàn)實中有許多農(nóng)村家庭，因為父母外出打工，對未成年子女的監(jiān)護(hù)職責(zé)往往由祖父母或外祖父母承擔(dān)，或者是在孫(外孫)子女年幼時，祖(外祖)父母協(xié)助其子女共同承擔(dān)撫養(yǎng)義務(wù)。依據(jù)現(xiàn)行立法，探望權(quán)不僅僅是通過定期的探望來延伸其監(jiān)護(hù)權(quán)，維系親情，更是為了保障未成年人的健康成長而要求成年人必須履行撫養(yǎng)和教育的義務(wù)。探望權(quán)是法律創(chuàng)設(shè)的法定權(quán)利，更是基于親子關(guān)系所衍生的自然權(quán)利;是父母的法定義務(wù)，也是未成年子女的權(quán)利，是父母與子女共同享有的權(quán)利。同時，結(jié)合中國婚姻家庭的實際情況，在祖(外祖)父母擔(dān)任監(jiān)護(hù)人時也應(yīng)享有探望權(quán)。所以，探望權(quán)既是父母以及監(jiān)護(hù)人的權(quán)利，也是為保障未成年人的健康成長而要求其父母以及其他監(jiān)護(hù)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法定義務(wù)。

四、我國現(xiàn)行探望權(quán)制度的不足

我國《婚姻法》將探望權(quán)的主體規(guī)定為“離婚后，不直接撫養(yǎng)子女的父或母”。將探望權(quán)的主體僅限于離婚后，不直接撫養(yǎng)子女的父或母，這就在一定程度上導(dǎo)致了諸多問題的產(chǎn)生，具體表現(xiàn)在以下幾個方面:

第一，法律規(guī)定離婚后不直接撫養(yǎng)子女的父、母享有對未成年子女進(jìn)行探望的權(quán)利，這意味著僅僅把是具有婚姻關(guān)系的父母作為探望權(quán)的主體。而現(xiàn)實生活中還存在著許多無效婚姻、被撤銷婚姻、強(qiáng)奸、通奸、未婚同居、代孕(關(guān)于代孕的合法性問題暫且不論)等情況下出生的子女即法律意義上的非婚生子女。我國《婚姻法》規(guī)定非婚生子女享有與婚生子女同等的待遇，然而在該項制度中并未賦予此類子女關(guān)于其父母的探望權(quán)。不僅剝奪了作為父母可能享有的感情需求，也不利于非婚生未成年子女的身心健康，實則未將非婚生子女與婚生子女同等對待，顯然有違立法的公平原則。本文在前面提及的案例四中，原告姚某雖然與被告之間存在非法的代孕協(xié)議，但其與所生育的子女之間存在著客觀的血緣聯(lián)系，主審法官能夠結(jié)合案件的特殊性(因為原告與被告之間的代孕行為目前屬于違法行為)，尊重原告與子女之間的血緣親情，遵循未成年人利益最大化原則，最終達(dá)成的調(diào)解協(xié)議無疑是值得肯定的?，F(xiàn)實中還存在著父母雙方因特殊原因未能離婚但卻長期分居的情況，這時子女往往也只能跟隨一方共同生活，很難得到父母雙方的共同關(guān)心和照料，不利于未成年子女的身心健康成長。由于當(dāng)前探望權(quán)制度設(shè)置中的不足，此種情況下的子女也難以主張父或母對其進(jìn)行探望，這也成為我國探望權(quán)制度設(shè)計上的又一缺陷。

第二，未賦予祖(外祖)父母探望未成年子女的權(quán)利。探望權(quán)雖然是親權(quán)自然延伸的權(quán)利，然而祖(外祖)父母與孫(外孫)子女之間具有十分密切的親屬關(guān)系，父母之間婚姻關(guān)系的終止并不影響祖(外祖)父母與孫(外孫)子女的親屬關(guān)系。從探望權(quán)的立法宗旨來看，其主要是為了保障父母離婚后未成年子女的最大利益，如果僅因父母離異就阻斷祖(外祖)父母以及同胞兄弟姐妹與未成年子女進(jìn)行見面、交流等權(quán)利，未能充分保障未成年子女的情感需求，不利于該項制度立法價值的實現(xiàn)。我國是一個注重傳統(tǒng)家庭觀念且重視親情的國家，現(xiàn)實生活中，很多未成年子女都是和祖輩生活在一起，也因此形成了中國特有的“隔代親”現(xiàn)象。許多農(nóng)村家庭，因為父母外出打工，對未成年子女的監(jiān)護(hù)職責(zé)往往由祖父母或外祖父母承擔(dān)或者是在孫(外孫)子女年幼時，往往由祖(外祖)父母協(xié)助承擔(dān)撫養(yǎng)義務(wù)。根據(jù)《中國2010年第六次人口普查資料》調(diào)查顯示，46.74%農(nóng)村留守兒童的父母都外出，在這些孩子中，與祖父母一起居住的比例最高，占32.67%;有10.7%的留守兒童與其他人一起居?。?3］。父母的離異，會給未成年子女帶來很多不利的影響，甚至對父母產(chǎn)生逆反心理，沒落的心情往往渴望得到祖(外祖)父母等親人的關(guān)愛和呵護(hù)。在西部省份的很多農(nóng)村地區(qū)留存的婚俗中也可以看到，由祖父母協(xié)助照料孫子女是一種傳統(tǒng)觀念和習(xí)俗。從目前我國的現(xiàn)狀來看，計劃生育基本國策的實施，使得我國獨生子女家庭越來越多，而子女出生后父母往往忙于自身事業(yè)而由祖(外祖)父母代為撫養(yǎng)或父母與祖(外祖)父母撫養(yǎng)，在朝夕相處中，祖(外祖)父母與孫(外祖)子女之間建立了深厚的感情，對老人來說，孫(外孫)子女成為了其最大的心靈安慰和精神寄托，確認(rèn)隔代探望權(quán)是離婚家庭中祖孫輩的共同需要，不僅可以彌補未成年子女因父母離異而造成的創(chuàng)傷，而且祖(外祖)父母也可從與孫(外孫)子女們的交往中得到精神慰藉，有利于社會的和諧穩(wěn)定。相反，如果因為父母離婚而斷絕祖(外祖)父母與孫(外孫)子女之間的來往，無疑對雙方都是極大的心理傷害，有悖于中國傳統(tǒng)倫理道德和習(xí)俗，更與建設(shè)社會主義和諧社會的要求不相符。本文所提及的江蘇“祖孫隔代探望權(quán)糾紛”案主審法官在原、被告雙方雖然存在較大爭議的情況下，“由于原被告雙方都希望孩子健康成長。孩子已因父親的去世有所缺失，不能因大人間的矛盾，再次人為地缺失被爺爺奶奶關(guān)愛的權(quán)利”，“認(rèn)為爺爺探望孫子女符合公序良俗”［14］。我國立法一直是尊重和保護(hù)祖孫兩輩即直系親屬之間的往來關(guān)系以及他們的血緣和情感關(guān)系。如《婚姻法》第28條規(guī)定:有負(fù)擔(dān)能力的祖(外祖)父母，對于父母已經(jīng)死亡或父母無力撫養(yǎng)的未成年的孫(外孫)子女，有撫養(yǎng)的義務(wù)?！独^承法》中也明確規(guī)定了孫(外孫)子女在父母先于祖(外祖)父母死亡時，有權(quán)代為繼承祖(外祖)父母的遺產(chǎn)。這些權(quán)利產(chǎn)生的基礎(chǔ)都是親權(quán)和監(jiān)護(hù)權(quán)。

第三，將子女排除在探望權(quán)主體范圍之外，有違探望權(quán)制度的價值追求。探望權(quán)制度設(shè)立的宗旨是為了保障未成年子女的最大利益，而我國法律將子女排除在探望權(quán)的主體范圍之外，顯然難以妥善保障未成年子女的最大利益［15］。雖然現(xiàn)實中大多數(shù)父母對子女都是疼愛有加，離婚后也都盡力爭奪撫養(yǎng)權(quán)、爭取探望權(quán)，但也有少數(shù)父母視孩子為累贅，推卸撫養(yǎng)義務(wù)和探望義務(wù)［16］。那么在這種情況下，法律就應(yīng)該賦予子女要求父母探望的權(quán)利，以保障子女的合法利益和情感需求。探望權(quán)雖然只是屬于家事糾紛，但如果不能妥善處理，會引發(fā)更大的家庭矛盾和糾紛。

五、對完善我國探望權(quán)制度的思考

探望權(quán)制度中，包含了三種價值追求，即法律價值、倫理價值和道德價值［17］。立法在進(jìn)行制度設(shè)置時，只有很好地協(xié)調(diào)三種價值的平衡點，才能讓該項制度的立法目的得以充分實現(xiàn)，真正意義上實現(xiàn)未成年子女利益的最大化，對此筆者認(rèn)為應(yīng)從以下幾個方面完善我國的探望權(quán)制度。

1.適當(dāng)擴(kuò)大探望權(quán)的主體范圍

我國《婚姻法》應(yīng)該擴(kuò)大探望權(quán)的主體范圍，在父母作為探望權(quán)主體資格方面，修改《婚姻法》第38條第一款中的限定語，即取消“離婚后”的表述，將父母子女關(guān)系的認(rèn)定采用血緣和法定事實，父母子女關(guān)系應(yīng)當(dāng)包括有血緣的父母子女(包括婚生子女和非婚生子女)，也包括法律擬制的父母子女關(guān)系(包含依法收養(yǎng)的養(yǎng)父母子女關(guān)系和有撫養(yǎng)教育事實的繼父母子女關(guān)系)，使其與《婚姻法》規(guī)定的父母子女關(guān)系的內(nèi)涵保持一致，讓所有未與子女共同生活的父母均獲得探望子女的權(quán)利。

我國婚姻家庭的實際情況和傳統(tǒng)的家庭倫理觀念歷來重視祖孫之間的情感連接，所以在監(jiān)護(hù)制度中，關(guān)于祖(外孫)父母的監(jiān)護(hù)權(quán)是明確的，在《繼承法》中，雙方互為第二順序繼承人以及代位繼承實質(zhì)均肯定了祖(外祖)父母與孫(外孫)子女在長期共同生活中建立起的情感依賴。因此在關(guān)于祖(外祖)父母對孫(外孫)子女的探望權(quán)問題上，立法加以明確，司法實踐中對于能否支持祖(外祖)父母的探望權(quán)請求，法院可以依據(jù)有無長期生活中形成彼此的情感依賴來判斷和決定是否支持該訴求。在前面所提的江蘇受理“祖孫隔代探望權(quán)”案件的主審法官認(rèn)為，從公序良俗和社會公共利益出發(fā)，在子女去世的情形下，賦予祖(外祖)父母對隨另一方生活的孫(外孫)子女的隔代探望權(quán)，并無不當(dāng)，這是為了讓該未成年人健康成長的需要出發(fā)，為其提供該享有的天倫之情［14］。

在本文前面提及的案例三中，未成年子女作為探望權(quán)主體對離婚后的父(母)提出接受探望的訴求，這是在司法實踐中對這一理論問題的肯定。近年來，實踐中存在著許多父母在離婚后并非積極要求探望被另一方單獨撫養(yǎng)的子女，有一些父母雖然尚未離婚但沒有共同生活，在這樣的環(huán)境下成長的子女，往往缺少來自另一方親人的關(guān)愛，不利于該子女的健康成長，賦予未成年子女作為探望權(quán)主體的資格，使未成年子女享有要求父母探望的權(quán)利，會更好地保障未成年子女的身心健康，在父母協(xié)商處理子女探望問題時，可結(jié)合未成年人的年齡和智力狀況，適當(dāng)賦予未成年子女參與制定探望協(xié)議的權(quán)利。

2.強(qiáng)化探望權(quán)的義務(wù)屬性

探望權(quán)是一種權(quán)利，如果通過放棄權(quán)利的方式來達(dá)到不履行探望、教育、照顧子女義務(wù)的目的，這樣將不利于未成年子女的身心健康;離婚雙方也有可能通過簽訂協(xié)議的方式，以無需探望子女來換取不支付子女撫養(yǎng)費的目的。那么未與子女共同生活的一方是否可以放棄該項權(quán)利呢?筆者認(rèn)為，從父母的角度來講探望權(quán)是權(quán)利也是義務(wù)，其權(quán)利性質(zhì)是相對于與子女共同生活的一方而言的，未與子女共同生活的父或母是探望權(quán)的權(quán)利主體，與子女共同生活的父或母則是探望權(quán)的義務(wù)主體;而對于子女來說，未與未成年子女共同生活的父或母有探望子女的義務(wù)，其是義務(wù)主體，未成年子女是權(quán)利主體，因此探望權(quán)具有明確的義務(wù)屬性。對于未與子女共同生活的父或母來講，探望權(quán)既是權(quán)利也是義務(wù)。從權(quán)利的角度來看，未與子女共同生活的一方是權(quán)利主體，與子女共同生活的一方則是保障對方行使探望權(quán)的義務(wù)主體;從親權(quán)的角度來看，父母有撫養(yǎng)教育未成年子女的義務(wù)，不管其是否與子女共同生活，都應(yīng)該承擔(dān)撫養(yǎng)教育未成年子女的義務(wù)，所以未成年子女是探望權(quán)的權(quán)利主體，其父母均是探望權(quán)的義務(wù)主體。未與未成年子女共同生活的父或母不能以任何不正當(dāng)?shù)睦碛尚挤艞壧酵麢?quán)。在前文所提的案例二演員黃奕婚姻糾紛中，其前夫黃毅清表示放棄對婚生女兒的探望權(quán)，不是一種合法放棄權(quán)利的行為，而是一種侵害其未成年女兒所享有的探望權(quán)的侵權(quán)行為。所以，探望權(quán)不可以隨意放棄，但可以結(jié)合案件的實際情況，對于喪失了探望能力的父或母(如因疾病喪失行為能力)，可以免除其探望義務(wù)。

3.細(xì)化探望權(quán)的行使方式

結(jié)合實踐中法院的判決和實際執(zhí)行情況，對探望權(quán)的行使方式可細(xì)化為兩種，一種是見面式探望，即不與子女共同生活的一方到對方家中或指定的地點與子女見面、交流，這種方式時間短，方式靈活且沒有脫離撫育子女一方的監(jiān)護(hù);另一種為逗留式探望，即探望權(quán)人可在約定或法院判定的時間內(nèi)，將子女領(lǐng)走與其共同生活一段時間，再按約定送回至撫養(yǎng)人，這種方式的時間較長，有利于父母與子女的長期交流，保障了子女充分接受父母雙方的教育和陪護(hù)，有利于子女的身心健康。在探望權(quán)行使方式的選擇上，也要考慮被探望子女的年齡:十周歲以下子女，缺乏一定的辨別能力和表達(dá)能力，受環(huán)境的影響較大，適應(yīng)能力也較弱，因此適用見面式探望較為適宜，在撫養(yǎng)人處或就近探望;十周歲至十八周歲的子女，該年齡段未成年人為限制行為能力人，有一定的辨別能力和自我表達(dá)能力，對環(huán)境的適應(yīng)能力增強(qiáng)，在決定探望方式時應(yīng)征求子女的意見。

4.合理行使法官自由裁量權(quán)

在本文所談到的幾起探望權(quán)糾紛案件中，主審法官在現(xiàn)行法律沒有明確規(guī)定的情況下，運用了自由裁量權(quán)進(jìn)行價值判斷和權(quán)利義務(wù)的平衡。由于現(xiàn)有立法關(guān)于探望權(quán)的規(guī)定僅有寥寥數(shù)條規(guī)范且非常原則化，這使得實踐中關(guān)于此類糾紛的解決難免出現(xiàn)“法官造法”的嫌疑。我國《婚姻法》第38條第3款規(guī)定:父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的權(quán)利。其中關(guān)于“不利于子女身心健康”成為探望權(quán)中止的唯一法定事由。這一規(guī)定看似為了保護(hù)子女的身心健康，體現(xiàn)子女的最大利益，實則不然。這一規(guī)定過于原則，司法實踐性不強(qiáng)。從哪些方面判斷利于與不利，需要法官行使自由裁量權(quán)。一旦發(fā)生糾紛，不同的法官給予不同的認(rèn)識，很可能對同一情形是否屬于不利于子女身心健康，就做出不同的判決，而這樣的結(jié)果容易造成當(dāng)事人的不滿，進(jìn)而影響到司法權(quán)威。人民法院在審理探望權(quán)糾紛案件中，往往需要結(jié)合雙方的經(jīng)濟(jì)狀況、與子女相處的情況、子女的年齡等情況綜合進(jìn)行考量。這里值得關(guān)注英美法系的自由心證證據(jù)規(guī)則，該規(guī)則是指一切證據(jù)的證明力大小以及證據(jù)的取舍和運用，法律不會預(yù)先作出規(guī)定，而是由法官根據(jù)自己的良心、理性自由作出判斷，并根據(jù)其形成的內(nèi)心確信來認(rèn)定案件事實的一種證據(jù)制度［18］。探望權(quán)糾紛發(fā)生在具有血緣關(guān)系的親屬之間，并且多數(shù)糾紛是因為雙方均出于疼愛未成年人而爭搶撫養(yǎng)權(quán)、探望權(quán)所引發(fā)的。所以法官在此類案件中，結(jié)合家事糾紛的這一特點，運用自由心證證據(jù)規(guī)則進(jìn)行判斷。當(dāng)然法官的自由心證并不是完全和絕對的自由，事實上，不預(yù)設(shè)約束性規(guī)則來指示法官的行為僅僅是“自由心證”的一個方面，它所包含的另一層重要含義是一個“自由法官”所進(jìn)行的事實與價值判斷，即這個法官是獨立的、自由的，是在不受他人影響，不受外力干預(yù)的情況下，通過對各種證據(jù)的綜合判斷來認(rèn)定案件相關(guān)事實。在司法實踐中，法官合理行使自由裁量權(quán)有利于更好地維護(hù)當(dāng)事人的利益，維護(hù)法律的公正。

［1］ 馬超.江蘇首例“隔代探望權(quán)”糾紛案宣判:支持探望［N］.法制日報，2015-07-08.

［2］ 記者.黃奕前夫黃毅清再發(fā)聲明稱將重爭女兒撫養(yǎng)權(quán)［EB/OL］.(2014-10-16)［2015-08-11］.http://ent.163.com/.

［3］ 姚志斗.離婚后子女可以起訴要求父母探望嗎［EB/OL］.(2014-09-22)［2015-09-11］.http://blog.sina.com.cn/s/blog_8c1cda2 f0102v9vm.html

［4］ 李慧，吳漫捷.“代孕”引發(fā)探視權(quán)糾紛調(diào)解結(jié)案［EB/OL］.(2011-11-18)［2015-09-06］.http://lzzy.chinacourt.org/public/detail.php?id=970

［5］ 張淑玲.對完善我國探望權(quán)制度的思考［M］.天津:南開大學(xué)出版社，2008:3.

［6］ 王麗萍.中日探望權(quán)制度研究［J］.山東大學(xué)學(xué)報，2004(6):115.

［7］ 最新日本民法［M］.渠濤，譯.北京:法律出版社，2006:131.

［8］ 德國民法典［M］.陳衛(wèi)佐，譯.北京:法律出版社，2010(第三版):498.

［9］ 張婧.我國探望權(quán)法律制度研究［D］.上海:華東政法大學(xué)，2012:22.

［10］ 夏吟蘭.美國現(xiàn)代婚姻家庭制度［M］.北京:中國政法大學(xué)出版社，1999:301.

［11］ 王麗萍.父母照顧權(quán)研究［J］.法學(xué)雜志，2004(1):56-58.

［12］ 喻軍.探望權(quán)制度研究［D］.重慶:西南政法大學(xué)，2007:1-37.

［13］ 馬婷.中國農(nóng)村留守兒童數(shù)量已超過6000萬［N］.燕趙都市報，2013-05-14.

［14］ 馬雪梅.江蘇省首例“隔代探望權(quán)”案昨日一審宣判［N］.無錫日報，2015-07-10.

［15］ 任學(xué)強(qiáng).論探望權(quán)中未成年子女的權(quán)利保障［J］.天中學(xué)刊，2010(1):60.

［16］ 徐萌.夫妻鬧離婚都不要孩子［N］.齊魯晚報，2011-07-26.

［17］ 景春蘭，劉敏怡.探望權(quán)的制度價值探析［J］.山西師大學(xué)報:社會科學(xué)版，2014(4):66-67.

［18］ 汪海燕，胡常龍.自由心證新理念探析——走出對自由心證傳統(tǒng)認(rèn)識的誤區(qū)［J］.法學(xué)研究，2001(5):78.