論債權(quán)出資制度的立法規(guī)制

■ 楊 娟 張付成 副教授（、周口職業(yè)技術(shù)學(xué)院財經(jīng)系河南周口 466000、鄭州大學(xué)法學(xué)院 鄭州 45000）

與傳統(tǒng)出資形式相比，債權(quán)出資在價值評估、價值實現(xiàn)、風(fēng)險負(fù)擔(dān)、財產(chǎn)移交等方面有較大的特殊性，這些缺陷制約了債權(quán)融資能力。然而債權(quán)在生活中大量存在，不能因其存在風(fēng)險就否定其出資的社會意義，于債權(quán)上存在的財富價值而言是一種極大閑置與浪費，對債權(quán)出資可通過有針對性的立法規(guī)制將其風(fēng)險降至最低。

程序上的立法規(guī)制建議

（一）建立接受債權(quán)出資的股東會或董事會表決制度

債權(quán)是一種請求權(quán)、相對權(quán)，僅發(fā)生于特定的當(dāng)事人之間，其內(nèi)容具有隱蔽性，其實現(xiàn)要依賴于債務(wù)人的履行，這是債權(quán)出資與現(xiàn)物出資的顯著區(qū)別之處，也是各國立法對債權(quán)出資設(shè)定限制的原因所在。但債權(quán)又帶有明顯的財產(chǎn)價值，如果不加以利用，總有浪費社會財富之嫌。民法的核心是意思自治，在不超出法律的范圍內(nèi)，當(dāng)事人可以依自己的意思自由的締結(jié)各種法律關(guān)系，法律不加以干涉并予以保護(hù)。每個人都是自己利益的最佳判斷者和維護(hù)者，人們的各項行為總是趨利而避害的。只有商業(yè)判斷才可以決定股份的對價是何種財產(chǎn)，所以應(yīng)當(dāng)接受董事善意做出的接受特定種類的有價值財產(chǎn)的決定，而不受人為、專斷規(guī)則的限制（葛偉軍，2007）。那么是否接受債權(quán)出資的較高風(fēng)險便應(yīng)由公司和股東自己判斷了。例如債權(quán)出資、債權(quán)到期、債權(quán)實現(xiàn)三者既相互聯(lián)系又存在時間間隔，但公司運營需要實實在在的資本，債權(quán)離到期日久遠(yuǎn)或債權(quán)難以實現(xiàn)，以這樣的債權(quán)出資不僅意義不大而且對其他出資到位的股東不公平，故而以債權(quán)這種特殊的財產(chǎn)作出資時，要求出資債權(quán)何時到期以及債權(quán)出資的比例，可在股東會或董事會上進(jìn)行表決。簡言之，立法將債權(quán)出資的國家干預(yù)降到最小，大量具體的出資細(xì)節(jié)交由當(dāng)事人意思自治。如果對債權(quán)出資積極方面的追求超過了它帶來的消極影響，公司與股東便可接受債權(quán)出資，如果認(rèn)為債權(quán)出資的負(fù)面影響蓋過了它能帶來的利益，公司與股東便可不接受債權(quán)出資。至于表決的內(nèi)容、方式和條件，可在公司章程中做出具體規(guī)定，這些都是公司設(shè)立之初股東或發(fā)起人的商議內(nèi)容，是充分完全的當(dāng)事人意思自治的體現(xiàn)。

（二）建立科學(xué)合理的債權(quán)出資價值評估制度

債權(quán)是一種無形財產(chǎn)，與現(xiàn)物出資相比有顯著的不同之處，這就使得債權(quán)出資的公正評估顯得尤為重要，也只有經(jīng)過價值評估程序，才可能最終成為公司的出資形式。國外采用授權(quán)資本制的英、美等國，逐漸由法定資本制向授權(quán)資本制傾斜的大陸法系諸國，在現(xiàn)物出資的對價判斷方面積累了不少經(jīng)驗，可資借鑒。如美國采取董事商業(yè)判斷模式，在出資和獲取股份的問題上，要求必須遵循“真實價值”和“善意”這兩大規(guī)則，董事會并沒有必要確定財產(chǎn)的真正價值，但董事應(yīng)以公司利益最大化為目標(biāo)恪盡忠實義務(wù)和注意義務(wù)，做出勤勉盡責(zé)的理性判斷。在交易不存在欺詐的情況下，董事會對于價值的判斷就是“決定性的”。英國采取強制性專家評估與例外豁免模式，視公司為公開公司或封閉公司而做法不同。對于公開公司，必須由外部獨立的評估人判斷出資物的價值；對于封閉公司，出資物聲明價值即代表真實價值，只有在聲明價值存在爭議時才引入外部獨立評估人判斷，但外部獨立評估人判斷手續(xù)繁瑣、成本高昂，于公司設(shè)立提供的益處也極有限，因而增加例外豁免情形的呼聲越來越高（傅穹，2004）。德日韓等國采取法院選任檢查人或者公證人調(diào)查審計相結(jié)合模式。我國目前尚無專門的債權(quán)出資評估規(guī)則，實踐中基本采用由中立的資產(chǎn)評估機構(gòu)進(jìn)行評估并承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任的做法。我國可充分學(xué)習(xí)和借鑒國外的經(jīng)驗做法，并結(jié)合國情探索出適合自身情況的出資評估模式。

（三）建立債權(quán)出資公示制度

出資公示應(yīng)當(dāng)為所有非貨幣財產(chǎn)出資的共同程序要求（劉春霖，2008）。債權(quán)發(fā)生在特定當(dāng)事人之間，無需公示，具有隱蔽性的特點，這種隱蔽性的特點很容易導(dǎo)致債權(quán)雙重讓與和債權(quán)虛假出資的問題。債權(quán)出資的本質(zhì)是債權(quán)轉(zhuǎn)讓，無需取得第三人的同意，只要通知第三人即可。債權(quán)轉(zhuǎn)讓不像物權(quán)轉(zhuǎn)讓一般有外部特征，物權(quán)變動遵循“公示公信”的原則，動產(chǎn)要交付，不動產(chǎn)要登記，通過這樣的公示方式向社會公開，使第三人知曉物權(quán)變動的情況并保護(hù)信賴此公示而為物權(quán)交易的人，從而達(dá)到保護(hù)交易安全的目的。實踐中，各國在現(xiàn)物出資審查上，首先均重視現(xiàn)物出資的信息披露，強調(diào)將現(xiàn)物出資的對價、數(shù)額等記載于公司章程，或者經(jīng)由特定機構(gòu)向外披露，如在股東大會上做出通知等，以公示于眾（傅穹，2004）。由此可知，防范債權(quán)出資方式的弊端，建立債權(quán)出資強制公示制度非常必要。通過公示債權(quán)的存在和變動使其他股東易于審查債權(quán)出資的真實合法性，并要求債權(quán)出資人就該債權(quán)憑證做出合理解釋說明，還可使公司投資者知悉公司資本構(gòu)成狀況并據(jù)此做出準(zhǔn)確商業(yè)判斷。債權(quán)公示應(yīng)具有以下幾層含義：應(yīng)在公司章程中明確記載債權(quán)出資的詳細(xì)情況，如該債權(quán)的債務(wù)人、標(biāo)的物、到期日、評估價值、評估方法等；公司登記機關(guān)的登記文件中對以上內(nèi)容也應(yīng)進(jìn)行詳細(xì)記載，便于與公司有交易的第三人查詢判斷；公司受讓出資債權(quán)后，應(yīng)定期了解債務(wù)人的財務(wù)狀況，隨時披露出資債權(quán)的實現(xiàn)情況，供股東和公眾查閱。

實體上的立法規(guī)制建議

（一）明確可用于出資的債權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)

我國民法對債有多種分類，可分為意定之債與法定之債、特定之債和種類之債、單一之債和多數(shù)人之債、按份之債和連帶之債、簡單之債和選擇之債、主債和從債、到期之債與未到期之債、財物之債和勞務(wù)之債等等。上述之分類只是從不同角度對債所作的劃分，實際上一項債往往能同時滿足好幾種分類。在大多數(shù)情況下，出資債權(quán)應(yīng)為合同之債。合同之債的發(fā)生及其內(nèi)容均由當(dāng)事人依其自由意思而決定，這是民法貫徹意思自治的結(jié)果。法定之債如侵權(quán)行為之債、無因管理之債和不當(dāng)?shù)美畟?，因具有較強的人身屬性而不得轉(zhuǎn)讓，因此不適宜作出資。以債權(quán)出資不能違反法律及相關(guān)法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定，如《公司登記管理條例》第14條規(guī)定，股東不得以設(shè)定擔(dān)保的財產(chǎn)作價出資。至于是否有必要要求出資債權(quán)到期與否，筆者以為沒必要糾纏此類問題，此應(yīng)為公司權(quán)衡債權(quán)風(fēng)險和自身利益后的自由抉擇之事項，可交由當(dāng)事人根據(jù)自身利益去充分地意思自治，做出最佳的商業(yè)判斷。

（二）債權(quán)出資人的擔(dān)保責(zé)任

出資債權(quán)雖然具有財產(chǎn)價值，但其實現(xiàn)有賴于債務(wù)人的信用及償債能力。債權(quán)出資實質(zhì)是將債權(quán)轉(zhuǎn)讓給公司，由公司取代原債權(quán)人的地位受領(lǐng)給付。如果債務(wù)人惡意逃債或喪失清償能力，出資債權(quán)的實現(xiàn)將會落空，這會影響到公司的資本充實，損害公司和其他股東的利益。債權(quán)出資人是距離債務(wù)人最近的人，只有他最知曉債務(wù)人履行義務(wù)的能力，能對債務(wù)人是否履行做出最大程度的預(yù)見，那么當(dāng)公司受讓出資債權(quán)后，債權(quán)出資人理應(yīng)承受債權(quán)實現(xiàn)的或然性可能帶來的不利影響，也就是說法律應(yīng)在制度設(shè)計上盡量使債權(quán)出資者承受保障債權(quán)實現(xiàn)的負(fù)擔(dān)，以降低債權(quán)出資所產(chǎn)生的風(fēng)險。允許以債權(quán)出資的國家和地區(qū)均從立法上為債權(quán)出資人設(shè)定了出資擔(dān)保義務(wù)，如意大利要求債權(quán)出資人對公司的償付能力提供擔(dān)保?！栋拈T商法典》規(guī)定，出資債權(quán)之債務(wù)人未如期償還債務(wù)時，股東應(yīng)在到期后8日內(nèi)，以現(xiàn)金代替?zhèn)鶛?quán)或公司尚未獲得清償之部分債權(quán)（趙秉志，1999）。此類做法有利于保證公司資本充實不受債權(quán)實現(xiàn)不確定性的影響，值得借鑒。擔(dān)保合同應(yīng)以書面為之，至于擔(dān)保形式，物的擔(dān)?；蛉说膿?dān)保均可，之后便是擔(dān)保合同的登記、備案、公示，將信息披露在公眾之下。

（三）出資債權(quán)實現(xiàn)前出資人的股權(quán)及利益分配凍結(jié)機制

債權(quán)指向的是未來的利益，能否順利完全實現(xiàn)尚且待定，以這種未來的利益向公司出資換取公司現(xiàn)實中的股權(quán)并享受現(xiàn)實中的利益分配，其行為相當(dāng)于利益上的“透支”，于現(xiàn)物出資股東而言是不公平的，也容易誘發(fā)虛假債權(quán)出資、損害公司資本安全和其他股東利益的道德風(fēng)險，需要在對債權(quán)的財產(chǎn)價值加以利用、債權(quán)出資帶來的風(fēng)險以及公司的資本安全方面尋找一個恰當(dāng)?shù)钠胶恻c。在這方面，美國公司法提供了很好的借鑒經(jīng)驗?！睹绹鴺?biāo)準(zhǔn)商事公司法》規(guī)定，公司可以將為一個有關(guān)將來提供的勞務(wù)、利益的合同或者本票而發(fā)行的股票寄存，或者做出其他安排限制股票的轉(zhuǎn)讓，并可將股票項下就其購買價格可以獲得的利益分配計入貸方，直到提供完畢該服務(wù)、已支付本票或者收到利益。如果上述勞務(wù)未被提供、本票尚未支付或者利益尚未收到，則可以部分或全部地撤銷股票的寄存、股票轉(zhuǎn)讓的限制以及貸記的利益分配。這實際上是股東利益分配的凍結(jié)機制。借鑒到我國的債權(quán)出資上，便是在出資債權(quán)完全實現(xiàn)以前，將根據(jù)債權(quán)的實現(xiàn)情況分配給債權(quán)出資人與實現(xiàn)部分對應(yīng)的股權(quán)和利益，將未實現(xiàn)部分對應(yīng)的股權(quán)和利益暫時凍結(jié)起來，被凍結(jié)的股權(quán)不得轉(zhuǎn)讓，被凍結(jié)的利益視為對出資到位的股東的保障，如果未實現(xiàn)部分最終仍不得實現(xiàn)，將就債權(quán)出資人提供的擔(dān)保行使權(quán)利，被凍結(jié)的利益始得解凍，但須扣除因出資到位不及時給公司造成的損失。采取出資債權(quán)實現(xiàn)前凍結(jié)債權(quán)出資人的股權(quán)及待分配利益的做法，既能開放投資渠道，對債權(quán)的財產(chǎn)價值充分利用，又能兼顧公司資本安全和保護(hù)其他股東利益。

（四）債權(quán)出資人的違約責(zé)任

責(zé)任在法律的格局中占據(jù)著重要的位置，是敦促義務(wù)人履行義務(wù)的重要保障（張文顯，2001）。當(dāng)出資人以債權(quán)出資時，應(yīng)全面告知債權(quán)的真實情況，履行相應(yīng)的評估驗資程序，依法辦理將債權(quán)轉(zhuǎn)移于公司的手續(xù)并進(jìn)行公示。債權(quán)出資的完成與債權(quán)的實現(xiàn)是兩個不同的概念，債權(quán)出資人違約是指債權(quán)出資人未能按照出資約定履行債權(quán)出資義務(wù)時而對其他出資人或公司產(chǎn)生的責(zé)任，與債務(wù)人無關(guān)，不能將出資后債權(quán)未能完全實現(xiàn)界定為是債權(quán)出資人違約。前者發(fā)生在出資過程中，如果對公司和股東造成損害，債權(quán)出資人將負(fù)賠償責(zé)任；后者發(fā)生在出資完成之后，是因債權(quán)出資的時間與債權(quán)到期日不一致而產(chǎn)生，通常情況下與債務(wù)人有很大關(guān)系，如果發(fā)生可以啟動債權(quán)出資人的擔(dān)保責(zé)任和發(fā)起人、股東的資本充實連帶責(zé)任予以救濟。

（五）其它發(fā)起人和股東的資本充實連帶責(zé)任

我國《公司法》第30條和第93條都規(guī)定了股東或發(fā)起人對出資不足股東的補足出資的連帶責(zé)任，就是對公司資本充實的重視。對于債權(quán)出資而言，發(fā)起人和股東的資本充實連帶責(zé)任包括兩種情況：一是當(dāng)出資債權(quán)不能得到實現(xiàn)時，發(fā)起人或股東需承擔(dān)代繳責(zé)任；二是當(dāng)出資債權(quán)不能得到完全實現(xiàn)時，發(fā)起人或股東需承擔(dān)與債權(quán)評估價值的差額部分的填補責(zé)任。無論是代繳還是差額填補，都是發(fā)起人或股東代債權(quán)出資人履行繳付出資的義務(wù)，債權(quán)出資人須負(fù)償還義務(wù)。發(fā)起人和股東的資本充實連帶責(zé)任是一種法定責(zé)任，將會促使發(fā)起人和股東謹(jǐn)慎對待債權(quán)出資。如前所述，在將是否接受債權(quán)出資的權(quán)力下放至公司后，對股東濫用債權(quán)出資將起到一個很好的制約作用，做到既不閑置債權(quán)的財富價值，又合理的控制債權(quán)出資的范圍。

1.葛偉軍.公司資本制度和債權(quán)人保護(hù)的相關(guān)法律問題.法律出版社，2007

2.[美]羅伯特·W·漢密爾頓著.美國公司法.齊東祥翻譯.法律出版社，2008

3.傅穹.重思公司資本制度原理.法律出版社，2004

4.劉春霖.論股東知識產(chǎn)權(quán)出資中的若干法律問題.法學(xué)，2008（5）

5.費安玲等譯.意大利民法典（2004年）.中國政法大學(xué)出版社，2004

6.趙秉志.澳門五大法典：澳門商法典.中國人民大學(xué)出版社，1999

7.沈四寶譯.最新美國標(biāo)準(zhǔn)公司法.法律出版社，2006

8.張文顯.法哲學(xué)范疇研究.中國政法大學(xué)出版社，2001