清末民初奉天地區(qū)債權(quán)習(xí)慣法及其特征研究

祖 偉，楊 帆

( 遼寧大學(xué)法學(xué)院，遼寧 沈陽 110036 )

法律法規(guī)

清末民初奉天地區(qū)債權(quán)習(xí)慣法及其特征研究

祖 偉，楊 帆

( 遼寧大學(xué)法學(xué)院，遼寧 沈陽 110036 )

作為一種長期積淀而成的“法化”習(xí)慣，民事習(xí)慣法自其誕生之日起便成為中華法系的重要組成部分。從清末民初所處的特定歷史階段來看，民事習(xí)慣法，特別是債權(quán)習(xí)慣在當(dāng)時的政治、經(jīng)濟發(fā)展過程中具有異常重要的作用，至今仍具有某種借鑒意義。奉天地區(qū)的債權(quán)習(xí)慣法由借貸習(xí)慣、擔(dān)保習(xí)慣、租地習(xí)慣、租房習(xí)慣和雇傭習(xí)慣組成。不成文性、季節(jié)性、預(yù)防性和相對穩(wěn)定性，是奉天地區(qū)債權(quán)習(xí)慣法的基本特征。

清末民初；奉天地區(qū)；債權(quán)

習(xí)慣法，歷來是中華法系的重要組成部分。在中華法系綿延數(shù)千年的發(fā)展歷史中，習(xí)慣法與制定法始終是鳥之兩翼、車之兩輪，共同推動了中華法系這駕大車的前進。即便是以制定法為核心的今天，習(xí)慣法仍然在司法實踐、特別是民事司法實踐中發(fā)揮著至關(guān)重要的作用，如《合同法》將交易習(xí)慣作為判斷合同成立與否的重要標(biāo)準(zhǔn)，這實際上體現(xiàn)了當(dāng)代法對傳統(tǒng)民事習(xí)慣法在一定程度上的接納與認(rèn)可。在傳統(tǒng)的法律體系當(dāng)中，債權(quán)習(xí)慣法一直是民事法律的重頭戲。研究債權(quán)習(xí)慣法，準(zhǔn)確把握其基本特征，既可以窺探彼時民事習(xí)慣法的一般特性，又可以為解決現(xiàn)當(dāng)代債權(quán)民事糾紛提供有益的參考與借鑒，故應(yīng)對這一問題給予足夠重視。

一、清末民初民事習(xí)慣法概念的追溯及其積極作用

采風(fēng)問俗、因俗而治，是中國古代封建統(tǒng)治者維系政治統(tǒng)治、實現(xiàn)社會治理的重要手段之一。清末民初是中國社會由封建社會走入近代社會的關(guān)鍵時期。伴隨著商品經(jīng)濟的逐步發(fā)展、政治格局的風(fēng)云變幻以及家族觀念進一步強化[1]，民事習(xí)慣的“法”的作用日益突出，曾經(jīng)作為制定法補充的民事習(xí)慣法正式形成規(guī)模并成為司法裁判和民間糾紛解決的重要依據(jù)之一。特別是在清末民初政權(quán)交替，制定法無法完全發(fā)揮實質(zhì)作用的境況下，民事習(xí)慣法的積極作用更加明顯。

第一，民事習(xí)慣法的運用有力地維護了社會穩(wěn)定。清末民初，雖然伴隨著西方列強的侵入，西方文化對中國社會造成了一定程度的沖擊，但是中國傳統(tǒng)儒家倫理道德對中國社會的影響依然根深蒂固，商品經(jīng)濟的繁榮雖然摧毀了小農(nóng)經(jīng)濟的根基，但是以家庭和家族為基本單位的觀念依然深刻影響著中國人的生活。清末民初的民事習(xí)慣法繼承了傳統(tǒng)習(xí)慣法的一貫做法，依然將重點放在了調(diào)整家族關(guān)系和社會關(guān)系上，特別是關(guān)于家族繼承和鄰里互助的習(xí)慣法更是加強了家族和鄰里的團結(jié)，從而有效維護了社會穩(wěn)定。如直隸等省流行的“榮壽社”，社員大都由鄉(xiāng)間小戶組成，共出資金，當(dāng)社員父母亡故之時，由社內(nèi)資金和成員共同負(fù)擔(dān)其父母的喪葬事宜，在解決了當(dāng)事人困難的同時也增進了鄰里關(guān)系。

第二，民事習(xí)慣法的運用進一步促進了農(nóng)業(yè)的發(fā)展。清末民初，雖然傳統(tǒng)的重農(nóng)抑商觀念有了很大的改善，但農(nóng)業(yè)生產(chǎn)仍然是重中之重。從現(xiàn)存史料來看，清末民初并沒有關(guān)于農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的專門立法，無論是農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的保護，還是土地、牲畜等生產(chǎn)資料的買賣和轉(zhuǎn)讓，都遵從的是民事習(xí)慣法。此時的民事習(xí)慣法更加傾向于維護農(nóng)民的生產(chǎn)積極性，如奉天、吉林、黑龍江等地的“招佃墾荒三年不納租糧”的習(xí)慣法，這些地方由于歷史原因，地廣人稀，很多土地都處于荒廢狀態(tài)，當(dāng)?shù)卣畯奈鈦砣丝?，增加?dāng)?shù)囟愘x的角度出發(fā)，積極引導(dǎo)本省乃至外省無地、少地的農(nóng)民前來開墾荒地，并且規(guī)定三年(亦有省份規(guī)定五年)之內(nèi)無需向政府繳納稅糧。

第三，民事習(xí)慣法的運用極大地促進了商品經(jīng)濟的發(fā)展。商品經(jīng)濟發(fā)展至清末民初已經(jīng)頗具規(guī)模，晚清政府和民國初年的主政者雖然也曾多次試圖對經(jīng)濟活動進行專門立法，但囿于彼時的政治和社會環(huán)境并未成功。故這一時期的經(jīng)濟往來、債權(quán)買賣基本上都是借助于民事習(xí)慣法來調(diào)整。民事習(xí)慣法在經(jīng)濟活動中的運用，一方面彌補了制定法的缺位和不足，另一方面也規(guī)范了經(jīng)濟活動秩序，促進了商品經(jīng)濟的發(fā)展與繁榮。

第四，民事習(xí)慣法的運用維護了生態(tài)安全。中國古代社會自春秋戰(zhàn)國時期的墨家學(xué)派起，便已有了保護自然環(huán)境和維護生態(tài)安全的意識。這種意識經(jīng)過近兩千年的發(fā)展演化，至清末民初時已經(jīng)逐步演化為保護自然的一種自覺性。如安徽徽州等地于嘉慶二十五年成立的護林鄉(xiāng)約會以及制定的有關(guān)護林的習(xí)慣法，對亂砍亂伐、放火焚燒等危害自然生態(tài)安全的行為進行處罰，同時通過縣官之手將該約定上升為在本縣轄區(qū)內(nèi)具有普遍效力和強制效力的規(guī)范，從而有效保護了當(dāng)?shù)氐纳鷳B(tài)安全[2]。

二、民事習(xí)慣法在當(dāng)代民事立法中的合理定位

作為一種長期積淀而成的“法化”習(xí)慣，習(xí)慣法自其誕生之日起便成為中華法系的重要組成部分。無論是在維系傳統(tǒng)的社會關(guān)系、家族關(guān)系、人文關(guān)系上，還是在積淀民族共同信仰和強化民族認(rèn)同感上，習(xí)慣法都發(fā)揮著極其重要的作用。在我國古代社會，成文的民事法律并不發(fā)達，一般情況下的民事糾紛往往都在家族內(nèi)部得以消化，在此過程中主要依據(jù)的就是民事習(xí)慣法。清末變法修律之時，主持者將“求最適于中國民情之法則”明確作為變法修律的四條立法指導(dǎo)思想之一，足以證明了傳統(tǒng)民事習(xí)慣法在中國近代法律中的重要影響力。然而，新中國成立后，民事習(xí)慣作為一種法律淵源開始遭受質(zhì)疑，這就直接導(dǎo)致了當(dāng)代幾次民事立法，都未能在法律中明確民事習(xí)慣的法律地位，這顯然不符合法的繼受原則和基本國情。

存在即合理。傳統(tǒng)民事習(xí)慣法之所以在中國古代傳統(tǒng)法律制度中存在千年并在維護家族秩序、社會秩序和政治秩序中發(fā)揮關(guān)鍵性作用，必然有其存在的合理性。因此，在今后的立法過程中，必須充分考慮到民事習(xí)慣的法源性地位，真正使民事習(xí)慣為當(dāng)代法律制度所用。這其中便涉及民事習(xí)慣法的合理定位問題。在當(dāng)代立法、特別是當(dāng)代民事立法當(dāng)中，應(yīng)當(dāng)將民事習(xí)慣法作為當(dāng)代中國法的重要淵源。

其一，接納民事習(xí)慣法，符合民法的基本發(fā)展規(guī)律。從習(xí)慣到習(xí)慣法再到成文法，是所有法律最基本的發(fā)展規(guī)律[3]。誠然，當(dāng)代中國屬于成文法國家，但其中的法律條文在成為被認(rèn)可的成文法之前，首先是一種習(xí)慣法。由習(xí)慣法到成文法是一個循序漸進的過程，任何成文法的制定都必須以習(xí)慣法為基礎(chǔ)?？v觀當(dāng)今社會，幾乎所有國家的立法都或多或少地繼承了本國過去的制定法和民事習(xí)慣，這既保持了法律的連貫性，又充分尊重了法律的發(fā)展規(guī)律。

其二，接納民事習(xí)慣法，有助于實現(xiàn)民事習(xí)慣與民法典的準(zhǔn)確銜接。作為一種特殊的歷史記憶，民事習(xí)慣往往直接或間接制約著人們的思想和行動。人們在認(rèn)識制定法、接受制定法和執(zhí)行制定法的過程中，總會不自覺地將其與民事習(xí)慣相比對。如果制定法與民事習(xí)慣在某種程度上高度吻合，那么人們就更容易認(rèn)可和執(zhí)行制定法；反之，如果制定法與民事習(xí)慣存在差異甚至背道而馳，那么人們便會質(zhì)疑立法者在立法的過程中是否真正考慮了本國實際。民事習(xí)慣所具有的民事性、民族性、穩(wěn)定性、廣泛性、地域性和規(guī)范性等特點，足以表明民法典與民事習(xí)慣之間的密切關(guān)系，由此決定了民事習(xí)慣理應(yīng)成為民事判決的依據(jù)，民事立法理應(yīng)承認(rèn)民事習(xí)慣的淵源地位[4]。

其三，接納民事習(xí)慣法，有助于維護中國法的統(tǒng)一性和系統(tǒng)性，同時也有助于依法治國的全面推進。在當(dāng)代社會，民事習(xí)慣法并未消失，而是“以更為隱蔽或變異的形態(tài)出現(xiàn)在城市中”[5]。民事習(xí)慣法在中國有著兩千余年的發(fā)展歷史，在調(diào)整社會關(guān)系的過程中深深影響著中國人思想意識，將民事習(xí)慣法納入當(dāng)代民事立法之中，可以增強法律的可接受性和可操作性。對于建設(shè)中國語境下的以善為主導(dǎo)的法治社會而言，在民事立法中接納民事習(xí)慣法，既能使人民群眾在感情上實現(xiàn)對民事立法的認(rèn)同，從而引導(dǎo)其自覺守法，實現(xiàn)民事立法的社會效益，又能將習(xí)慣法內(nèi)化為人民群眾內(nèi)心對于自由、秩序、友愛等傳統(tǒng)文化的信仰和追求，從而更好地保留民族記憶，實現(xiàn)法治中國建設(shè)的全面性[6]。

三、清末民初奉天地區(qū)債權(quán)習(xí)慣的主要內(nèi)容及特征分析

從清末民初所處的特定歷史階段來看，民事習(xí)慣法，特別是債權(quán)習(xí)慣，在當(dāng)時的政治、經(jīng)濟發(fā)展過程中具有異常重要的作用，其不僅內(nèi)容豐富，而且表現(xiàn)出明顯異于一般民事習(xí)慣的幾個特征。

(一)清末民初奉天地區(qū)債權(quán)習(xí)慣的主要內(nèi)容

根據(jù)《民事習(xí)慣調(diào)查報告錄》中“奉天地區(qū)關(guān)于債權(quán)習(xí)慣之報告”所載，奉天地區(qū)的債權(quán)習(xí)慣主要有：

第一，借貸習(xí)慣。借貸的標(biāo)的主要有糧食、金錢等。其習(xí)慣主要體現(xiàn)在因時間的長短而計算利息多少或有無。如在蒙邊地區(qū)，有“抬糧習(xí)慣”，即到期還糧時加息返還。其“息”可以是本標(biāo)的糧食，也可以是金錢。如，要還糧食，借糧一石要還一石五斗或一石六斗；若還錢，則每斗一元還一元五角或一元六角，那么一石要達到大洋十五元或十六元。這是指借貸期限到期了，加糧或加息還貸，其期限一般以十個月為限。如果到期未還，則另行加息?？梢姡@種加息辦法，超過了當(dāng)時規(guī)定的三分利息。在借錢方面，有“摘錢不過月，過月有利息”習(xí)慣。在奉天地區(qū)的錦縣地區(qū)，民間將借錢稱為“摘錢”，此類金錢借貸多發(fā)生在親屬、鄰里或熟人之間，一般數(shù)額較小，雙方也不需要寫立借條，完全憑多年的交往與感情，彼此互相信任。但是，欠債還錢，彼此之間形成一個不成文的規(guī)則，即所借之錢一般于本月歸還，否則，過月收取利息，盡管沒有憑據(jù)，借錢方都予以承認(rèn)。

第二，擔(dān)保習(xí)慣。在奉天地區(qū)的許多地方，民間貸款都有由商號擔(dān)保償還的習(xí)慣。商號出具存款憑條，到期后，債權(quán)人就可以憑條支?。换蛘呱烫栆圆粍赢a(chǎn)物權(quán)擔(dān)保償還。

第三，租地習(xí)慣。一方面，關(guān)于租金，有定租、死租、活租、押租、上期租、下期租等習(xí)慣。定租，是指訂立租地契約時，明確每年繳納糧租若干石。死租，是指訂立租地契約時，雙方當(dāng)事人預(yù)約一定的數(shù)目，其租額不因年成豐歉而有所增減?；钭猓侵赣喠⒆獾仄跫s時，雙方當(dāng)事人預(yù)約一定的分配標(biāo)準(zhǔn)，其租額隨著年成的豐歉而有所增減，即按成分糧，一般采取三七開或二八開等。押租，是指地主將土地租給佃戶時，為了防止佃戶惡意短欠，確保其按期履約，雙方在租地契約外，另訂押租契約，佃戶繳納一定的現(xiàn)款，當(dāng)租期到來，佃戶短納租糧時，地主按照時價，從押租現(xiàn)款中劃抵。奉天地區(qū)很多地區(qū)是滿族聚居地，漢民和旗人在繳納租金時間方面有區(qū)別，分上期租與下期租，上期租是租種漢民土地，口頭約定，于本年舊歷十月初一交納租金；下期租是租種旗人土地，寫立字據(jù)，秋收后交納租金。

第四，租房習(xí)慣。租房分為租民房、租商用房。其習(xí)慣多在租金繳納時間和維修兩個方面。租民房，其租金交納一般以半年為限，交納的時間在每年的二月或八月，即使僅租住一個月，也須交納半年的房租。商家租房商用，一有“爛渣習(xí)慣”，即契約寫明債權(quán)時間(十年或二十年)及年納租金外，租戶要交納爛渣租金一千元，即每年爛去一百元，十年(或二十年)爛盡，租期屆滿，爛渣金不退。二是租商用房的維修問題，民間也形成不成文的規(guī)則，即大修歸房東，小修歸住戶。

第五，雇傭習(xí)慣。雇傭分為地主雇人種地、雇人御車、雜役等。雇人種地有“鎊青”習(xí)慣，分為鎊內(nèi)青和鎊外青。鎊內(nèi)青無工價，地主供給食用，秋成平分糧食；鎊外青，種地費用受雇者自理，秋成按一定比例分糧，比例由雙方商定，有三七、四六、五五等，一般受雇者拿大頭。

(二)清末民初奉天地區(qū)債權(quán)習(xí)慣的基本特征

作為清末民初時期東北地區(qū)的政治、經(jīng)濟和文化中心，奉天地區(qū)的不動產(chǎn)租賃習(xí)慣法具有很強的代表性，它在東北地區(qū)不動產(chǎn)租賃習(xí)慣法共性特征的基礎(chǔ)上，廣泛吸收各地不動產(chǎn)租賃法的優(yōu)勢，呈現(xiàn)出其獨有特點。

其一，習(xí)慣的不成文性。習(xí)慣屬于不成文的法。沈宗靈先生認(rèn)為，具有法律效力，且被國家認(rèn)可的不成文法，也可稱習(xí)慣法[7]。這些習(xí)慣之所以具有法的一般特征，是因為當(dāng)雙方就借糧、借錢、租房、租地等形成債務(wù)債權(quán)糾紛時，糾紛的解決往往遵循當(dāng)?shù)氐牧?xí)慣，這些習(xí)慣雙方均認(rèn)可，便于糾紛的和諧解決。這些習(xí)慣雖沒有具體的文本形式，但卻在社會生活中廣為流傳，指引人們從事生產(chǎn)生活活動。如錦縣地方審判廳推事朱應(yīng)中報告的“張韓氏訴張海潤債務(wù)案”，張海潤摘錢過月，承認(rèn)償還利息。從張海潤的“承認(rèn)”來看，張韓氏與張海潤雙方?jīng)]有訂立書面契約，只是口頭約定，有借錢行為，借方依照當(dāng)?shù)亓?xí)慣，予以承認(rèn)。因而，正如有學(xué)者指出的那樣，習(xí)慣法也有地域性特征[8]。

其二，習(xí)慣的相對穩(wěn)定性。“習(xí)慣法的頑強生命力表現(xiàn)在，即便其所屬地域為外族統(tǒng)治，而且后者時時注意以其更高明的法律對其進行不懈改造、同化的情況下，習(xí)慣法的基本原則和精神仍然不為所動?！盵9]這充分表明了習(xí)慣法頑強的生命力。習(xí)慣法本身是人類生活經(jīng)驗的累積，是一種理性選擇的結(jié)果，經(jīng)過了一個漫長的形成過程。它的適用范圍隨著時間的推移一點點擴大，貼近生活，一旦被社會成員所認(rèn)可，就會生生不息地延續(xù)下來。它是一種被人們發(fā)自內(nèi)心接受的法，因此具有較強的生命力，能夠穩(wěn)定地存在于某一地區(qū)。民間遇有此類糾紛，大多適用此習(xí)慣，很少有人提出反對意見。這是因為，奉天地區(qū)的習(xí)慣并不是一下子形成的，它是經(jīng)過一代又一代人的繼承，逐漸深入人心，使其成為人們生活中的一部分。由此可見，奉天地區(qū)債權(quán)習(xí)慣法具有相當(dāng)大的穩(wěn)定性。

其三，習(xí)慣以口頭契約居多。奉天地區(qū)的人們，除商家租房營業(yè)、以商號做擔(dān)保、租種旗人土地訂立書面契約外，其他的諸如摘錢、租種漢人土地、雇傭、鎊青等多采取口頭形式。究其原因，是鄉(xiāng)民鄰里居住，不免禮尚往來，彼此之間形成了一定的誠信關(guān)系，加之有約定俗成的習(xí)慣約束，一旦違“約”，不守誠信，則會受到超乎法律規(guī)則的懲罰，甚至影響到其正常的生產(chǎn)生活；有些是臨時性的，如雇人種地、雇人拉車等，往往不需要也沒必要采用繁瑣的書面形式。這種現(xiàn)象也受到諸如生產(chǎn)方式、地理環(huán)境、風(fēng)俗習(xí)慣等因素的影響。

其四，習(xí)慣的預(yù)防性較強，倫理性較弱。從奉天地區(qū)的指地借款習(xí)慣、商號圖書擔(dān)保習(xí)慣、押租習(xí)慣、爛渣習(xí)慣等等來看，人們特別注重債權(quán)能夠如約實現(xiàn)，這些習(xí)慣或者規(guī)則的形成，體現(xiàn)了當(dāng)時奉天地區(qū)的人們較強的預(yù)防意識。同時，在我國，習(xí)慣法的倫理色彩比較明顯，習(xí)慣法作為人們的行為規(guī)范要求人們的行為符合社會倫理的要求，這種倫理要求不僅體現(xiàn)在家庭內(nèi)部，也體現(xiàn)在家族內(nèi)部。與國家法不同，習(xí)慣法更偏向于對人主觀世界的調(diào)整，使人們的行為符合倫理綱常、公序良俗的要求。而奉天地區(qū)的債權(quán)習(xí)慣卻沒有體現(xiàn)出明顯的倫理特征。

其五，習(xí)慣具有季節(jié)性。奉天地區(qū)的債權(quán)習(xí)慣法受多種因素影響，其內(nèi)容除部分商業(yè)外，多以農(nóng)業(yè)為主，農(nóng)業(yè)與季節(jié)聯(lián)系緊密，其多數(shù)習(xí)慣反映了較強的季節(jié)性特征。如摘錢是否過月與利息的關(guān)系、掛鋤時租地習(xí)慣、租房二八月繳納房租等，這些都跟農(nóng)業(yè)掛鉤，目的是不影響收取土地房屋后的耕種和居住。

當(dāng)然，有些習(xí)慣是良善之習(xí)慣，如東豐縣承審員孫拱宸認(rèn)為，賃、貸、借等行為，采取押租形式，收取利息，是理所應(yīng)當(dāng)?shù)?，“惟揆之使用金錢比出相當(dāng)利息之義，亦屬當(dāng)然，是為善良之習(xí)慣?！盵10]也有些習(xí)慣并非良善，如蒙邊“抬糧加息”習(xí)慣，利息綦重，導(dǎo)致富者欺壓貧者；“上期租”習(xí)慣，對地主很是便利，但是對于租戶，則耗材耗力，損失頗多。也有些習(xí)慣，不遵循季節(jié)性和自然性，導(dǎo)致糾紛，如旗人的“下期租”習(xí)慣，與“上期租”相比，秋后收租，會因年成不好而拖欠租金，多生糾葛。這些習(xí)慣對今天法治文化的作用，需要認(rèn)真對待、辨析。

[1]眭鴻鳴.清末民初民俗習(xí)慣的社會角色及法律地位[J].法律科學(xué)，2011(4)：188.

[2]馬珺.清末民初社會轉(zhuǎn)型期習(xí)慣法的積極社會效果[J].史學(xué)月刊，2012(12)：126.

[3]楊帆，史家偉.法典化：中國民法臻于完善的必經(jīng)之路[J].遼寧行政學(xué)院學(xué)報，2014(10)：75.

[4]鄭定，春楊.民事習(xí)慣及其法律意義[J].南京大學(xué)法律評論，2005(1)：86.

[5]厲盡國.法治視野中的習(xí)慣法[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2010：123.

[6]張巖濤.習(xí)慣法概念的追溯性推演[J].民族論壇，2014(11)：10.

[7]沈宗靈．法學(xué)基礎(chǔ)理論[M]．北京：北京大學(xué)出版社，1988：56.

[8]劉藝工．中國少數(shù)民族習(xí)慣法的特點[J]．蘭州大學(xué)學(xué)報，2004(1)：110.

[9]李可．習(xí)慣法——一個重在發(fā)生的制度性事實[M]．武漢：中南大學(xué)出版社，2005：76.

[10]前南京國民政府司法行政部編．民事習(xí)慣調(diào)查報告錄[M]．北京：中國政法大學(xué)出版社，2000：443.

(責(zé)任編輯：付元紅)

Customary Law and Its Characteristics of Fengtian Province at the End of the Qing Dynasty

ZU Wei，YANG Fan

(Liaoning University，Shenyang，Liaoning 110031，China)

As a kind of long-term accumulation of the"law", the civil customary law from the date of its birth has become an important part of the Chinese legal system. From the end of the Qing Dynasty in the specific historical stage, civil customary law, especially debt used to prevailing political and economic development has very important role, still have some reference significance. The customary law of creditor's rights in Fengtian region composed of borrowing habits, habits, habits, housing lease guarantee employment habits and habits. Unwritten, seasonal, preventive and relative stability, is the basic characteristic of creditor's rights customary law of Fengtian province.

late Qing dynasty；Fengtian province；rental

2015-11-05

遼寧省社會科學(xué)規(guī)劃課題的階段性研究成果(L12DFX019)

祖?zhèn)?1964-)，女，遼寧錦州人，副教授，博士，研究方向為法律史、法律文化。

D909

A

1671-4385(2015)06-0065-05