對我國民事案件真實保障的歷史分析

杜若英

（北京大學 北京 102206）

對我國民事案件真實保障的歷史分析

杜若英

（北京大學 北京 102206）

如果要保障民事糾紛得到正當?shù)慕鉀Q，一國民事訴訟就需要建立一套保障案件真實的制度。對此，我國民事訴訟也不例外。從我國民事訴訟法歷史沿革的角度看，蘇俄和民國時期的案件真實保障制度直接或者間接地影響著我國民事訴訟法的發(fā)展。目前我國的民事訴訟法改革應當面對這兩者的影響，注意兩者的區(qū)別，避免兩者的混用，并結合我國民事權利實現(xiàn)特點，構建一套可以確保當事人權利實現(xiàn)穩(wěn)定的案件真實保障制度。

民事案件；案件真實；證明標準；辯論原則；證明責任；推定

一、問題的提出

在我國，對同一案件事實提出相反的證據(jù)，法院可以依據(jù)最高人民法院《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱《證據(jù)規(guī)定》）第77條關于證明力的一般原則對證明力進行判斷，也可以依據(jù)第64條規(guī)定的法官職業(yè)道德、邏輯推理和日常生活經(jīng)驗進行判斷，還可以依據(jù)第73條規(guī)定的案件情況進行判斷[1]，這樣的立法規(guī)定所遇到的一個難題是，如果上述三個條文分別得出了證明力大小不同的結果，我國法院究竟應該適用哪一條規(guī)定認定案件事實？實際上，對這一難題的回答，則直接取決于以下問題，即我國以何種案件真實作為保障案件真實的目標？此外，對于需要發(fā)現(xiàn)真實的案件，依據(jù)我國《民事訴訟法》（2012年修正）（以下簡稱民訴法）第7條，我國法院有權不受原審判決拘束根據(jù)法律和查明的事實對案件進行判斷[2]。那么，在審理過程中，法院在什么范圍內(nèi)可依據(jù)《民訴法》第7條主動調(diào)查案件事實，當事人又在什么范圍內(nèi)可依據(jù)《民訴法》第7條啟動法院對事實的調(diào)查？也就是說，在我國，法院與當事人應如何負責案件真實的保障？最后，如果爭議事實陷入不清，我國法院在依據(jù)《民訴法》第64條第1款讓當事人負擔舉證責任時，仍需要解釋當事人是否因客觀原因未能提出證據(jù)[3]。而且，即使在當事人雙方均不申請鑒定而導致事實不清的情況下，我國法院仍得以《民訴法》第64條第2款主動調(diào)查證據(jù)，解決事實不清的問題[4]。這樣的做法不僅產(chǎn)生疑問，即爭議事實陷入不清，究竟是當事人的風險承擔，還是法院未盡調(diào)查事實義務？或問，我國應如何處理案件真實無法發(fā)現(xiàn)的情形？上述問題可以概括為一個基本的問題，我國民事訴訟應如何保障民事案件的真實？

為了闡明上述問題，本文認為，我國必須首先面對兩種民訴理論和制度對我國民訴法的影響，即蘇俄和民國時期的民事訴訟理論和制度。之所以要面對兩者有以下原因：第一，蘇俄模式曾是我國民訴法構建所借鑒的對象之一，時至今日，我國民事訴訟法依然受到這種模式的影響[5]。第二，民國民事訴訟通過臺灣地區(qū)民事訴訟理論和制度對我國民事訴訟法學研究亦產(chǎn)生著重大影響[6]。第三，我國民事訴訟在構建完備的民事案件真實保障制度的過程中，如不將兩者加以區(qū)分或者混用兩者，會導致我國民訴缺乏可預見性。第四，蘇俄和民國時期的民事訴訟都需要通過案件真實的保障確保當事人民事權利實現(xiàn)的穩(wěn)定性，也就是說，兩種民訴都需要解決相同的問題，具有可比性。

本文以1923年通過的 《俄羅斯蘇維埃聯(lián)邦社會主義共和國民事訴訟法典》（張文蘊譯版）和1930年中華民國國民政府頒布的《民事訴訟法》（郭衛(wèi)勘校版）為基礎[7]，首先嘗試闡明蘇俄和民國時期案件真實的保障目標，其次對那時保障案件真實的權責分配問題進行闡述和比較，再次對兩者如何處理案件真實無法發(fā)現(xiàn)的情形進行闡述和比較。在此基礎上，最后指出我國在上述三方面應予完善的必要和途徑。

二、蘇俄與民國案件真實的保障目標

（一）蘇俄與民國案件真實保障目標的內(nèi)容。

面對當事人的民事權利糾紛，無論是蘇俄還是民國都要面對真實與權利的相互關系這一基本問題。在此，尤為重要的問題是，法官適用民事法律的基礎是什么？在蘇俄學界看來，只有法官核查每一個要件事實是否已經(jīng)齊備并且真實的基礎上，才可以適用法律解決民事權利糾紛[8]。這種認識來自于辯證唯物主義[9]?；谵q證唯物主義，蘇俄學界權威的觀點認為雖然法院對案件真實的調(diào)查并不像在自然科學中的發(fā)現(xiàn)真實一樣，但是，只要法院的確認是窮盡現(xiàn)有條件的結果，或所確認的案件真實無法被懷疑，法院就已滿足了社會對法院判決的信任，從而保障了案件真實的客觀和絕對，協(xié)調(diào)了法院判決與真實之間的關系[10]。蘇俄學者進一步認為如果法院和審判員向著事實的本質(zhì)、特性不斷探索，是一定可以完成這種全面負責任務的[11]。也正是在此基礎上，蘇俄的民事訴訟與刑事訴訟在追求案件真實上是無區(qū)別的[12]。

面對同樣的問題，民國民訴學者認為國家干預民事的利益爭議需要當事人主張的事實符合法律事實，并由法官判斷當事人主張的事實是否真實[13]。民國學者曾言：“蓋證明者系當事人提出證據(jù)使法院可以確信其主張之事實為真正之行為”[14]。“民事訴訟上之證據(jù)……僅可如歷史上之證據(jù)使得依普通之經(jīng)驗主觀信為真實而已?！狈ü傩琛皬姽獭钡卮_信事實已經(jīng)顯明的，被稱為證明；法官只需“薄弱”地確信事實已經(jīng)顯明的被稱為釋明[15]。證明與釋明雖然用詞不同，但并非實質(zhì)上的差異，只是程度上的不同而已。可見，民國學者認為，對于事實的認定只是一種法官主觀上可以信賴的真實。正是在信賴的意義上，法官的心證才有強弱之分。

（二）蘇俄與民國案件真實保障目標的形成。

案件真實形成有兩種基本的途徑，一種是依據(jù)法定條文判斷案件證明是否成功，這種方法被稱為法定證明或者形式證明；另一種方法是依據(jù)法官對個案的判斷確定案件證明是否成功，這種方法也被稱為自由心證或者內(nèi)心確信。無論是蘇俄還是民國都采取自由心證的方式形成案件真實，也就是將確定案件真實的權力賦予法官，讓法官在每一個案件中自己決定案件的真實，即所謂形成心證[16]。雖然兩者在與法定證明比較時具有此相同點，但是兩者對如何形成心證的回答卻是皆然不同的，這體現(xiàn)在兩個方面，即證明方法與證明標準。所謂證明方法問題，就是指法官憑借什么方法確定證明成功？所謂證明標準問題，即法官何時可以確定證明成功？

針對方法問題，蘇俄學者認為，為了保障法官對案件毫無錯誤的認定，法官需要利用真正的科學方法，才能獲得確信[17]。也就是說，科學的方法會對訴訟中的證明產(chǎn)生全面幫助的作用[18]。例如，法官可以利用如X光技術、光譜分析、指紋鑒定等最新科學技術，查證案件真實[19]。另外，對于蘇俄學者來說凡是能夠調(diào)查案件真實的手段都是證明方法，因此，雖然當事人陳述和物證未被蘇俄民訴法規(guī)定，但是兩者也可以作為證明案件事實的證據(jù)[20]。面對相同的問題，在民國學者看來，法官可以依據(jù)自身的感知在每一個案件中發(fā)現(xiàn)可以信賴的真實，并以說理的方式論證自己信賴當事人事實主張的理由[21]。在審理中，必須采用法定的證明方法對案件真實進行認定。

針對標準問題，蘇俄學者認為，如果法官親自使用正確的方法得到能與客觀事實相符的結論，則可以認定證明成功。或者說，“蘇維埃的審判員在調(diào)查和判斷證據(jù)的過程中應當遵守唯一證據(jù)的標準——即作為客觀存在的事實在人們意識中一種反映形式的內(nèi)心確信——行事”[22]。同樣是證明標準問題，民國學者認為，一般社會生活經(jīng)驗中相互信任的標準就是法官形成強固確信的標準。這也是為什么民國學者非常強調(diào)以經(jīng)驗法則（也稱經(jīng)驗定則，即各領域恒定的經(jīng)驗）作為法官判斷證明成功與否的標準之一。那時的學者曾言：“惟法院于事實之真?zhèn)?，雖有判斷之自由，然非漫無標準，即其判斷必依經(jīng)驗法則而為之?！盵23]法官不必以數(shù)理推理至無相反的可能存在才可信任當事人主張的事實。

（三）兩種案件真實保障目標的比較。

由上可以發(fā)現(xiàn)，蘇俄與民國的兩種理論認識存在如下區(qū)別：第一，在以何種真實作為法官確認案件的目標方面，蘇俄重視案件真實的客觀性，而民國重視案件真實的主體性。也就是說，案件事實在蘇俄被認為是真實的時候，蘇俄的法官要保障社會中的任何人能夠無懷疑地認為案件事實是真實的。但是，同一案件事實在民國被認為是真實的時候，即使存在關于案件事實真?zhèn)蔚膽岩?，只要法官能回應這些懷疑且闡述信任的理由，那么，法官就可以信賴當事人的主張是真實的。第二，在如何形成所保障的目標方面，蘇俄的法官采用科學式認知方法自由地采用證據(jù)，在案件事實與客觀真實相符時，認定證明成功。民國法官僅能使用法定證據(jù)以符合個人邏輯規(guī)則、經(jīng)驗法則和自然規(guī)律的認知方法，在法官對當事人的主張全面信賴時，認定證明成功。

三、蘇俄與民國案件真實保障的權責分配

（一）蘇俄對案件真實保障的權責分配。

基于前述關于案件真實客觀性的認識，蘇俄民訴法要求訴訟機關（審判機關和檢察機關）應窮盡一切手段調(diào)查案件真實。起訴的目的就在于啟動法院能動的審判活動[24]。案件真實是正確裁判的前提，發(fā)現(xiàn)案件真實是訴訟機關的任務?！短K俄民訴法》第5條第1句規(guī)定：“法院應盡一切方法查明訴訟當事人的真實權利及相互關系，不受已提出之釋明及資料的限制；而以訊問當事人的方法，究明為解決案件的真實情況，并用證據(jù)認證之；對于向法院提起訴訟之勞動者，應為積極之協(xié)助以達到保護其權利及法益之目的，并使其不因不明法律，文化落后或者類似之情況而蒙受損害。”同時，根據(jù)同法第118條第2句和第3句，對于當事人主張的事實，法院可以無條件地依職權收集證據(jù)，并要求當事人補充證明不充分的證據(jù)。另外，蘇俄的檢察機關同樣負有發(fā)現(xiàn)真實的義務，其可以監(jiān)督案件的審判結果[25]。

與此相適應，蘇俄民訴法也要求當事人各方要積極主動地參與案件真實的調(diào)查。除當事人要協(xié)助法院發(fā)現(xiàn)案件的真實之外，還表現(xiàn)為以下兩個方面：首先，當事人自己要積極發(fā)現(xiàn)案件的真實，這一點《蘇俄民訴法》第118條第1句明確要求，當事人就自己提出的請求原因和答辯基礎負證明義務。其次，當事人要對案件過程中的一切問題說明意見和理由。這三方面內(nèi)容在蘇俄模式下，被稱為辯論原則，當事人只有在這三方面都積極主動地參與，才是與客觀真實發(fā)現(xiàn)相調(diào)和的辯論原則[26]。

（二）民國對案件真實保障的權責分配。

對于由誰負責案件真實這一問題，民國民訴法認為應由當事人負責，即當事人負責主張事實、提出證據(jù)，其主張可以限制法院的職權調(diào)查。這樣的原則被稱為辯論主義，其基礎在于民法上私法自治原則。在民法中，當事人有處分自己權利的自由，所以在民訴中，當事人也應當對自己權利的爭議及所依據(jù)的事實有處分的自由。享有這份自由的另一面，則意味著當事人自己負責，即對實體權利的主張和對該主張所依據(jù)的事實負責。在此前提下，當事人可向法院主張事實并聲明證明方法由法院調(diào)查，法官必要時依職權調(diào)查證據(jù)[27]。另外，法院只在特定情形下不以當事人主張的事實為限，例如在案件涉及公益時，法院自己調(diào)查本案事實，并可不待當事人聲明即依職權調(diào)查證據(jù)[28]。不過，法院依職權調(diào)查證據(jù)的結果要給予當事人對此結果進行陳述的機會，從而可以與民國民訴中采用的辯論主義原則相協(xié)調(diào)[29]。

（三）對兩種權責分配基本原則的比較。

在對案件真實發(fā)現(xiàn)的權責分配方面，蘇俄與民國有以下不同：在蘇俄，法院、檢察機關都負有發(fā)現(xiàn)案件真實的義務，有權監(jiān)督民事案件，同時，當事人也負有發(fā)現(xiàn)真實和協(xié)助法院調(diào)查事實的義務；在民國，當事人并無協(xié)助法院發(fā)現(xiàn)真實的義務，法院除特定情形外無需依職權調(diào)查案件事實，而且也不存在檢察機關對確定判決進行監(jiān)督的制度。由此可以總結：蘇俄民訴，以案件真實的客觀性為核心，構建了一套以法院依職權調(diào)查和以當事人對所有問題主動辯論相結合的權責混合式案件真實保障原則。在蘇俄，當事人辯論和法院依職權調(diào)查之間并無主次之分，當事人和法院都要在案件真實發(fā)現(xiàn)過程中保持積極性，而民國民訴，以案件真實的主觀性為核心，構建了一套以當事人負責主張事實、提出證據(jù)為主與以法院職權調(diào)查權為輔的權責分層式案件真實保障原則。在民國，辯論主義和職權探知有主次之分，一方面以保障當事人的主動性為原則，另一方面，在法院保持被動性的前提下，保障法院有限的主動性。

四、蘇俄與民國對案件真實無法發(fā)現(xiàn)的保障

前述基本原則從由誰確保證明成功的角度對案件真實進行了保障，證明責任問題和推定則從如何承受證明失敗的角度對案件真實進行保障。無論是蘇俄還是民國都無法否認案件事實不清的存在[30]。針對這種情形，證明責任制度為法院提供了一種在事實不清時進行判決的方法，而推定則會通過改變證明對象的范圍，影響證明責任的適用。一國推定制度的范圍越寬，案件真實需要證明的范圍就越窄，證明責任適用的范圍也就越窄。

（一）蘇俄與民國的證明責任制度。

以現(xiàn)在的觀點看，在蘇俄，并沒有客觀證明責任的理論，因為，在蘇俄，證明責任并不是一種風險的負擔，而是一種義務的承擔。蘇俄學者認為，當事人的證明責任，是指當事人必須證明其主張的義務[31]。而這種義務的分配規(guī)則分為三步：第一，當事人首先要在起訴時提出證據(jù)?！短K俄民訴法》第76條要求原告在起訴狀中載明證據(jù)[32]。同樣，被告也要就反駁起訴的事實提供證明[33]。第二，法院也要承擔證明責任[34]。法院不能因為一方當事人沒有證明案件真實就駁回其訴訟請求[35]。在當事人窮盡證明方法又不足以發(fā)現(xiàn)案件真實的情況下，法院依職權進行調(diào)查[36]。第三，只有當包括法院在內(nèi)的所有訴訟主體都無法查明事實的時候，才讓主張權利的當事人承擔主張失敗的后果，讓反駁權利主張的當事人承擔反駁失敗的后果，而且這種證明責任是可以在證明過程中多次轉(zhuǎn)移的，而判斷是否轉(zhuǎn)移的確立是由法院根據(jù)審理情況決定的[37]。

在民國民訴中，證明責任是一種訴訟風險，其作用為，克服事實不清情況下法院必須作出判決的難題。而且，證明責任的分配規(guī)則以實體法的規(guī)定為內(nèi)容，訴訟法中只有形式上的分配規(guī)則[38]。也就是說，以誰從事實主張成立中獲利，誰承擔舉證風險為原則，也就是客觀的證明責任分配規(guī)則[39]。這種證明責任不會因為主張與反駁的變化而變化。

通過關于證明責任問題的比較，可以發(fā)現(xiàn)一個重要的區(qū)別：在蘇俄，證明責任并非風險負擔而是義務承擔，只有在客觀上無法發(fā)現(xiàn)案件真實，法院才能讓當事人承擔敗訴風險，而且這種風險的承擔會根據(jù)證明過程的實際情況不斷發(fā)生變換，簡言之，蘇俄民訴保障事實不清的客觀性。與蘇俄不同，民國證明責任并不因主張與反駁發(fā)生轉(zhuǎn)換，事實不清的出現(xiàn)也不以法院依職權調(diào)查事實為條件，如果事實不清，法院只需根據(jù)已經(jīng)確定的證明風險分配規(guī)則對民事權利爭議進行判決即可。也就是說，民國民訴保障的是事實不清的可預見性。

（二）蘇俄與民國的推定制度。

如果要全面考察證明對象，可以從兩個角度，一方面，可以從需要證明的角度看，另一方面可以從不需要證明的角度看，也就是免證的事實。推定制度作為免證的事實與證明責任問題關系密切。一旦案件事實被推定，無論證明責任作為一種義務還是一種風險，都會得以減輕。

由于對案件真實客觀性的要求，推定在蘇俄民訴法中的內(nèi)容如下：蘇俄的法律推定不包括法律擬制（不可推翻的推定）。因為法律擬制只能保障形式真實，無法保證客觀真實。蘇俄民訴不允許不可推翻的推定，任何推定應都是可以推翻的[40]。因此，推定只有在與客觀真實保持一致時才被作為免證事實。與此相反，在民國民訴中，法律擬制（不可推翻的推定）可以作為免證的事實。例如，即使胎兒尚未出生，為了保護其利益，也視為出生[41]。

之所以存在上述區(qū)別的原因在于：在蘇俄，推定的設置只是為了法院審判的便利，因為，如果沒有相反的證據(jù)，推定就視為客觀真實，法院不必再調(diào)查案件真實，從而減輕法院負擔的案件真實調(diào)查義務。但是，只要推定阻礙客觀真實，換言之，只要被推定的事實有相反的證據(jù)，推定就不會被承認。而民國推定制度設置的目的在于以可預見的方式緩解當事人證明困難。該制度通過法律明確規(guī)定不可推翻的推定，避免當事人因證明困難而無法實現(xiàn)權利，同時，因為這種推定是法定的，所以可以進一步保障一種可預見的證明責任制度。

五、對我國案件真實保障的評析

（一）我國案件真實的保障目標。

建國之初，我國效法蘇俄，以“實事求是”“全面、客觀”為標尺，刑訴與民訴的證明標準也是一致的[42]。不過，目前關于案件真實的理論已經(jīng)發(fā)生變化。有權威觀點認為通過立法確定的法律真實標準，不影響對客觀真實標準的追求[43]。也就是說，客觀真實有三方面含義：“首先，法官對案件的認識必須以案件事實為基礎，而不可主觀臆斷；其次，在終極的意義上，承認案件事實是可以認識的，訴訟制度應以發(fā)現(xiàn)案件事實為基本目標；最后，在具體訴訟過程中，遵循法定訴訟程序得出的符合法定證明標準的事實，應當作為法官裁判的基礎事實”[44]。按照此學說，客觀真實在學術界已經(jīng)不再具有法律上的意義，而是作為哲學意義上的一種終極目標。正是在此基礎上，有學者將學術界關于案件真實標準的理論發(fā)展總結為以下三點“其一,摒棄客觀真實說；其二,采納法律真實說；其三，區(qū)別對待刑事訴訟和民事訴訟,對后者采用較低的證明標準”[45]。同學界一樣，司法實務界中權威的觀點認為，訴訟活動應當以客觀真實作為審理案件的最高目標，但是，民事訴訟只能以依法審核的證據(jù)所確認的案件事實為民事裁判的基礎。該觀點還認為，民事訴訟中不可能每一個事實都與客觀真實一樣，民事法官必須及時做出裁決[46]。

根據(jù)學界和實務界的主流觀點案件真實的客觀性已不是我國民訴保障案件真實的理論基礎，而且我國案件真實保障的建構也并非以案件真實的主體性為目的。因為，正如學者已經(jīng)批評的一樣[47]，我國學界所稱的法律真實并不是一種實質(zhì)意義上的回答，而只是一種形式意義上的回答，即只要遵守法律規(guī)定進行認定的事實即是真實的，也就是我國理論界并沒有對案件真實的性質(zhì)做出實質(zhì)上的回應。司法實務界以《證據(jù)規(guī)定》第73條中采取的高度蓋然性為標準認定案件事實，這也意味著我國法院只需比較證明力大小，不必再以案件是否為真作為標準認定案件事實。然而，在我國，證明力大小的比較實際上又是難以預見的，根據(jù)司法實務界權威的觀點，我國法官要從兩方面判斷證據(jù)證明力，法官既要依照法律的規(guī)定判斷證據(jù)證明力，也要依據(jù)職業(yè)道德、邏輯規(guī)則和個人經(jīng)驗判斷證據(jù)證明力[48]。不過，如何處理同時使用這兩方面原則所產(chǎn)生的沖突問題，卻并沒有規(guī)定和說明。因此，我國證明力的判斷實際上陷入了一種法定證明與自由心證的混用模式，這樣的缺陷破壞了案件真實的主體性標準，因為，其他形成心證的法定規(guī)則可以直接影響法官心證的形成，例如,法官可以直接根據(jù)《證據(jù)規(guī)則》第77條對證據(jù)證明力進行判斷，無須根據(jù)自己的確信判斷證據(jù)證明力。

上述表明，盡管我國對案件真實的理論有所發(fā)展，但是我國目前仍然需要對保障案件真實的基礎和目標作出選擇。對此，本文認為，就基礎而言，我國立法者首先要以保障法官對個案真實的確信為原則，以法定證明力判斷規(guī)則為例外，也就是說要對《證據(jù)規(guī)定》第64條作出原則與例外的區(qū)別對待，從而使心證形成體系化。這樣的做法可以使我國法官有獨立認定案件真實的權力，奠定保障案件真實的基礎，避免形式證明的弊端。在此基礎上，就保障的目標而言，我國立法者應根據(jù)民事權利的特點以保障法官發(fā)現(xiàn)案件真實主體性為原則，以保障案件真實客觀性為例外，也就是說，對權利可以處分的民事案件，我國立法者要對法官附判決理由的個人確信進行保障，對權利不可以處分的民事案件，則要保障法官對個案真實的認知可以經(jīng)受以下標準的檢驗，即社會中不特定人對同案可獲得相同認知的標準。如此，可以使案件真實的保障程度與當事人權利實現(xiàn)相適應，既符合當事人實現(xiàn)個人利益的需要，也符合我國對國家、社會和第三人利益保障的需要。上述理論具體到證明標準方面，本文認為，對待權利可以處分的民事案件，法官應在對案件真實產(chǎn)生全面確信時，認定案件真實；對待權利無法處分的民事案件，法官在確信案件符合客觀實際時，認定案件真實。也就是說，我國應重新考慮《證據(jù)規(guī)定》第73條規(guī)定中高度蓋然性的證明標準規(guī)定，因為高度蓋然性，意味著法官可以在不確信案件真實的情況下對案件事實進行認定，這樣的做法會導致法官規(guī)避案件真實的發(fā)現(xiàn)義務，不利于我國對案件真實的保障。

（二）我國案件真實保障的權責分配。

建國之初，“就地調(diào)查、及時調(diào)查”“密切聯(lián)系群眾”“走群眾路線”是當時的審判方法。隨后，我國民訴法第7條、第12條、第14條的規(guī)定一直是我國民事訴訟的基本原則。這些基本原則的存在說明我國民訴法仍然處于以審判機關、檢察機關和當事人共同承擔發(fā)現(xiàn)案件真實的基本架構中。隨著審判方式的改革，我國審判方式開始向“當事人主義訴訟模式”方向轉(zhuǎn)型，在此背景下，通過《證據(jù)規(guī)定》第15條和第17條，法院依職權調(diào)查事實的范圍受到了限制，然而，在法院限制自己發(fā)現(xiàn)真實作用的同時，《證據(jù)規(guī)定》第3條卻要求當事人在法官的指導下“積極、全面、正確、誠實地”提出證據(jù)。在基本架構沒有變化的情況下，通過司法解釋，我國法院在是否依職權調(diào)查案件事實的權限方面具有極大的不確定性。也就是說，在理論上，我國目前《民訴法》的規(guī)定為法院適用提供了以下的可能性：對于同一類事實，我國法院既可以適用《證據(jù)規(guī)定》第15條不予調(diào)查案件事實；也可適用《民訴法》第7條依職權調(diào)查案件事實，而且，最差的可能是，我國法院還可以在自已不予調(diào)查案件事實的同時，依據(jù)《證據(jù)規(guī)定》第3條要求當事人承擔發(fā)現(xiàn)真實的義務。這種變化，很可能導致，我國對案件真實的保障從當事人、審判機關共同對案件真實起到積極作用變?yōu)樾问缴瞎餐l(fā)現(xiàn)案件真實，實質(zhì)上僅有當事人一方對發(fā)現(xiàn)案件真實起積極作用的案件真實保障模式。因為，目前，在共同發(fā)現(xiàn)案件真實的保障模式的前提下，當事人不僅無法再依靠起訴啟動整個法院的調(diào)查權，而且，當事人還必須自己完成案件真實的發(fā)現(xiàn)。另外，通過司法解釋所進行的改變不僅會加重當事人發(fā)現(xiàn)案件真實的負擔，而且也會破壞審判程序的穩(wěn)定性，損害當事人對審判程序的信任。其原因有二：第一，目前規(guī)定的不可預見性無法保障我國每一個當事人都能夠在審判中獲得可預見的權責分配；第二，在共同發(fā)現(xiàn)案件真實的原則下，法院在審判程序中積極作用的缺失也使得審判監(jiān)督程序被頻繁啟動，從而會導致我國法院的既判力和訴訟安定性長期處于不穩(wěn)定。

上述不足說明，我國仍然需要在法院與當事人權責分配問題上作出進一步完善。對此，本文認為，為了能夠使我國在當事人與審判機關之間有一個穩(wěn)定而公平的權責分配，我國應當區(qū)分情況對當事人與審判機的權責進行分配：對于需要保障案件真實主體性的情形，應采取以權責分層的案件真實保障原則，因為，這樣可以在發(fā)揮當事人爭取自身權利積極性的同時，尊重當事人處分自己權利的自由。但是，對于需要保障案件真實客觀性的情形，則應采取權責混合的案件真實保障原則，因為，此時對案件真實的發(fā)現(xiàn)不僅是保護個人利益的基礎，也是保護公共利益或者第三人利益的基礎，法院承擔案件真實的發(fā)現(xiàn)義務，可以避免當事人因維護自己利益而損害公共利益和第三人利益的情形。

（三）對我國案件真實無法發(fā)現(xiàn)的保障。

對于證明責任，我國《民訴法》第64條規(guī)定，當事人對其主張的事實提出證據(jù)。在我國《民訴法》立法之初，該條規(guī)定是在保障案件真實客觀性的前提下提出的，因此，可以推斷我國民訴法設立之初所稱的證明責任和當下所稱的客觀證明責任在實質(zhì)上是不同的。不過，2001年，我國最高法院以該條過于原則不具操作性為由，通過《證據(jù)規(guī)定》第2條將其解釋為行為意義上的證明責任和結果意義上的證明責任（也稱為客觀證明責任）[49]。實際上，這條解釋是直接將適合于案件真實主體性的客觀證明責任制度嫁接在了以案件真實客觀性為前提的證明義務分配制度上。這種做法使得我國證明責任問題，成為一種風險負擔與義務承擔的混用。因為，我國民訴法規(guī)定中的該條自1991年起并未變化，這樣規(guī)定的含義本意上是一種義務分配，即當事人負證明義務，且法院在當事人無法負證明義務時，負證明義務，在本質(zhì)上，應屬當事人和法院共同負擔一種客觀不能的證明風險。然而，我國最高院直接借鑒客觀證明責任的分配規(guī)則將該條予以細化，實際上是用一種形式上的風險分配規(guī)則替代了義務分配規(guī)則，也就是說只要符合證明責任分配規(guī)則的事實不清，法院可以不再調(diào)查或者審查導致事實不清的實質(zhì)原因是否為客觀不能，這種做法使得我國人民法院所負的保障事實不清風險的客觀性義務處于了一種不確定的狀態(tài)。為了避免這種不確定性所帶來的相互推諉，本文認為，仍然要區(qū)分情形處理我國的證明責任問題，將證明責任問題的風險分配與義務承擔相互區(qū)分。具體而言，對于需要保障案件事實客觀性的情形，則法院不得因當事人證明不足而經(jīng)行裁判，而應在窮盡所有條件下，判斷案件事實是否能被發(fā)現(xiàn)，也就是說，此時，法院應保障只有在客觀不能的情況下，當事人才可以承擔事實不清的風險。對于需要保障案件真實主觀性的情形，應當以客觀證明責任的適用為原則，通過形式上可確定的證明風險分配規(guī)則，使當事人可以預見事實不清的風險，避免因為權責混同，打擊當事人追求自身權利的積極性。

根據(jù)我國最新修訂的《民事訴訟法》，推定制度仍未規(guī)定在其中?！蹲C據(jù)規(guī)定》第9條規(guī)定我國所有的推定都限定為可以被反證推翻的推定，這樣的做法顯然是為了保障案件真實的客觀性，但是這也意味著法律擬制（不可推翻的推定）不應當存在。這種規(guī)定在保障案件真實客觀性方面自然沒有問題，但是卻會使我國證明責任問題雪上加霜，因為，根據(jù)《民訴法》第65條規(guī)定，已經(jīng)分配好的證明責任可能隨著審理而發(fā)生改變，而當事人按照之前的分配規(guī)則做出的努力就會被浪費，從而打擊當事人追求自身權利的積極性。

為了使我國推定制度與證明責任制度相互協(xié)調(diào)，對于需要保障案件真實主體性的案件，我國立法者應當引入不可以推翻的推定，從而為客觀證明責任提供基本的可預見性保障。然而，對于需要保障案件真實客觀性的案件，則可以保留現(xiàn)行的規(guī)定，因為，如前所述，在這類案件中證明責任并非風險負擔，在當事人和法院發(fā)現(xiàn)真實的主動性都有所保障的前提下，可以通過推定保障法院審判的便利，通過反證的提出保障案件真實的發(fā)現(xiàn)。

六、結論

綜上所述，通過比較蘇俄和民國時期保障案件真實的理論、原則與制度，可以發(fā)現(xiàn)：蘇俄以保障案件真實的客觀性為目標，采取案件事實與客觀實際相適應的證明標準，以自由的證明方法科學式地確信案件真實，同時，以權責混合的方式保障法院與當事人共同發(fā)現(xiàn)案件真實的積極性，并使法院與當事人共負證明義務，禁止不可推翻的推定，確保案件真實無法發(fā)現(xiàn)只能產(chǎn)生于客觀不能的原因。民國以保障案件真實的主體性為目標，以法院對當事人主張的全面信賴為證明標準，以嚴格的證明方法合理地確信案件真實，同時，以權責分層的方式保障當事人發(fā)現(xiàn)案件真實的積極性和自由，并采取確定的證明風險分配規(guī)則，允許適用不可推翻的推定作為實現(xiàn)權利的基礎，以保障當事人發(fā)現(xiàn)真實的積極性與風險的可預見性。

為了能夠在這兩者基礎上構建起一套可以確保當事人權利穩(wěn)定實現(xiàn)的案件真實保障制度，本文認為，我國立法者應面對兩者的影響，結合我國民事權利實現(xiàn)的特性，調(diào)整我國案件真實的保障結構。具體而言，在案件真實保障的目標方面，我國民訴法應根據(jù)民事權利是否可以處分，以保障案件真實的主體性為原則，以保障案件真實的客觀性作為例外，特別是在心證形成過程中，對于可以自由處分的民事權利爭議，法官應以全面確信案件真實為原則，對于不可自由處分的民事權利爭議，法官應以信賴案件真實符合客觀實際為原則。在案件真實保障的權責分配方面，對于需要保障案件真實主體性的案件，應采取權責分層的原則，對于需要保障案件真實客觀性的案件，應采取權責混合的原則。在案件真實無法發(fā)現(xiàn)的保障方面，也應根據(jù)案件真實保障的目標，一方面，構建客觀證明責任分配制度，并引入不可推翻的推定；另一方面，維持法院與當事人共同負擔證明義務，同時保留現(xiàn)行的推定制度。

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The Historic Analysis on the Real Security in Civil Cases in China

DU Ruo-Ying

To guarantee the justifiable solution of the civil disputes,a system is needed to be set up in civil procedure law in a country to guarantee the truth of a case.China has no exception.According to the development of civil procedure law in China,the systems in Soviet Union and the systems of the Republic of China,directly or indirectly,influenced the development of ours.At present,Chinese civil procedure law reform must confront to the influence of these two,focus on the differences and confusions,and combining with the Chinese features,set up a series of systems to guarantee the civil rightof every party.

Truth of a Case;Evidence Standard;Principle of Debate;Evidence Responsibility; Presumption

DF7

：A

：1674-5612（2015）01-0081-10

（責任編輯：李宗侯）

2014－12－08

杜若英，北京大學法學院2011級博士生，柏林洪堡大學公派聯(lián)合培養(yǎng)博士研究生，在此感謝國家留學基金委和漢斯.賽德爾基金會對聯(lián)合培養(yǎng)項目的獎學金支持。