再議賣淫、嫖娼行為的認(rèn)定

□梁桂英

(山西警官高等?？茖W(xué)校，山西 太原 030021)

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【治安管理與行政執(zhí)法】

再議賣淫、嫖娼行為的認(rèn)定

□梁桂英

(山西警官高等?？茖W(xué)校，山西 太原 030021)

賣淫、嫖娼行為是我國《治安管理處罰法》規(guī)定的違反治安管理行為,具有“性服務(wù)”與錢財?shù)闹苯咏灰仔?、賣淫、嫖娼者關(guān)系的不特定性、行為主體的一般性、性行為的不正當(dāng)性和多樣性等特征。賣淫、嫖娼行為也存在既遂、未遂的問題，處罰中要加以區(qū)分，同時要對賣淫、嫖娼行為與拉客招嫖行為進(jìn)行界別。

賣淫行為； 嫖娼行為；既遂與未遂 ；拉客招嫖行為

賣淫、嫖娼行為是《中華人民共和國治安管理處罰法》(以下簡稱《治安管理處罰法》)規(guī)定的違反治安管理行為。比較既往立法，《治安管理處罰法》規(guī)定的賣淫、嫖娼行為在法律認(rèn)定上發(fā)生了重大變化。在執(zhí)法實踐中，辦案人民警察經(jīng)常將賣淫、嫖娼行為與熟識男女之間的“通奸”關(guān)系或未婚男女之間的“非法同居”關(guān)系混同。同時，隨著社會的發(fā)展，出現(xiàn)了諸如“一夜情”等新的社會現(xiàn)象，為賣淫、嫖娼行為的認(rèn)定增加了更多的復(fù)雜性。為此，有必要重新研究賣淫、嫖娼行為的認(rèn)定問題。

一、賣淫、嫖娼行為的特征

嫖娼行為與賣淫行為是彼此異名的對合行為，相互依賴并存。賣淫、嫖娼，是指不特定的男女之間以金錢財物為媒介發(fā)生的不正當(dāng)?shù)男孕袨椋环揭粤硪环浇o付金錢、財物等物質(zhì)利益為條件，向?qū)Ψ教峁靶苑?wù)”，以滿足對方性欲的行為。其中，以營利為目的，向不特定對象提供“性服務(wù)”的，是賣淫；以交付金錢或其他財物為代價，獲取對方提供的性服務(wù)，滿足自己性欲的，是嫖娼。以《治安管理處罰法》規(guī)定的賣淫、嫖娼行為的法定構(gòu)成為框架，其基本特征如下：

(一)“性服務(wù)”與錢財?shù)闹苯咏灰仔?/p>

賣淫、嫖娼的本質(zhì)特征不在于發(fā)生性行為，而在于將“性服務(wù)”作為一種商品進(jìn)行交易。馬克思把妓女視為一種特殊的商品,從政治經(jīng)濟(jì)學(xué)理論上分析和確定了妓女的雇用勞動者性質(zhì)和身份，并把妓女稱為是像計件工資勞動者那樣出賣肉體的女人?！霸谝则\著稱的十二世紀(jì)，商品行列里常常出現(xiàn)一些極妙的物。當(dāng)時一位法國詩人所列舉的蘭第市場上的商品中，除衣料、鞋子、皮革、農(nóng)具、毛皮等物以外，還有‘淫蕩的女人’?！盵1]馬克思還寫道：“任何市場上除了小麥、肉類等之外，不是還有妓女、律師、布道、歌舞場、劇院、士兵、政治家嗎？這幫人得到谷物和其他生存資料或享樂并不是無代價的。為得到這些東西，他們把自己的服務(wù)提供給或強(qiáng)加給別人，這些服務(wù)本身就有使用價值，由于它們的生產(chǎn)費用，也有交換價值。”[2]賣淫者和嫖娼者作為“買賣”的雙方，賣淫者以營利為目的向嫖娼者提供“性服務(wù)”；嫖娼者以向賣淫者給付一定的錢財為對價購買賣淫者的“性服務(wù)”，是錢財與“性服務(wù)”之間的直接交易。因此，判斷賣淫、嫖娼交易行為最直接的標(biāo)準(zhǔn)是：在主觀和客觀上存在錢財與“性服務(wù)”的直接交易。

1.“直接交易”的主觀表現(xiàn)。賣淫、嫖娼行為錢財與“性服務(wù)”的直接交易性，在主觀上表現(xiàn)為賣淫、嫖娼者在主觀方面具有錢財與“性服務(wù)”交易的合意，即賣淫者提供“性服務(wù)”是為了獲得錢財即營利，嫖娼者付出錢財是為了獲得“性服務(wù)”，這就把陌生人之間純粹為滿足性刺激而發(fā)生的“一夜情”、熟識人員之間的“通奸”或未婚男女之間的“非法同居”等排除在外。后者發(fā)生非婚內(nèi)性關(guān)系的目的通常是非營利的，或者為了尋求刺激，或者為了感情，或者為了締結(jié)婚姻，都不具有錢財與“性服務(wù)”直接交易的目的，不構(gòu)成賣淫、嫖娼行為。有些案件雖然客觀上有錢財?shù)母冻?，但不能定性為賣淫、嫖娼行為，如：兩個男女同事到外地出差，住宿在一賓館。兩人一同吃完晚飯后各自回房間。女子覺得無聊，就到男同事客房閑聊，兩人一邊看電視一邊聊天，漸漸產(chǎn)生相知恨晚的感覺，后發(fā)生性關(guān)系。派出所民警查房時查明這兩人發(fā)生了性關(guān)系，而且是非夫妻關(guān)系，并查明兩人當(dāng)晚吃飯的錢是男子支付的，故定性為賣淫、嫖娼行為。顯然，本案男子支付吃飯錢并非為了與女子發(fā)生性關(guān)系，雙方不具有錢財與“性服務(wù)”直接交易的主觀目的和動機(jī)，不應(yīng)認(rèn)定為賣淫、嫖娼行為。

2.“直接交易”的客觀表現(xiàn)。賣淫、嫖娼行為錢財與“性服務(wù)”的直接交易性，在客觀上表現(xiàn)為錢財與“性服務(wù)”的直接交易行為，在發(fā)生性行為的前后或者過程中，存在嫖娼者向賣淫者給付錢財?shù)氖聦嵡楣?jié)，如商談錢財?shù)男再|(zhì)、數(shù)量、給付時間，以及實際給付錢財?shù)木唧w過程等。賣淫、嫖娼者本人可不直接參與談價，以及收受或者支付錢財，而由他人代勞，前者如經(jīng)他人介紹、組織而賣淫的(他人構(gòu)成介紹賣淫行為或者組織賣淫罪)，后者如受人請客嫖娼的(請客的人與實際嫖娼者構(gòu)成共同嫖娼行為)。如：某男子接受老朋友請客到歌舞廳唱歌跳舞，朋友請一“小姐”(暗娼)作陪，后該男子與該“小姐”發(fā)生性關(guān)系，由老朋友買單結(jié)賬，該“小姐”構(gòu)成賣淫行為，男子與其老朋友共同構(gòu)成嫖娼行為(這是基于法理分析定性。但實踐中，多數(shù)情況下辦案人民警察會定性男子的行為為嫖娼行為，其老朋友的行為為介紹賣淫行為)。

賣淫、嫖娼行為以直接、有形的錢財為交易媒介。隨著社會的發(fā)展，有賣淫者為獲得某種無形的物質(zhì)利益，如安排工作、提拔、獲得營利性保護(hù)等而為他人提供性服務(wù)的情形，例如：某歌廳“小姐”(賣淫女)為了讓某治安民警對自己的賣淫行為“睜一眼、閉一眼”，自愿“免費”與該民警發(fā)生性行為，該行為沒有直接的錢物交易，但“小姐”實施該行為的目的是為逃避民警的處罰，從而在今后其他的賣淫行為中營利，雖然符合賣淫、嫖娼行為“性服務(wù)”與物質(zhì)利益直接交易的特征，但由于該物質(zhì)利益不好量化，因此不可以定性為賣淫、嫖娼行為。

(二)賣淫、嫖娼者關(guān)系的不特定性

賣淫是出賣“性”商品，提供“性服務(wù)”的行為，“性”商品可以反復(fù)出賣，從而反復(fù)營利。一般來說，賣淫者對購買“性服務(wù)”的對象通常沒有特別要求，凡是具備給付錢財能力的人都會接受，正所謂“來者都是客”，因此，賣淫的交易對象必然是不特定的人。嫖娼者購買“性服務(wù)”，對賣淫者的選擇基本與購買其他普通商品的顧客一樣，其結(jié)果當(dāng)然也是不特定的。因此，賣淫、嫖娼者雙方的關(guān)系不特定，不僅沒有特定的婚姻、戀愛關(guān)系，而且對賣淫、嫖娼的具體對象通常也沒有特定指向(不排除一些嫖娼者有選擇固定賣淫者的喜好，與就餐者喜歡到一家固定餐廳就餐消費是一個道理)。這也是賣淫、嫖娼行為不同于通奸、“包二奶”、非婚男女“非法同居”等不道德行為的特征之一。

(三)行為主體的一般性

賣淫、嫖娼行為的主體曾經(jīng)被認(rèn)為是特殊主體，即賣淫者是女性，嫖娼者是男性，而且只能發(fā)生在異性之間。實踐中發(fā)生的賣淫、嫖娼行為雖然以女性賣淫、男性嫖娼的居多，但也有男性以“公關(guān)先生”、“貼身陪護(hù)”等身份提供性服務(wù)從中營利，以及女性出于淫樂目的，以給付錢財為條件購買“性服務(wù)”的情形。此外，異性之間發(fā)生的賣淫、嫖娼行為是常態(tài)，但是同性之間發(fā)生賣淫、嫖娼行為早已不是稀奇之事。因此，賣淫、嫖娼行為的主體都是一般主體，是達(dá)到《治安管理處罰法》規(guī)定的責(zé)任年齡(年滿14周歲)、具備責(zé)任能力，實施了賣淫、嫖娼行為的自然人，既可能是女性，也可能是男性。賣淫者與嫖娼者之間多數(shù)是異性，也可能是同性，即同為女性，或者同為男性。需要特別指出的是，女性作為嫖娼者嫖宿的對象，必須是已滿14周歲的人，否則，應(yīng)以《中華人民共和國刑法》第360條第2款規(guī)定的嫖宿幼女罪論處。

(四)性行為的不正當(dāng)性和多樣性

賣淫、嫖娼行為的表現(xiàn)形式是賣淫者與嫖娼者之間發(fā)生不正當(dāng)性行為?！安徽?dāng)性行為”，即相互之間不存在婚姻、戀愛關(guān)系，不受國家法律保護(hù)和不符合社會道德規(guī)范的性行為。這種性行為具有多樣性特點，包括性交和其他性行為?！捌渌孕袨椤?，是指其他與性有關(guān)的口淫、手淫、雞奸等行為。具體采用什么方式的性行為，不影響對賣淫、嫖娼行為的認(rèn)定。

二、賣淫、嫖娼行為既遂與未遂的認(rèn)定

賣淫、嫖娼行為也存在既遂、未遂的問題。賣淫、嫖娼行為的既遂，是指賣淫、嫖娼行為已經(jīng)實施終了，達(dá)到了行為人預(yù)期的目的(行為人得逞)。反映到法律評價上，賣淫、嫖娼既遂行為已經(jīng)具備《治安管理處罰法》所規(guī)定的賣淫、嫖娼行為的全部構(gòu)成要件。賣淫、嫖娼行為的未遂，是指賣淫、嫖娼者已經(jīng)就賣淫、嫖娼行為達(dá)成意思一致，開始著手實施賣淫、嫖娼行為，但由于意志以外的原因如被人發(fā)現(xiàn)、被公安機(jī)關(guān)抓獲、行為人的生理原因等，而未得逞的情形。可見，區(qū)別賣淫、嫖娼行為的既遂與未遂，需要確定兩個基本情節(jié)：一是著手實施賣淫、嫖娼行為；二是行為人得逞。

(一)賣淫、嫖娼行為的實施

借鑒一般商品交易的情形，實施賣淫、嫖娼行為的基本過程包括：賣淫、嫖娼者就賣淫、嫖娼事宜達(dá)成意思一致，賣淫、嫖娼者之間發(fā)生不正當(dāng)性行為，嫖娼者以向賣淫者給付錢財?shù)茸鳛閷r。因此，賣淫、嫖娼行為實施的起點應(yīng)當(dāng)是賣淫、嫖娼者就賣淫、嫖娼事宜達(dá)成意思一致的時刻，即賣淫、嫖娼者都產(chǎn)生了賣淫、嫖娼意圖且都確定對方為自己的賣淫或嫖娼對象。表明達(dá)成賣淫、嫖娼意思一致的客觀情節(jié)通常包括：嫖娼者向賣淫者實際給付錢財(關(guān)于交易錢財?shù)纳陶勥^程，則既可能在實施賣淫、嫖娼之前，也可能在實施之后，不能作為界定賣淫、嫖娼行為實施的標(biāo)準(zhǔn))，或者賣淫、嫖娼者開始前往二人實施性行為的場所，或者賣淫、嫖娼者開始為實施性行為作準(zhǔn)備(如嫖娼者為已經(jīng)形成合意的某個特定嫖娼對象的某次嫖娼活動購買避孕套，賣淫者為即將實施的賣淫活動鋪床、脫衣等)，或者賣淫、嫖娼者著手實施性行為，等等。以上這些情節(jié)作為達(dá)成賣淫、嫖娼意思一致的標(biāo)志，任有其中哪個情節(jié)先發(fā)生，都可以作為賣淫、嫖娼行為實施的起點。

(二)行為人得逞

判斷違法行為既遂還是未遂，關(guān)鍵標(biāo)準(zhǔn)是行為人是否得逞。賣淫、嫖娼行為人得逞，即賣淫、嫖娼者的直接故意內(nèi)容完全得以實現(xiàn)。其中，賣淫者的直接故意內(nèi)容是通過向嫖娼者提供“性服務(wù)”賺取一定的錢財；嫖娼者的直接故意內(nèi)容是通過給付一定錢財?shù)姆绞脚c賣淫者發(fā)生性行為，滿足其性欲。分析二者的直接故意內(nèi)容，賣淫、嫖娼行為得逞的實質(zhì)性要件是賣淫、嫖娼者之間發(fā)生了不正當(dāng)性行為和嫖娼者向賣淫者給付錢財?shù)茸鳛閷r，這是賣淫、嫖娼嚴(yán)格意義上的“得逞”。但是，賣淫、嫖娼者之間發(fā)生不正當(dāng)性行為是主行為，是賣淫、嫖娼者直接故意的核心內(nèi)容，是賣淫、嫖娼者主觀目的得以實現(xiàn)的直接聯(lián)結(jié)點。因此，以賣淫者與嫖娼者是否發(fā)生不正當(dāng)性行為為賣淫、嫖娼行為既遂與未遂的界定標(biāo)準(zhǔn)，更符合賣淫、嫖娼行為的構(gòu)成特征，并切合公安行政執(zhí)法實踐。

是否給付錢財，不是賣淫、嫖娼行為既遂的必備要件。如果賣淫者與嫖娼者已經(jīng)就賣淫、嫖娼行為達(dá)成意思一致，談好價格或者已經(jīng)給付或收受錢財，但由于行為人本人意志以外的原因尚未發(fā)生性行為的，應(yīng)以賣淫、嫖娼未遂定性。如：某晚，一男子路遇一陌生女子，二人以150元人民幣為條件談妥準(zhǔn)備實施賣淫、嫖娼行為，二人同行前往女子出租屋時，被派出所民警抓獲，二人的行為即賣淫、嫖娼未遂。相反，如果賣淫者與嫖娼者已經(jīng)就賣淫、嫖娼行為達(dá)成意思一致，并已經(jīng)發(fā)生性行為，但在被公安機(jī)關(guān)查獲時尚未給付錢財?shù)模再u淫、嫖娼行為既遂論處。根據(jù)相關(guān)規(guī)定，對賣淫、嫖娼未遂行為應(yīng)當(dāng)比照賣淫、嫖娼既遂從輕處罰、減輕處罰或者不予處罰。*根據(jù)2007年1月29日公安部發(fā)布的《公安機(jī)關(guān)執(zhí)行〈中華人民共和國治安管理處罰法〉的有關(guān)問題解釋(二)》，“行為人已經(jīng)著手實施違反治安管理行為，但由于本人意志以外的原因而未得逞的，應(yīng)當(dāng)從輕處罰、減輕處罰或者不予處罰。”

三、賣淫、嫖娼行為與拉客招嫖行為的界別

拉客招嫖行為，是指在公共場所以主動拉攏、引誘或者反復(fù)糾纏等方式拉客，意圖招嫖賣淫的行為。拉客招嫖行為以實施賣淫為目的，同時又以未開始實施賣淫、嫖娼活動為條件，行為人只能是意圖賣淫者。因此，拉客招嫖相對于賣淫、嫖娼來說，是“上游”違法行為；賣淫、嫖娼相對于拉客招嫖來說，是“下游”違法行為。

賣淫、嫖娼行為與拉客招嫖行為的界別，實質(zhì)應(yīng)從分析賣淫、嫖娼未遂與拉客招嫖行為的區(qū)別入手。賣淫、嫖娼未遂與拉客招嫖行為的相同之處在于都沒有發(fā)生不正當(dāng)性行為。二者區(qū)別的關(guān)鍵在于是否開始著手實施賣淫、嫖娼行為。構(gòu)成拉客招嫖行為，必須是賣淫、嫖娼行為尚未著手實施，按照拉客招嫖活動的漸次推進(jìn)順序，具體包括以下階段：有嫖娼意圖的人尚未出現(xiàn)；有嫖娼意圖的人雖已出現(xiàn)，但未開始談及賣淫、嫖娼事宜；有嫖娼意圖的人雖談及賣淫、嫖娼事宜但雙方尚未就賣淫、嫖娼達(dá)成意思一致。鑒于以上分析，行為人在公共場所拉客招嫖，根本未出現(xiàn)有嫖娼意圖者的，是典型的拉客招嫖行為；出現(xiàn)有嫖娼意圖者后，雙方未就賣淫、嫖娼事宜(如未談妥交易財物等)達(dá)成意思一致的行為，也屬于拉客招嫖行為；出現(xiàn)意圖嫖娼者后，雙方就賣淫、嫖娼事宜達(dá)成意思一致，并且已經(jīng)著手實施，但由于本人意志以外的原因尚未發(fā)生性關(guān)系等淫樂活動的，構(gòu)成賣淫、嫖娼未遂。意圖賣淫者以在公共場所拉客招嫖的方式與嫖娼者相識，并且實施不正當(dāng)性行為的，是牽連行為，應(yīng)以賣淫行為定性，對嫖娼者以嫖娼行為定性。

[1]馬克思恩格斯全集23卷[Z].北京：人民出版社，1972：102.

[2]馬克思恩格斯全集26卷[Z].北京：人民出版社，1972：160.

(責(zé)任編輯：劉永紅)

Identification of Prostitution and Whoring

LIANG Gui-ying

(ShanxiPoliceAcademy,Taiyuan030021,China)

Prostitution and whoring are actions violating public security administration regulated in the Regulations of PRC on Punishments in Public Order and Security Administration, which are characteristics in direct transaction between sex service and money, uncertainty of relation between the prostitute and the whore, generalization of conduct subject, invalidity and diversity of sexual act.There are accomplished offence and uncommitted offence in prostitution and whoring.So punishment for them should be different and tell prostitution and whoring from streetwalking as well.

prostitution; whoring; accomplished offence and uncommitted offence; streetwalking

2014-09-11

梁桂英(1971-),女，山西平遙人，山西警官高等專科學(xué)校副教授，主要從事治安學(xué)的教學(xué)與研究。

DF34

A

1671-685X(2015)01-0067-03