梁治平法律文化論邏輯理路的反向思考

□楊之涵

(西藏大學政法學院，西藏 拉薩 850000)

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【法學研究】

梁治平法律文化論邏輯理路的反向思考

□楊之涵

(西藏大學政法學院，西藏 拉薩 850000)

中國文化淵源流長，依憑歷史理性，可以劃分為傳統(tǒng)文化與文化傳統(tǒng)，前者應當發(fā)揚，而后者則應剔除。中國法律文化應摒棄其潛藏的諸如專制主義、民粹主義等文化傳統(tǒng)元素，從深厚的傳統(tǒng)文化中汲取營養(yǎng)，發(fā)揚光大，而不是深陷“五四”運動以來，特別是梁治平法律文化論式的錯誤解讀，從而為“回”到當下的中國作出應有的努力。

文化傳統(tǒng)；傳統(tǒng)文化；中國法律文化；梁治平法律文化論

一、中國傳統(tǒng)文化前途的反思

(一)歷史性背景

余英時在其《試論中國文化的重建問題》中說，有時“退回”“乃是最積極的進取”，“退”是為了“回”。[1]

自1840年代以來，中國的傳統(tǒng)文化一直處于被批判的地位，特別是“五四”運動，對傳統(tǒng)文化的全盤否定已成常態(tài)化，在“打倒孔家店”與全盤否定傳統(tǒng)的聲浪中，中國傳統(tǒng)文化已漸行漸遠。至此，中華文明的文化優(yōu)越感銷聲匿跡。相反，在列強的堅船利炮下，遭受了太多苦難的中華民族，內外交困的中國人民，在探索國家富強的道路上，知識精英紛紛把矛頭指向了傳統(tǒng)文化，認為國家衰敗的根源是傳統(tǒng)文化的劣根性所致，欲使民族跳出落后挨打的藩籬就必須毫不猶豫地拋棄傳統(tǒng)而擁抱西方。批判的力量一再急劇膨脹，批判的指向也越發(fā)一路高歌猛進，絲毫沒有停下腳步或掉轉方向的征象。以致到改革開放前，尤其是文革，幾乎聽不到異樣的聲音。改革開放后，隨著對外交往的深入與國力的漸長，理性地對待傳統(tǒng)文化的號召漸成氣候。余英時、杜維明等新儒家代表人物及其著作也被大量引介并得到了一定程度的響應。

中華文明已歷經五千余年，如果把五千余年的中華文明比喻成一個恰好是一百歲高齡老人的話，那么近代以來不到二百年的屈辱歷史還不到這個百歲老人的4歲，而傳統(tǒng)文明卻歷經了96歲之多。我們不能僅僅因為這4歲就簡單否定這個滄桑老人走過的96歲的堅實腳步。當然，這并不是簡單地以時間的長短來衡量其正確與否，而是以其歷史的跨度來說明其存在的合理性。傳統(tǒng)文化的成就是任何人都不能想當然地粗暴抹殺與隨意篡改的。中華民族是在傳統(tǒng)浸染下的民族，中華文明是在傳統(tǒng)文化的庇佑下唯一未被中斷而一直連續(xù)的人類文明。其歷史之久遠，影響之深刻，我們幾乎可以說，中華民族的血管里流淌的一直是傳統(tǒng)文化的血液。這不僅是過去，而且更是現(xiàn)在與未來。

或許在“國將不國”的動蕩歷史中，非理性的聲音淹沒了理性的吶喊，充斥的大多是情緒化的話語暴力；也或許內外交困的亂局里，民族悲情主義與激進主義濫觴，以致矯枉過正，這些都情有可原的話——那么，在新千年的當下，在上述二者已經消亡或正在消亡的歷史大背景下，我們還一味地只是徹底否定與簡單批判傳統(tǒng)文化就變得不可原諒了。

從歷史的角度看，我國魏晉南北朝時期，以儒學為主體的傳統(tǒng)文化受到了佛學、道家的強有力挑戰(zhàn)與沖擊，但是，傳統(tǒng)文化并沒有從此一蹶不振分崩離析，爾后改弦更張，而是儒釋道三家相互吸收借鑒，最終形成了以儒學為主體的更為開放、完備的傳統(tǒng)文化體系。如果把這一時期視為一種“退”，唐代的全面強盛視為一種“回”的話，那么，在某種意義上，我們也可以將1840——1919——1978年代以來這一脈歷史作為一種更廣闊視野下的“退”。

但令人遺憾的是，時常在我們耳邊回響的卻是激進主義的喧囂。[2]

其實，當下我們需要的是“退”之后的“回”，即需要的是“退”之后的悄然轉身，擦亮眼睛重新審視我們的自身。

然而，我們應該怎樣地“退”，又應該怎樣地“回”呢？或者，更確切地說，“退”應該“退”到何時，又應該“退”到何處？“回”應該“回”到何時，又應該“回”到何處呢？

(二)傳統(tǒng)文化的“退”

在“退”這個問題上，李慎之先生的論述很有啟發(fā)。李慎之先生在《中國文化傳統(tǒng)與現(xiàn)代化》中論述到：

“必須分清是傳統(tǒng)文化還是文化傳統(tǒng)。如果是前者，可以繼承發(fā)揚的當然是極多的；如果是后者，那么，我以為無論如何不能繼承作為頑固的意識形態(tài)的專制主義，專制主義只能否定，談不上繼承，必須代之‘以獨立之精神，自由之思想’。

只要拔除了專制主義這個毒根，中國傳統(tǒng)文化中不受意識形態(tài)污染的部分，從文學藝術到科學技術，可以而且應該繼承發(fā)揚，即使儒家與法家的學說，也都有應該繼承的因素。比如，儒家的‘民本主義’固然不等于民主主義，古人的許多嘉言懿行都應當成為中國未來的民主之一的源頭。”[3]

在這里，李先生首先將傳統(tǒng)文化與文化傳統(tǒng)進行了精心的切割。照此理解，傳統(tǒng)文化應該是指中國數千年來物質上和精神上的文化遺存；而文化傳統(tǒng)卻是封建皇權專制主義。

區(qū)分并切割這二者，我們可以剔除專制主義的“毒根”，又可以毫無顧忌汲取傳統(tǒng)的營養(yǎng)。

同理，傳統(tǒng)法律文化作為傳統(tǒng)文化的重要組成部分，我們也應該從傳統(tǒng)法律文化中剔除過時陳舊的專制主義毒素的前提下，深入挖掘傳統(tǒng)法律文化的深厚內涵，進而繼承和發(fā)揚傳統(tǒng)法律文化的一切有益元素。

(三)傳統(tǒng)文化的“回”

“回”就是應該“回”到當下，“回”到未來。

實際上，在我們真正明白“退”之后，“回”的問題也不再是個棘手的難題。既然傳統(tǒng)文化的歷史貢獻及現(xiàn)實存在不能抹殺，那么，從傳統(tǒng)文化汲取養(yǎng)料也就變得無可厚非了——因為，就目的而言，一切“退”都是為了更好地“回”，“退”“乃是最積極的進取”。這種目的性指向意義，同史學界所說的，一切歷史都是當代史，異曲同工。

還需要強調的是，這里的“退”與“回”是一個開放而不自我封閉的體系。它并不是簡單地“退”到個別原始的基點或“回”到當下某些激進的誤讀上，而是在認同傳統(tǒng)文化的根基性的前提下，批判性地借鑒與吸收一切外來優(yōu)良的文明，進而進行創(chuàng)造性轉化與整合的體系。

二、傳統(tǒng)文化命運下的中國法律文化

中國法律文化作為中國文化的一個子集、一個部分，中國文化的命運自然也就決定了中國法律文化的命運。畢竟，部分背離不了整體，偏離不出整體的歷史大方向。這也就是通常說的整體決定部分的哲學原理。

從歷史上看，中國文化的命運決定了中國法律文化的命運。唐朝時期中華文化繁榮昌盛，中國法律文化也隨之方興未艾；而近代以來，傳統(tǒng)文化遭受空前危機，中國法律文化也跟著搖搖欲墜、分崩離析?？梢哉f，中國文化興盛則法律文化也興盛，中國文化衰敗則法律文化也衰敗。所以，中國法律文化必須依存于中國傳統(tǒng)文化，解決中國法律文化的癥結的前提是必須首先解決中國文化的困境，只有在整體的文化觀視角下才可以避免法律文化一葉障目的危險，而不只是單純地就法律文化而論法律文化。

因而，正如前所述，在傳統(tǒng)文化“退”與“回“的理論預設下，也可以同理可證式地把中國法律文化的種種遭遇視為一種“退”與“回”。即把1840年以來中國的諸多遭遇看成是一種“退”，看成是一種為前進、為“回”——“回”到當下，“回”到未來——而作必要的“力量積蓄”與“忍辱負重”。在這種“退”與“回”中，我們重新發(fā)掘其固有的價值與內涵，摒棄其表面或潛藏的“糟粕”。這樣，才不至于如當下世面上所充斥的那樣，不是不問是非的矯情浮夸，就是不管青紅皂白的來個徹底批判，而沒有做到真正的理性哲思。

或許有人說，對我們這個遭受太多苦難的中國來說，這樣的“力量積蓄”太過漫長，這樣的“忍辱負重”也太過悲涼。不過，這也不妨是個新的視角——就像鄧小平所說的換腦筋——來看待這個有著百年歷史的棘手難題時，會不會有豁然開朗，柳暗花明的可能，從而給我們一種新的啟迪？

三、梁治平“法律文化論”的粗淺解析

20世紀80年代,中國法學界掀起了一股法律文化研究的熱潮,梁治平無疑是眾多研究者中的佼佼者。梁治平在上世紀80年代中期逐漸構建起來的以探尋不同法律制度異同背后所隱藏的文化上的根本緣由為基本路徑的“法律文化論”，顯然比80年代的大多數法律論者的研究要深刻得多，他的研究告訴我們法律制度并不是一個獨立的功能系統(tǒng)，他從根本上受由特定社會環(huán)境的觀念、意識、價值等要素構成的“文化類型”的支配。[4]

根據這種“文化類型”對法律制度的重要性或“決定論”，梁治平在對個案的分析中指出：“比較的目的是要找出異同點”。[5]要真正理解它們必須進入這些術語背后去追尋各自在文化上的依據。而且，梁治平的“法律文化論”采用了一種語詞分析的方法。梁治平之所以采用這樣一種方法，其實是與他強調語言或語詞與一個民族的思想、文化、法律制度之間具有高度同構性的假定緊密聯(lián)系在一起的。[4]194-195的確，這種研究方法在某種程度上是有效的。但是僅試圖透過對“法”、“律”、“刑”、“治”“禮法”等語詞的嚴格分析是很難揭示和把握中國傳統(tǒng)文化這樣一種具有幾千年傳統(tǒng)復雜的鮮活的歷史文化，更不要說對中國傳統(tǒng)文化的意義予以一種“同情的理解”。[4]194

不過，梁治平這種以“文化類型”決定論為基礎的“法律文化論”，把有關法律的認識從“制度層面”推到“文化層面”確實對中國法律史的研究乃至中國法學的研究產生了相當大的影響。梁治平的“法律文化論”，在最基本的層面上論述的中國“文化類型”在一定程度上都是根據西方的“文化類型”加以型構或評價的。梁治平的“法律文化論”認為，“談論中國法的過去、現(xiàn)在與未來，不能不加入關于西方法的考慮；討論中國法的現(xiàn)代化問題，也必須在這一背景?！盵5]132，[4]184例如，他在研究的過程中根據西方的“文化類型”對中國法律文化進行對比評價后認為中國產生不了發(fā)達的私法文化最重要的原因在于：中國社會缺乏權利意識。認為中國法失敗的原因在于“就其自身性質而言，中國古代法實在不能適應這個世界的要求，注定要在社會‘自然競爭’中被淘汰”。[5]56實際上，梁治平在這里有意無意地且隱蔽性地預設了一個以西方的價值標準為判斷的依據。

梁治平的“法律文化論”是一種以辨異為基本途徑的“文化類型學”，這一經由中西“文化類型”的辨異和評價的理論認為，中國“文化類型”以及由其決定的中國法律制度必須予以徹底的清算和徹底的否棄。在他看來，第一，中國傳統(tǒng)法律制度之所以無法適應現(xiàn)代社會，實是因為中國“文化類型”無法適應現(xiàn)代法律制度的基本精神和要求；第二，中國“文化類型”的整體性和同質性又在根本上規(guī)定了它的不可通約性以及它的變遷或修正的不可能性。[4]191正是根據上述兩種基本的規(guī)定性，梁治平得出結論認為，欲使中國法律制度從傳統(tǒng)走向現(xiàn)代，必須以西方的“文化類型”取代中國固有的“文化類型”，換言之，在中國步向現(xiàn)代化的進程中，僅僅移植西方法律制度并非足夠有效，還必須徹底地移植西方“文化類型”。[4]191

在梁治平的“法律文化論”的研究路徑中時時隱藏著一種被鄧正來稱之為“‘文化基因’決定論”和“本質主義”的思維模式，認為西方發(fā)達的法律文化早在其最初的文化“胚胎”中就決定了，同樣中國現(xiàn)今的法治現(xiàn)狀亦由我們文化中“胚胎”決定著。[4]198-200惟有徹底否棄其原有的胚胎、移植進西方文化這一新的胚胎，才能使中國法律制度的改革發(fā)生性質的變化。同時，梁治平的“法律文化論”受如鄧正來所稱的“現(xiàn)代化范式”支配，直接把經驗層面的西方法律制度及其背后的文化或價值，轉換成具有評價中國法律制度功效及其道德優(yōu)劣之判準意義的理想圖景。[4]202在此基礎上進一步主張把西方的文化都移植到中國來。

梁治平上述一系列研究路徑與思維模式，在根本上決定了它不需要也不可能去關注和研究中國社會的當下現(xiàn)實，更不需要對中國幾千年的傳統(tǒng)文化進行深入的思量。因為，根據梁治平的“法律文化論”，中國所有當下的現(xiàn)實，在本質上早都由他所建構的中國固有的那種“文化類型”之胚胎決定了，而且關于中國現(xiàn)實的“答案”也完全可以從對他所定義的那種“文化類型”胚胎的分析中獲致，徹底否棄其原有的胚胎、移植進西方文化這一新的胚胎，是中國法制改革的唯一出路，別無他途。這陷入了宿命論的論調——按照這一論述，就中國法律文化自身而言，古代的中國，不管怎樣的努力，也改變不了這一歷史的方向嗎？

依憑這一邏輯理路延伸開來，中國文化只能推倒重來。不僅優(yōu)良的傳統(tǒng)文化要徹底摧毀，更不必說帶有“糟粕”性的文化傳統(tǒng)了。然而，文化這種東西不是像建筑物那般，可以徹底摧毀了再造，它是不能全然地砸碎與所謂的不破不立——文革中所倡導的這一觀念的破產就是一個明證。如果說要有所改變的話，那么文化只能是一定意義上的改造，即通過注入新的元素到傳承下來的文化精華，再進行有效的整合與良性的互動，才可能成功。

四、反向的思考

(一)前提性說明

應該關注的是，中國法律文化作為中國文化的一個子集，它有與中國文化共性的一面，但由于幾千年的歷史演進，也有其自身獨特的一面。把其納入這種“退”與“回”的理論框架下，需要深入挖掘其特性的或者說獨特的一面，而做好這一面還需花費很大的力氣，以免在重新審視時又誤入梁治平“法律文化論”式的錯誤解讀。這一特性本身也包括兩個方面——一方面，它與西方法一樣，有其自我可欲與本身良善的一面，這一面并沒有隨時間的流逝而流逝，反而被歷史的長河與傳統(tǒng)的文化所固化并傳承下來。比如，中國傳統(tǒng)哲學智慧認為，任何事物都是天地人這個大系統(tǒng)的一分子，這一“天人合一”思想對當下的中國甚至全球環(huán)境法的發(fā)展有深遠的指導意義。當下的中國與世界，深受以美國為代表的西方世界所形成的物質主義及消費主義的影響，并作為一種普世理念傳播，從而導致了對自然界的過度開發(fā)濫用和環(huán)境問題與環(huán)境災難日益突顯。中國傳統(tǒng)哲學可以為人與自然的關系給予終極意義上的哲學關懷，這對解決人與自然的緊張關系具有巨大的指引作用，從而實現(xiàn)人類社會與自然世界的和諧發(fā)展。另一方面，由于法律文化本身與政治制度或權力政治的聯(lián)系極為密切，以致發(fā)生變異的可能性與現(xiàn)實性都極高。這是與權力糾纏不清或相互糾纏的必然結果。而且，法律文化特性中“惡”的一面還與前述的中國文化共性中諸如專制主義、民粹主義毒瘤彼此牽連作用，以致“惡”“惡”相碰，相互促進，互為因果，使得原初意義上的法律制度與法律文化愈加偏離了它自己良善的軌道，從此漸行漸遠，甚至南轅北轍。

對法律文化的解讀，對特性中的二面都應同等看待，不能厚此薄彼。但是，當下的中國要做到這一點卻似乎比登天還難，尤其在看待特性中的后者方面來說，都或多或少地誤入了梁治平“法律文化論”式的錯誤解讀。只不過有的偏頗激進，而有的看似公正罷了。梁治平的“法律文化論”就是在這種變異的法律制度與法律文化中尋“詞”摘句的，即更多地是從集權制度下被扭曲、被閹割的法律制度與法律文化中所作的各種他認為頗為有效的語詞分析方法進行文化的比較研究。[6](如“法”與“l(fā)aw”的概念性比較)此種從變異而非原生態(tài)或初始意義上的文化所作的各種努力研究，其結論也就很讓人生疑了。試想，西方法學者如果從漫長而黑暗的中世紀法律制度與法律文化的黑暗面中尋找更多的法的精神與理念，估計他們也大多會乘興而來，掃興而歸。因為只從黑暗面(即認為法學只是神學的婢女與附庸)出發(fā)，而對光明面視而不見，那么，這已經走向了另一個極端，無論再作怎樣的努力，注定都徒勞無功。他們是這樣的結果，我們又何嘗不是呢？所以，要尋找中國法的精神與理念，我們也不能更多地從集權制度下變異了的法律文化下進行探究，而是應從先秦儒家和諸子百家的思想精華，甚至中華文化的“活水源頭”中，尋找安身立命的根本。

(二)只看“優(yōu)”與“好”——即只就傳統(tǒng)文化而傳統(tǒng)文化

然而，現(xiàn)實的情況遠不是想象中的那般。有的論者只看中國文化的“優(yōu)”與“好”，而對其“劣”與“壞”視而不見，認為所有的中華文化都是好的，是全世界最優(yōu)良的，不容半點批判。典型的代表如倭仁和辜鴻銘，特別是辜鴻銘，尤顯得可愛。這位號稱精通13種語言，學貫中西的大學者，步入了民國，頭上仍舊是拖著清代的長辮，身上仍舊穿著舊代的長袍，講學布道，在向西方弘揚中華文明的同時把納妾與留辮子都當作中國國粹，蔚為大觀。

辜鴻銘醉心于女人的三寸金蓮，且成了他特有的一大癖好。他對此還有一番高論：“女人之美，美在小腳，小腳之妙，妙在其臭。食品中有臭豆腐和臭蛋等，這種風味才勉強可與小腳比擬。前代纏足，乃一大藝術發(fā)明，實非虛政，更非虐政。”辜鴻銘很主張男人要娶小老婆，認為這是社會穩(wěn)定的基礎。他說男人是茶壺，女人是茶杯，一個茶壺肯定要配幾個茶杯，總不能一個茶杯配幾個茶壺。[7]

美國的婦運分子特地跑到上海跟辜鴻銘爭論這個問題，最后辜鴻銘問她：“親愛的女士，請問你們家的馬車有幾個輪子？”“有四個。”“用一個打氣筒灌氣，還是用四個打氣筒灌氣？”“當然是用一個?！薄叭⑿±掀啪褪沁@個道理！”[7]

這種只就傳統(tǒng)文化而傳統(tǒng)文化，把文化傳統(tǒng)也當成了傳統(tǒng)文化，自高自大、不加明辨地予以全部吸收與繼承，泥沙俱下，又有多少意義呢？

這正如同前面李慎之先生所說的那樣，對于中華文化，應該首先分析是傳統(tǒng)文化還是文化傳統(tǒng)，對于前者應當發(fā)揚繼承，對于后者則應該否定剔除。不能只看其“優(yōu)”與“好”，而忽視了其“劣”與“壞”的一面。

然而，什么又是中國文化的“優(yōu)”與“好”，或者更形而上地說什么才是真正的傳統(tǒng)文化呢？

個人認為，中華文化的一大亮點就是其包容性。遠的如魏晉南北朝時期，佛教文化在中國得到了極大的傳播，日益挑戰(zhàn)了以儒學為主體的中華文化，使中華文化遭受了空前的文化危機。但是，中華文化并沒有分崩離析，而是儒釋道三家相互交融、兼收并蓄，重新形成了以儒學為主體的中華文化。隨后的唐朝也采取了較為開明的文化政策，吸收了大量的少數民族與外國文化，中華文化達到了前所未有的繁榮。古代中國封建政權的更迭中，少數民族入主中原的也不乏其例，如元代的蒙古族與清代的滿族，但中華文化并沒有被這些游牧民族的文化所擊敗，反而這些權力統(tǒng)治者被博大的中華文化所同化，這不能不說是中華文化的力量。如果以近代中華文化所有的悲慘遭遇，對比以上的歷史史例，不由得心生一問，中華文化能否如魏晉南北朝時期一樣，對外來文化兼收并蓄，進而重新形成以民族文化為主體的中華文化，再一次地走出其與當年似曾相似的當下中華文化的巨大危機？

此外，諸如儒家的“民本主義”，中華文化的和諧性主張與“天人合一”的哲學理念等等，都是可待發(fā)掘的文化寶庫。

(三)只看“劣”與“壞”——即只就文化傳統(tǒng)而文化傳統(tǒng)

但是，更令人擔憂的是，比起只看“優(yōu)”與“好”來說，只看劣與壞，即只盯著文化傳統(tǒng)，只就文化傳統(tǒng)而文化傳統(tǒng)，無視優(yōu)良的傳統(tǒng)文化，更占據了思想的市場份額。自“五四”運動以來，知識分子都把矛頭指向了中國文化，認為中國的衰敗都是傳統(tǒng)文化惹的禍，進行了全力的批判。雖然，當下的中國學人不至于這般的激進了，但“五四”運動以來的思想取向仍舊得到繼承，很多學者也以此為榮。這正如梁治平所明確指出的那樣：“最近幾年里面，我聽到和讀到對我那些已發(fā)表的文字的各種評說。一位域外的評論者……說我繼承了‘五四’傳統(tǒng)，而能以冷靜的學術研究作基礎，全面批判傳統(tǒng)，探索中國文化的自救之道，是成熟的‘五四’青年。[5]281

其實，這種做法并不比只盯著中國文化的“優(yōu)”與“好”危害更小，相反，它為禍尤烈。

從現(xiàn)實的層面來看，無論進行何種法律制度的改革乃至法律文化的移植都必須面對這樣一個現(xiàn)實：中華民族的傳統(tǒng)文化在過去、現(xiàn)在和將來都將一直的庇佑著我們。想要超脫這一現(xiàn)實在全盤否定傳統(tǒng)文化的基礎上移植西方文化類型是不可能的。中國文化的變革絕非一朝一夕之力可行，文化傳統(tǒng)的識別、剔除也絕非一蹴而就。假如我們簡單地否定中國文化，不加區(qū)分地把優(yōu)秀的傳統(tǒng)文化連同變異的文化傳統(tǒng)都給徹底鏟除了，移植了西方文化類型，到那時我們更多的可能是會驚奇發(fā)現(xiàn)：原來西方文化類型也不適合我們。這時想回頭，已為時已晚，因為我們早已經把自己的文化根基喪失掉了。文化根基的喪失也意味著民族性的喪失，這是不是更為禍不淺？

那么，我們怎樣才能避免這一悲劇呢？

其實，答案已經論述得很清楚了——要義之一就是要著力鑒別并剔除文化傳統(tǒng)。但是，首要的問題是，什么又是中國的文化傳統(tǒng)呢？

或許專制主義與民粹主義是這一問題的最主要答案。

對于什么是專制主義，我們還是可以作出比較明晰的辨識。它與民主相對，不是多數決定少數，而是少數決定多數。它是赤裸裸的權力決定論，誰最有權力，誰就掌握了真理，權力可以理所當然地強奸公意，成為任憑自我情緒好惡行事的恣意者，全然不顧權力與真理是否會真的天然聯(lián)姻。

而對于什么是民粹主義，或許比較難作出區(qū)分，在這里引用以下給出的一種可能答案，或許可以幫我們更好地認識民粹主義。

“民粹主義(Populism)是在19世紀的俄國興起的一股社會思潮。民粹主義的基本理論包括：極端強調平民群眾的價值和理想，把平民化和大眾化作為所有政治運動和政治制度合法性的最終來源；依靠平民大眾對社會進行激進改革，并把普通群眾當作政治改革的唯一決定性力量；通過強調諸如平民的統(tǒng)一、全民公決、人民的創(chuàng)制權等民粹主義價值，對平民大眾從整體上實施有效的控制和操縱。

民粹主義表面上以人民為核心，但實際上是最缺乏公民個人尊嚴與個人基本權利的觀念。民粹主義者崇拜‘人民’，但他們崇拜的是作為一個抽象整體的‘人民’，而對組成‘人民’的一個個具體的‘人’卻持一種極為蔑視的態(tài)度。民粹主義者反對權威，但他們又容不得反對派，甚至容不得旁觀者。俄國民粹派當年有句名言：‘誰不和我們在一起，誰就是反對我們；誰反對我們，誰就是我們的敵人；而對敵人就應該用一切手段加以消滅?！盵8]

當下的中國必須極力反對專制主義與民粹主義，防止如文革那般借著人民之名行專制主義之實，徹底地清除文化傳統(tǒng)。

(四)一點反思

透過自鴉片戰(zhàn)爭以來向西方學習的一百多年歷史，透過近代以來中華民族自強不息的奮斗歷程，一次次慘痛的教訓告訴我們：自高自大、不加明辨地全部吸收與繼承中國文化，是不能與現(xiàn)代化進程相適應的；完全否定中國文化，也不能讓我們在現(xiàn)代化的進程中找到文化支撐與精神食糧。過往的歷史中，我們不是單只眼睛地盯著中國文化的“優(yōu)”與“好”，就是單只眼睛地盯著中國文化的“劣”與“壞”，這些都是不足取的。其中的教訓之大，也不用再添筆墨。在東西文化相互撞擊的歲月里，我們就是在這兩個歷史怪圈中輪回，各自的論者總在自己單一的話語圈中顧影自憐、自說自話，極度缺失了用二只眼睛全面地看待問題。譬如，進行的一波波“洋務運動”中，我們只是單只眼地認為中國地大物博，中國文化博大精深，遠勝于西方，不如的只是技術而已，結果還是以失敗告終；而“五四”運動以來，我們也是單只眼地認為中國什么都不如西方，尤其是中國文化，必欲除之而后快，結果最終仍舊慘淡收場。

中國文化如此，中國法律文化何嘗不是如此呢？

中國法律文化本身就與中國文化一樣，存在著文化傳統(tǒng)這一共性的一面，加上，中國法律文化與政治權力密切聯(lián)姻，出現(xiàn)的變異可能會遠遠超過我們的想象。這就使得中國法律文化更加復雜，迷局環(huán)生。種種的迷局和非理性的情緒化話語暴力相互疊加，中國法律文化從此被打入了冷宮，再想回過頭來理性地對待，已是難上加難。

法律文化的這種狀況進而影響了現(xiàn)實的法律制度。一方面，優(yōu)良的法律文化被粗暴地拋棄，另一方面，西方先進的法治理念也未被適時消化或有意無意地念歪了經，使中國現(xiàn)實的政治制度與法律制度往往出現(xiàn)了像賀衛(wèi)方筆下的所說的“申公豹”式的前進，一邊前進，一邊后退，前進就意味著后退，走不出歷史的循環(huán)。

(五)小結

我們不斷學習西方的技術、制度乃至思想文化，并加以引進吸收。這些歷經西方社會實踐、完善的“它山之石”被我們直接用來“攻玉”，相對于我們落后的現(xiàn)代化進程誠然是一種巨大的前進。但我們在前進中往往自覺不自覺地認為“西方的月亮就是圓的”、“它山之石就是金”，以“他山之石”作為價值判斷的基準去判斷我們固有的體制與文化，進而得出它一無是處而加以徹底的批判與否定，而忽視了其中某種先進的至少是適宜中國社會的基因與細胞，與引進吸收的“前進”相比，這不能不說是一種“后退”。其結果使我們不斷地引進與吸收卻不能最終消化，不能建構一種適合中國社會具有中國特色的全新法律體系與理念。

另一方面，我們在對西方先進法律制度學習引進的過程中，幾乎在所有的領域中都不同程度地存在著“水土不服”的現(xiàn)象。一些先進的制度設計往往因我們缺乏相應的文化觀念為依托而被“架空”，不得不充當“花瓶”的角色。在學習西方先進法律制度的同時，介紹與引進相應的文化價值觀念的確是現(xiàn)今中國民主法制建設所必須的。

但這是否就意味著我們必須像梁治平先生所主張的那樣徹底地批判與否定傳統(tǒng)文化，以西方先進文化為模子而重構中國“文化類型”呢？

答案當然是否定的，中華民族的傳統(tǒng)文化有著幾千年的歷史(而法律文化也差不多的同樣久遠)，幾千年來中華民族一直在這一傳統(tǒng)文化的庇佑下繁衍生息，期間有傲立東方的輝煌，也有短暫的“國將不國“的屈辱史。數千年的傳統(tǒng)文化對于我們這些生活在其中的中華民族究竟意味著什么？我們在同樣的文化氛圍中經歷過輝煌與衰敗的天壤之別；我們可以“罷黜百家，獨尊儒術”，以“禮法文化”為根基，也可以“打到孔家店”……這些中國文化生死成敗冰火兩重天的命運，清晰地表明我們的中國文化有著其優(yōu)秀深邃充滿生機與活力的一面，也有其無法回避的一些“劣根性”。我們絕不能因為一時的落后而斷然的全部否定文化遺存，將一切罪責歸因于中華文化。

五、余論

太過漫長的集權制度與高度集權的政治體制把許多不利于集權統(tǒng)治的優(yōu)良文化都給閹割掉了，遠的如秦朝的焚書坑儒，近的像清朝的文字獄，嚴重戕害了中國文化。歷代封建王朝不斷地權力強化與政治閹割，不僅先秦諸子百家飽受踐踏，而且儒家思想自身也倍受摧殘——這種摧殘是權力統(tǒng)治者對其進行自我篩選與正確“誤讀”的邏輯結果。這種自我的篩選或正確的“誤讀”和強力的政治權力相互交織，逐漸走向了不歸路，思想日益喪失了其獨立的品格，成為任人裝扮的小姑娘，強力者可以進行恣意地取舍與涂抹。

這也影響到了今人對源淵流長、博大精深的中國法律文化的同情理解與理性認識，造成了當下思想的極度亂像，這不僅讓局外之人迷惑難解，也讓局中之人倍受煎熬。一方面，我們妄自尊大，不可一世；另一方面，我們又妄自菲薄、全部否定。梁治平的法律文化論無疑是后者的一個典型代表，他有意無意地且隱蔽性地預設了一個以西方的價值標準為判斷的依據，并不能做到對中國文化與中國法律文化的“同情的理解”。梁著本質上是對中國傳統(tǒng)法律文化持徹底批判和否定的態(tài)度，只不過他把后者“形而上”的給概念化為“文化類型”，論述得更加隱蔽，也更加不易發(fā)現(xiàn)罷了。

當下重新崛起的中國給了我們挺起胸膛，冷靜思考的歷史機遇，在這一歷史機遇下，不允許我們在這兩種極端的思想傾向中徘徊游走。只有屏棄專制主義毒瘤的文化傳統(tǒng)，繼承博大精深的傳統(tǒng)文化，同時，大力引介西方先進的法律文化與法治理念，相互吸收，取長補短，才是我們當下中國文化的正道，也是我們當下中國法律文化的正道。這是歷史給我們作出的唯一選擇。

[1]王人博.初創(chuàng)與奠基：張晉藩先生兩部早期著作的價值[A].朱 勇,王人博，張中秋，等.讀書讀人：張晉藩學記[C].北京：法律出版社，2007：2；余英時.中國現(xiàn)代化與儒家思想復興[M].南京：江蘇人民出版社,1995:62.

[2]薛 涌.中國文化的邊界[M].昆明：云南人民出版社，2006：1-35.

[3]王學泰.文化傳統(tǒng)與傳統(tǒng)文化——懷念李慎之先生[N].南方周末,2008-04-24(23).

[4]鄧正來.中國法學向何處去[M].上海：商務印書館，2006:179.

[5]梁治平.法辨：中國法的過去、現(xiàn)在與未來[M].貴陽：貴州人民出版社，1992：10.

[6]梁治平.尋求自然秩序中的和諧[M].北京:中國政法大學出版社，2002.

[7]國學大師辜鴻銘：男人是茶壺，女人是茶杯[EB/OL].中國網：http://www.china.com.cn/culture/txt/2007-04/26/content_8175094_6.htm

[8]劉 誠.什么是民粹主義[N].環(huán)球時報，2005-06-29(9).

(責任編輯：王戰(zhàn)軍)

Counter Thinking on the Logic of LIANG Zhi-ping’s Theory on Legal Cultures

YANG Zhi-han

(SchoolofLaw,TibetUniversity,Lhasa850000,China)

Chinese culture has a long history and can be divided into traditional culture and culture tradition.The former should be developed and the latter should be eliminated.Several factors from culture tradition hidden in Chinese legal culture such as absolutism and populism should be removed.Nutritive elements from deep traditional culture should be absorbed and encouraged instead of getting caught in incorrect explanation of LIANG Zhi-ping’s theory on legal culture since May Fourth Movement so as to make efforts for returning to the present China.

culture tradition; traditional culture; Chinese legal culture; theory of LIANG Zhi-ping on legal culture

2014-11-03

楊之涵(1985-)，男,江西贛州人，法學碩士，西藏大學政法學院教師。

DF08

A

1671-685X(2015)01-0009-07