工作秘密不予公開的合法性反思——從楊婷婷高考試卷“調(diào)包”案切入*

梁 藝

(浙江大學光華法學院，浙江 杭州 310008)

一、引言

2013年9月2日，福建高考生楊婷婷委托律師向福建省教育考試院(以下簡稱“考試院”)提出申請，要求向楊婷婷本人公開其2O13年高考試卷和答題卷的原始卷。事件的起因在于楊婷婷稱其高考結(jié)束后查分出現(xiàn)了由初始查詢結(jié)果586 分變?yōu)?64 分的情形，故懷疑其高考試卷遭掉包。該事件自曝光媒體以來，引起軒然大波，考生與考試院各執(zhí)一詞，網(wǎng)友也紛紛發(fā)表不同意見。為平息爭議，此前于8月5日，考試院得到上級批準，在紀檢、律師的監(jiān)督下，以禁止拍照為前提向多家媒體現(xiàn)場展示了楊婷婷的各科原卷用以證實試卷未遭篡改且計分正確，但卻并未通知楊婷婷本人參與該發(fā)布會。楊婷婷及其父母堅持要求查看原卷，故提起信息公開申請〔1〕王茜. 高考分少了222［N］. 北京青年報，2013 -08 -06 (A13). 郭明明. 高考成績少了222 分當事女生申請公開原卷［N］. 北京青年報，2013 -09 -04 (A23).。

考試院于9月12日作出答復，稱高考試卷不屬于其信息公開范圍，拒絕了楊婷婷的申請。相對人不服，向法院提起行政訴訟。該案經(jīng)兩審終審，楊婷婷公開高考試卷的請求未能得到支持。雖然這一事件已經(jīng)暫時落下帷幕，但針對高考試卷不予公開的爭議始終未曾間斷〔2〕我的高考試卷為何成了國家機密［N］. 中國青年報，2011 -06 -24 (6).。圍繞著該問題的行政訴訟案件中，就筆者檢索結(jié)果而言，目前判決公開的案例僅見一例，即劉中鋒訴河南省招生辦公室要求公開試卷信息案〔3〕參見［2009］鄭行終字第1 號行政判決書［Z］. 河南:河南省鄭州市中級人民法院，2009.;而在最高人民法院行政庭編寫的《中國行政審判案例》中收錄的第97 號案例則為不公開判決〔4〕最高人民法院行政審判庭. 中國行政審判案例(第3 卷)［M］. 北京:中國法制出版社，2013. 80.。輿論爭議與判決分歧都明白地顯示出高考試卷是否可依申請公開這一問題并不能簡單地尋得確切的答案。

楊婷婷案終審之后，其委托律師將判決書掃描件悉數(shù)公布于微博，再一次掀起圍繞著此案的爭議與討論，法院在判決書中的說理與裁判思路更是成為重點關(guān)注的對象。本文即以楊婷婷案判決書的評析為切入，考察高考試卷在信息公開訴訟中的司法審查路徑，并由此延伸至對該類信息豁免公開可能的制度反思與重新定位。

二、由裁判思路引發(fā)的問題

在楊婷婷案的終審判決書中，法院針對高考試卷不予公開的說理部分頗值得推敲:

“《中華人民共和國政府信息公開條例》第十四條規(guī)定:‘行政機關(guān)應(yīng)當建立健全政府信息發(fā)布保密審查機制，明確審查的程序和責任。行政機關(guān)在公開政府信息前，應(yīng)當依照《中華人民共和國保守國家秘密法》以及其他法律、法規(guī)和國家有關(guān)規(guī)定對擬公開的政府信息進行審查。行政機關(guān)對政府信息不能確定是否可以公開時，應(yīng)當依照法律、法規(guī)和國家有關(guān)規(guī)定報有關(guān)主管部門或者同級保密工作部門確定……’教育部、國家保密局教密［2001］2 號《教育工作中國家秘密及其密級具體范圍的規(guī)定》第五條規(guī)定:‘教育工作中下列事項不屬于國家秘密，但只限一定范圍的人員掌握，不得擅自擴散和公開:……5、試后不應(yīng)公開的試題和考生答卷以及考生的檔案材料……’《2013年福建省普通高等學校招生工作實施細則》(閩招委［2013］5 號)第二十七條規(guī)定:‘考試成績由考生本人登錄省教育考試院網(wǎng)站查詢，不公布、不查卷?！景干显V人的信息公開申請是查卷申請，被上訴人認定該申請內(nèi)容屬于不予公開的范圍并向上訴人作出答復，符合上述規(guī)定，并無不當?！薄?〕參見［2014］榕行終字第147 號行政判決書［Z］. 福建:福建省福州市中級人民法院，2014.

以上本院認為部分雖然有些“簡陋”，法院在不加闡述地直接引用三項條文之后，即得出考生高考試卷與答題卷屬于不予公開范圍的結(jié)論，但其中所暴露出的問題，卻不是表面看上去這樣簡單。

(一)豁免公開事由的模糊定位

法院引用教育部、國家保密局《教育工作中國家秘密及其密級具體范圍的規(guī)定》(以下簡稱《教育秘密規(guī)定》)中第5條的內(nèi)容，將高考試卷定位于“不屬于國家秘密，但只限一定范圍的人員掌握，不得擅自擴散和公開”的事項。這一表述至少有兩個應(yīng)當追問的疑慮，而法院對此未著筆墨:(1)所謂“一定范圍”的人員應(yīng)當如何解釋?尤其在本案中，考試院已經(jīng)召開發(fā)布會向多家媒體公布了考試試卷與答題卷，給人以將記者劃入“一定范圍”，卻將對分數(shù)有爭議的考生本人劃出這一范圍的觀感，似乎沒有可供依憑的法律根據(jù)。(2)如何理解不得“擅自”擴散公開?顯然，不得擅自公開與一律不得公開涵義并不能等同，是否意味著在以不公開為原則的前提下，承認經(jīng)過嚴格審查的例外公開?以上兩個疑慮僅僅經(jīng)由《教育秘密規(guī)定》并無法回答，于此是否應(yīng)當追溯至其上位法《保守國家秘密法》(以下簡稱《保密法》)和《保守國家秘密法實施辦法》(以下簡稱《保密法實施辦法》)中尋求答案?特別值得關(guān)注的是，此類不屬于國家秘密，但又不宜公開的事項在《政府信息公開條例》(以下簡稱《條例》)中如何定位，其公開與限制公開應(yīng)遵循怎樣的規(guī)則?

(二)未經(jīng)審查的裁判依據(jù)

法院依據(jù)的第三項條文來自《2013年福建省普通高等學校招生工作實施細則》(以下簡稱《招生細則》)中第27條關(guān)于“不查卷”的規(guī)定。于此，法院事實上認定了原告要求對其本人公開試題與答題卷原卷屬于查卷行為的一種，并以《招生細則》為依據(jù)拒絕了該請求。但考察《招生細則》的規(guī)范位階，這一觀點并非毫無合法性疑問。作為一項由政府工作部門頒布的規(guī)范性文件，其并不屬于正式的法律淵源，對法院不具有法律規(guī)范意義上的約束力，在適用時應(yīng)審查其是否合法、有效并合理、適當〔6〕參見法［2004］96 號關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會紀要［Z］. 北京:最高人民法院，2004.。尤其是在《行政訴訟法》對規(guī)章尚且持“參照適用”態(tài)度的前提下，法院在個案中當然有審查規(guī)范性文件合法性的權(quán)力〔7〕章劍生. 現(xiàn)代行政法總論［M］. 北京:法律出版社，2014. 70.。但在判決書中，法院沒有體現(xiàn)其應(yīng)當介入審查的態(tài)度，并未在《條例》的框架內(nèi)對《招生細則》進行合法性探究，而是予以簡單引用，這樣的說理形式恐怕難以令人信服。

(三)純粹形式化的審查方式

就法院首先引用《條例》第14條的規(guī)定來看，其似乎主張在針對信息是否涉密存在疑慮時，行政機關(guān)應(yīng)當按照《保密法》及其相關(guān)規(guī)定履行相應(yīng)的實質(zhì)審查義務(wù)，且《條例》一并設(shè)定了應(yīng)予遵循的上報/報告程序規(guī)則。但就判決書所體現(xiàn)的內(nèi)容而言，法院對于行政機關(guān)是否在事實上履行了該項義務(wù)并未深究，同時對其提供的保密依據(jù)“大方接受”，更遑論針對試題及答題卷本身是否具有保密性進行實質(zhì)標準的審查。結(jié)合之前提到的對于豁免事由的模糊闡述與定位、對于裁判依據(jù)合法性的消極態(tài)度，此案在針對高考試卷是否予以公開的司法審查中，采取的是一種純粹形式化的審查路徑。

三、“秘密之王”:超越國家秘密的工作秘密

就此案而言，高考試卷這類所謂不屬于國家秘密卻又不宜公開的事項，在司法審查中呈現(xiàn)出不予公開的隨意性，法院幾乎對于行政機關(guān)的保密主張不介入實質(zhì)審查。而這使人不得不有所疑慮:法院是否將此類信息與國家秘密等同看待，甚至有過之而無不及?如果真是這樣，其顯然為潛伏于《條例》所規(guī)定豁免公開事由之外的“黑洞”。

(一)更甚國家秘密的保密性

2010年新修正的《保密法》對國家秘密的定密、保密措施、保密審查方面都有詳細的規(guī)定。考察以下與保密程度和方式密切相關(guān)的問題，發(fā)現(xiàn)其保密性竟然甚至無法與高考試卷這類不屬于國家秘密的事項相比:

1.保密時限。國家秘密是關(guān)系國家安全和利益，依照法定程序確定，在一定時間內(nèi)只限一定范圍的人員知悉的事項〔8〕《保守國家秘密法》第2條。?！侗Ｃ芊ā分袑τ趪颐孛苡袊栏竦姆旨壷贫龋^密、機密和秘密分別對應(yīng)不同的保密時限或解密條件;除非有特殊規(guī)定，一般不存在保密時間超過30年的國家秘密〔9〕《保守國家秘密法》第10、15條。。然而在《教育秘密規(guī)定》中，高考試卷這類信息僅僅被限定為“只限一定范圍的人員掌握，不得擅自擴散和公開”;對于保密時限完全沒有規(guī)定，也就是說這類信息甚至可以無限期地不予公開。

2.保密事項。根據(jù)《保密法》第11條的規(guī)定，國家保密行政管理部門可會同其他各專門機關(guān)規(guī)定其具體事務(wù)內(nèi)國家秘密及其密級的具體范圍。由國家保密局與教育部聯(lián)合發(fā)布的《教育秘密規(guī)定》第3條中，嚴格限定了三類不同等級的國家秘密，分別為1 項絕密、11 項機密、7 項秘密，除此外并無其他。但該規(guī)定第5條對“只限一定范圍的人員掌握”不宜公開事項的表述，在列舉7 項具體內(nèi)容后，特別設(shè)置了“教育工作中不宜公開的其他重大事項”作為兜底條款。由此作為依據(jù)，反而可以通過解釋擴大該不宜公開事項的保密范圍。

3.保密條件。確定一項信息屬于國家秘密，在《保密法》的框架下應(yīng)當符合一定的條件，包括合格的定密責任人〔10〕《保守國家秘密法》第12條。、有效的定密權(quán)限〔11〕《保守國家秘密法》第13條。、合法的定密依據(jù)〔12〕《保守國家秘密法》第11條。、規(guī)范的定密程序〔13〕《保守國家秘密法》第12、13、19條。，除此之外還需滿足作為國家秘密的實質(zhì)要件:必要性、非公開性和不可濫用性〔14〕鄭春燕. 政府信息公開與國家秘密保護［J］. 中國法學，2014，(1).。在此體系化的規(guī)范前提下，事實上對司法機關(guān)審查與國家秘密相關(guān)的信息公開案件，提出了形式與實質(zhì)相結(jié)合的復合要件審查標準〔15〕鄭春燕. 政府信息公開與國家秘密保護［J］. 中國法學，2014，(1).。而之前對于高考試卷審查方式的分析，已經(jīng)暴露出法院純粹形式化的審查路徑，不僅缺乏對程序的關(guān)注，實質(zhì)保密性的考量更是無從談起。

由此可見，此類不宜公開的事項，看似相較于國家秘密屬于更低層級的保護范疇，但事實上竟然從保密時限、事項和條件上都擁有著更甚于國家秘密的保密性。倘若任其不受限制的發(fā)展和適用，顯然將有損《條例》的運作實效。

(二)廣泛存在的“不宜公開”事項

通過對該高考試卷不予公開案的考察，《教育秘密規(guī)定》中這類“不宜公開”的事項顯現(xiàn)出其可能誘發(fā)《條例》框架內(nèi)信息公開制度失序的緊迫性。然而只要簡單的搜索就可發(fā)現(xiàn)，實踐中類似于《教育秘密規(guī)定》的文件廣泛存在，其所涉及的領(lǐng)域幾乎無所不包。如《組織工作中國家秘密及其密級具體范圍的規(guī)定》〔16〕中組發(fā)［2001］14 號組織工作中國家秘密及其密級具體范圍的規(guī)定［Z］. 北京:中共中央組織部，2001.、《公安工作中國家秘密及其密級具體范圍的規(guī)定》〔17〕公發(fā)［1995］8 號公安工作中國家秘密及其密級具體范圍的規(guī)定［Z］. 北京:國務(wù)院公安部，1995.、《人事工作中國家秘密及其密級具體范圍的規(guī)定》〔18〕人辦發(fā)［1989］8 號人事工作中國家秘密及其密級具體范圍的規(guī)定［Z］. 北京:國務(wù)院人事部辦公室，1989.等等不勝列舉。據(jù)國家保密局法規(guī)室于2009年在《人民日報》上刊載的報道顯示，國家保密局會同中央和國家機關(guān)制定的類似文件數(shù)量在當時統(tǒng)計已多達89個〔19〕國家保密局法規(guī)室. 縮小國家秘密范圍實現(xiàn)科學定密［N］. 人民日報，2009 -06 -16(16).。有學者專門針對此類“國家秘密及其密級規(guī)定”進行分析，其涵蓋領(lǐng)域包括國民經(jīng)濟管理、社會服務(wù)及政策、信息管理、科技與研究、公共秩序維持、中央和國家機關(guān)管理、國家安全與涉外關(guān)系、國防與軍事〔20〕陳詠熙. 國家秘密的范圍縮小了嗎?——保密法修訂批評之一［EB/OL］.(2011 -08 -31)［2014 -10 -16］.透明中國http://www.chinatransparency.org/newsinfo.asp?newsid=10051.，它們往往具有這樣的特點:

1.制定時間早于《條例》。本文前述提及的四項國家秘密與密級規(guī)定，其制定時間分別為教育(2001)、組織(2001)、公安(1995)、人事(1989)，那么在《條例》于2008年施行之后，這些文件中是否存在著與之相抵觸的情形或亟需正視的問題，未能得到應(yīng)有的重視。特別值得關(guān)注的是根據(jù)《條例》第9條的規(guī)定，涉及公民、法人或者其他組織切身利益的，或者需要社會公眾廣泛知曉或者參與的事項，行政機關(guān)應(yīng)當主動公開。在以上這些文件中，應(yīng)予重新考量的內(nèi)容不在少數(shù)，如在楊婷婷案所涉及的關(guān)于教育的規(guī)定中屬于“不宜公開”事項的“教育經(jīng)費預決算及教育經(jīng)費使用情況”等。

2.位階低卻最“有效”。就這類文件的規(guī)范位階而言，其屬于正式法源中的部門規(guī)章，效力低于法律(《保密法》)與行政法規(guī)(《條例》)〔21〕姜明安. 行政法與行政訴訟法(第5 版)［M］. 北京:北京大學出版社、高等教育出版社，2011. 56.。但實務(wù)中，行政機關(guān)在判定國家秘密時，其又是最為有效的。首先《條例》并未對國家秘密進行特別規(guī)定，而是指向《保密法》及其相關(guān)規(guī)范。但《保密法》對于國家秘密的列舉較為籠統(tǒng)，屬于各個領(lǐng)域通行的原則式規(guī)定，如“國家事務(wù)重大決策中的秘密事項”、“科學技術(shù)中的秘密事項”等〔22〕《保守國家秘密法》第9條。，都需要在具體的部門事務(wù)中做更為細致的解釋。

3.國家秘密之外的肆意拓展。基本上此類文件在屬于國家秘密的絕密、機密、秘密事項之外都規(guī)定了不屬于國家秘密，但不得擅自擴散和公開的事項。如組織工作中黨員領(lǐng)導干部民主生活會記錄和報告、公安工作中已破案但公開會造成不良影響的刑事案件的具體案情。但與楊婷婷案中涉及到教育工作規(guī)定有所不同的是，上述規(guī)定在列舉時一并給出了該類信息的定義，即“工作秘密”(組織)或“內(nèi)部事項”(公安、人事)。不過，雖然在用語上有所差異，其內(nèi)涵是基本一致的。各項規(guī)定表述的核心要素均為:(1)不屬于國家秘密;(2)部門工作事項;(3)不得擅自擴散;(4)不宜公開。

概言之，此次楊婷婷案只是極小的契機，卻由此牽扯出范圍尤其廣泛地存在于信息公開實務(wù)中那些“叢生”在規(guī)范縫隙間的不宜公開事項。雖然平時并不引人注目，一旦有相關(guān)案例出現(xiàn)便尤如投石入水，揭露出目前在《條例》框架內(nèi)依舊梳理未清的難題。然而，恐怕更令人擔憂的是，這類信息除了存在于以上國務(wù)院各工作部門的密級規(guī)定中，是否還有其他的生長土壤?

(三)其他規(guī)范與學理中的工作秘密

結(jié)合以上針對各工作部門國家秘密與密級規(guī)定的分析，至少獲得了“工作秘密”和“內(nèi)部事項”這兩個可作為線索的概念。以此作為關(guān)鍵詞在目前法規(guī)范體系中進行檢索，所得圖景并不那么令人樂觀:

1.法律層面。包括《海關(guān)法》、《人民警察法》、《法官法》、《檢察官法》均規(guī)定了相對應(yīng)的海關(guān)、警務(wù)、審判、檢察工作秘密，《公務(wù)員法》及《駐外外交人員法》僅規(guī)定為工作秘密，這些單行法都將保守國家秘密與相應(yīng)的工作秘密作為其工作人員應(yīng)履行的義務(wù)，但均沒有對“工作秘密”這一概念作出具體的解釋和列舉，而是將這一工作交給了例如《公安機關(guān)警務(wù)工作秘密具體范圍的規(guī)定》〔23〕公發(fā)［2001］12 號公安機關(guān)警務(wù)工作秘密具體范圍的規(guī)定［Z］. 北京:國務(wù)院公安部，2001.這類文件進行規(guī)定。

2.法規(guī)、規(guī)章層面。具有特殊意義的是《廣州市保守工作秘密規(guī)定》，作為一部專門規(guī)定保守工作秘密的地方政府規(guī)章，其第2條給出了定義:“工作秘密，是指在各級政府及其行政管理部門的公務(wù)活動和內(nèi)部管理中，不屬于國家秘密而又不宜對外公開的，依照規(guī)定程序確定并在一定時間內(nèi)只限于一定范圍人員知悉的工作事項?！睂⒐ぷ髅孛芟薅ㄔ诠珓?wù)活動與內(nèi)部管理的范疇，并強調(diào)了程序規(guī)則與一定的保密時間，故同時亦設(shè)置了相應(yīng)的定密程序、保密期限、濫用工作秘密的責任追究制度。相較于其他法規(guī)、規(guī)章，或許已經(jīng)是一種進步。且更為值得注意的是，該規(guī)章第2條同時闡明了“不宜公開”的具體內(nèi)涵:“不宜公開的事項，是指公開后會嚴重影響社會秩序、工作秩序或者正常生活秩序;會使保護工作秘密的措施可行性降低或者失效;會使政府及其行政管理部門依法行使職權(quán)失去保障的事項?！边@一表述雖不一定完全準確，但至少劃定了“不宜公開”的一種判定標準，以可能造成的后果作為考察的對象，應(yīng)當具有參考價值。

而以“內(nèi)部事項”作為關(guān)鍵詞檢索所得結(jié)果無法與“工作秘密”的數(shù)量相比，在北大法寶中僅得一項行政法規(guī)與之相關(guān)，即《地圖編制出版管理條例》第3條規(guī)定:“公開地圖不得表示任何國家秘密和內(nèi)部事項?！本透拍钸m用的廣泛程度而言，“工作秘密”在現(xiàn)有的規(guī)范中是用以代指“不屬于國家秘密又不宜公開”事項的通行用語。

學界對于工作秘密并非沒有關(guān)注，在一份來自蘇州市國家保密局的研究項目報告中，工作秘密被定義為“機關(guān)單位在其公務(wù)活動及內(nèi)部管理中產(chǎn)生的，不屬于國家秘密，泄露后可能危及國家安全、公共安全、經(jīng)濟安全和社會穩(wěn)定，在一定時間內(nèi)只限一定范圍人員知悉的事項”〔24〕江蘇市國家保密局. 國家秘密與工作秘密界定及保護問題研究［J］. 保密工作，2014，(4).。而考察對待工作秘密的基本態(tài)度，在批判其范圍的不確定性和隨意性導致了政府信息公開與保密界限不清的同時〔25〕汪全勝. 政府信息公開視野中的工作秘密［J］. 情報科學，2006，(10).，又承認工作秘密受到豁免公開保護的必要性，以此作為前提梳理可能的立法保護模式，如劃入國家秘密范疇里進行保護，或者規(guī)定為明確的政府信息公開例外〔26〕張群. 工作秘密立法研究綜述［J］. 法律文獻信息與研究，2011，(4).。

(四)小結(jié)

行文至此，之所以將工作秘密形容為超越國家秘密的“秘密之王”，想必不難理解。作為一項在《條例》中沒有明確豁免事由的信息，其在保密時限、事項和條件上竟然有著更甚于國家秘密的保密性。在楊婷婷案中，法院顯示出對其審查路徑的純粹形式化也側(cè)面印證了這一現(xiàn)狀。而在高考試卷之外，實踐中廣泛存在著不屬于國家秘密卻又不宜公開的事項，存在于國家保密局會同國務(wù)院各工作部門制定的國家秘密與密級規(guī)定中。這類規(guī)定不僅制定時間較早，其與《條例》的抵觸情形值得考究，又因為在操作中適用簡易，使其成為位階雖低，效用程度卻不可忽視的一類規(guī)范，這讓工作秘密得以成為在國家秘密之外，拓展不予公開信息疆域的“溫床”。然而，如果想要將工作秘密完全剔除出現(xiàn)有的信息公開體系，卻又是阻力重重，甚至不可能。這一概念頻繁出現(xiàn)在各單行法律中，是不容忽視的客觀現(xiàn)實。而且從對工作秘密的內(nèi)容列舉來看，例如“正在調(diào)查不宜公開的材料、證詞、證據(jù)和其他事項”等信息〔27〕《廣州市保守工作秘密規(guī)定》第2條。，確實存在著公開后影響行政機關(guān)正常履行法定職責的可能性，而具有保護的必要，此基本觀點在學界還是有共識的。但是，此前學理上提出的針對工作秘密的立法保護建議，在《條例》暫時沒有修改的情況下，似乎有“遠水不解近渴”之憂?；蛟S以高考試卷為例，將工作秘密重新置于《條例》的解釋框架下，可能尋得一種限制與保護相平衡的路徑。

四、信息公開解釋框架中的工作秘密

對工作秘密不予公開的合法性反思緣起于法院面對高考試卷信息公開申請時，所采取的消極的、形式化的司法審查進路。如前所述，既然工作秘密這一概念將無可避免地存在于信息公開的話語體系內(nèi)，那么如何將其規(guī)范地置于《條例》所構(gòu)建的判定框架中，是必須回答的重要問題。而以此展開的思考，對應(yīng)今后針對工作秘密的信息公開實務(wù)或許都將有所裨益。某項信息是否應(yīng)予納入公開范疇，《條例》實際上已經(jīng)設(shè)計了一個遞進式的判定法律框架，應(yīng)當逐步考察以下問題:(1)是否屬于政府信息?(2)是否涉及“兩秘密一隱私”?(3)是否危及“三安全一穩(wěn)定”〔28〕章劍生. 現(xiàn)代行政法專題［M］. 北京:清華大學出版社，2014. 115. 申請人是否符合生產(chǎn)、生活、科研的特殊需要，屬于信息的獲取資格問題;此處不納入是否予以公開的審查框架。?以此為基點，可嘗試厘清信息公開解釋框架中工作秘密豁免公開的適用與限制。

(一)政府信息的是非之爭

根據(jù)《條例》第2條的定義:“政府信息，是指行政機關(guān)在履行職責過程中制作或者獲取的，以一定形式記錄、保存的信息?！迸卸稠椛婕啊肮ぷ髅孛堋钡男畔⑹欠駪?yīng)當予以公開之前，首先要明確的問題應(yīng)當是其是否屬政府信息?如果答案是否定的，則不存在后續(xù)的審查必要。就工作秘密而言，其應(yīng)當重點考量的因素為:(1)信息主體是否為行政機關(guān)?(2)是否產(chǎn)生于履行法定職責的需要?

18.深入推進“法律進民企”。組織、指導和幫助民營企業(yè)特別是中小企業(yè)制定法治宣傳計劃，開展支持民營企業(yè)發(fā)展的方針政策和法律知識普及活動。深入開展“誠信守法企業(yè)”創(chuàng)建活動，增強企業(yè)管理者和企業(yè)職工依法經(jīng)營、依法管理、依法維權(quán)的意識，切實將“法律進企業(yè)”活動引向深入。

信息主體在《條例》中除了行政機關(guān)，還包括法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織〔29〕《政府信息公開條例》第36條。，以及與人民群眾利益密切相關(guān)的公共企事業(yè)單位〔30〕《政府信息公開條例》第37條。，但并不包括其他國家機關(guān)，如法院、檢察院、人民代表大會等〔31〕李廣宇. 政府信息公開訴訟:理念、方法與案例［M］. 北京:法律出版社，2009. 71.，故相應(yīng)的審判工作秘密、檢察工作秘密因不符合信息主體的要求，而根本無法劃入政府信息的范疇。而對信息出于履行職責需要的限定，則排除了行政機關(guān)僅僅出于內(nèi)部管理的需要，而產(chǎn)生的相關(guān)信息如本案《教育秘密規(guī)定》中的“擬議中的機構(gòu)、人員調(diào)整意見、方案及干部考核、晉升、聘任、獎勵、處分等事項的內(nèi)部討論情況及有關(guān)材料”。楊婷婷案中的考試院屬于根據(jù)《教育法》的授權(quán)實施國家教育考試的專門機構(gòu)，負責考試考務(wù)工作;高考試卷的管理、保存屬于其履行法定職責的內(nèi)容。故被申請公開的高考試卷原卷與答題卷應(yīng)屬政府信息無誤。

(二)對“兩秘密一隱私”的審查

在符合屬于政府信息的前提下，依據(jù)《條例》第14條“行政機關(guān)不得公開涉及國家秘密、商業(yè)秘密、個人隱私的政府信息”，則還需審查該信息是否涉及“兩秘密一隱私”。楊婷婷案中，法院在這一層面的審查是完全缺位的;其直接引用《教育秘密規(guī)定》，在認可高考試卷不屬于國家秘密的前提下，卻又簡單接受了“不宜公開”的結(jié)論。

值得與此案相對比的是引言中提及的《中國行政審判案例》收錄的第97 號案例，同樣是相對人申請公開本人高考試卷及答卷，法院的論證邏輯鏈則更完整且具有說服力，其核心觀點為:(1)經(jīng)過評閱的考生答卷體現(xiàn)了相關(guān)高考評分標準，其卷面痕跡一般能反映出一定的評分細則;(2)根據(jù)《教育秘密規(guī)定》，“國家教育全國、省級、地區(qū)(市)級統(tǒng)一考試在啟用之后的評分標準”屬于國家秘密級事項;(3)《條例》第14條規(guī)定涉及國家秘密的信息不得公開，且高考試卷屬于“只限一定范圍的人員掌握，不得擅自擴散和公開”的事項〔32〕最高人民法院行政審判庭. 中國行政審判案例(第3 卷)［M］. 北京:中國法制出版社，2013. 82.。故主要闡明了高考試卷之所以成為“不宜公開”的事項，是因為經(jīng)過評閱的試卷可視作評分標準的載體，而全國級統(tǒng)一考試評分標準屬于國家秘密事項。由此，判定高考試卷不予公開，拒絕了原告的訴訟請求?？梢?，97 號案例和楊婷婷案在判決思路上的差異值得關(guān)注:(1)定性。兩案對于高考試卷的最終定性并不相同，前者為涉及國家秘密的信息，而后者系不宜擅自擴散和公開的事項。(2)審判依據(jù)。由定性不同而導致雖然同是引用《條例》第14條作為判決依據(jù)，97 號案例明確指出根據(jù)該條第4 款涉及國家秘密不得公開，而楊婷婷案中法院則轉(zhuǎn)而引用前3 款，以說明行政機關(guān)對于可能的涉密信息所應(yīng)盡的審查義務(wù)，似乎總有語焉不詳，未能切中要點之感。

概言之，楊婷婷案對高考試卷信息公開的審查，脫離了《條例》所設(shè)定的例外事由。仍應(yīng)將工作秘密的保密性置于《條例》第14條“兩秘密一隱私”的視野中，厘清可能的豁免公開情形。相應(yīng)的，除了97號案例中認定的國家秘密，工作秘密也可能因為涉及商業(yè)秘密或個人隱私而豁免公開，都需要在個案中予以明確。

還應(yīng)著重指出的是，除條例設(shè)定的“兩秘密一隱私”之外，國務(wù)院辦公廳《關(guān)于做好政府信息依申請公開工作的意見》中規(guī)定:“行政機關(guān)在日常工作中制作或者獲取的內(nèi)部管理信息以及處于討論、研究或者審查中的過程性信息，一般不屬于《條例》所指應(yīng)公開的政府信息?！薄?3〕國辦發(fā)［2010］5 號關(guān)于做好政府信息依申請公開工作的意見［Z］. 北京:國務(wù)院辦公廳，2010.于此在《條例》之外創(chuàng)設(shè)了兩類例外信息:過程性信息與內(nèi)部管理信息。在進行此第二層次的考量中，也應(yīng)當將之納入其中。

(三)是否危及“三安全一穩(wěn)定”

(四)小結(jié)

概言之，對于工作秘密的保護并非完全予以排除，但在適用時仍應(yīng)當遵循《條例》設(shè)定的判定框架。例如其他國家機關(guān)的審判工作秘密、檢察工作秘密因為不屬于政府信息，而得以排除在公開的范圍之外;而一些涉及“兩秘密一隱私”的工作秘密，也應(yīng)當結(jié)合個案進行明確的厘定后，可以此豁免公開;最后即便上述條件均得到滿足，還應(yīng)當對其危及“三安全一穩(wěn)定”的可能性進行考察，就各部門密級規(guī)定明確將工作秘密排除出國家秘密的情況來看，適用最后一項豁免事由似乎具有更大的可行性，但《條例》對行政機關(guān)也提出了充分說理的要求，以避免“三安全一穩(wěn)定”的泛濫之危。綜上所述，工作秘密這一概念是多種信息類型的集合。所謂“產(chǎn)生于XX 工作中，不屬于國家秘密又不宜公開的事項”的工作秘密并非一種獨立的豁免公開信息，其不予公開的正當性應(yīng)來自《條例》框架內(nèi)的法定事由，如:不屬于政府信息、涉及國家秘密、屬于過程性信息、危害公共安全等。這一概念最主要的功能應(yīng)當是由于各個領(lǐng)域事務(wù)區(qū)分的必要，將這類與機關(guān)工作緊密聯(lián)系且不宜公開的事項統(tǒng)稱為“工作秘密”，用以設(shè)定工作人員保守工作秘密的義務(wù)。

五、余論:法律概念的無形變遷

在法律法規(guī)層面，“工作秘密”這一概念最早可以追溯至1993年的《國家公務(wù)員暫行條例》，逐漸統(tǒng)一了實務(wù)中所稱“不屬于國家秘密，且不宜公開的事項”。隨著國家保密局協(xié)同各工作部門制定密級規(guī)定，它的具體內(nèi)容在各個領(lǐng)域有了可以參考的范圍。但是于《條例》施行之后，在信息公開領(lǐng)域依舊沿用上個世紀90年代初前后制定的這些密級規(guī)定，恐怕是不合適的。雖然“工作秘密”的概念名稱和基本表述沒有發(fā)生改變，但《條例》的解釋框架，即其所設(shè)定的判定規(guī)則已經(jīng)使這一法律概念的內(nèi)涵在無形中有了變遷，應(yīng)當以后者為基準對原先所謂“不宜公開”的事項進行有選擇、有限制的保護。不僅如此，深究下去就會發(fā)現(xiàn)哪怕是“國家秘密”這一重要的法律概念，在2010年新修訂的《保密法》中，其定義相較于舊法雖然沒有發(fā)生變化，但新法已經(jīng)對國家秘密提出了相應(yīng)的程序和實體要件要求，結(jié)合《條例》的審查框架，各類密級規(guī)定中對國家絕密、機密、秘密級事項的列舉，恐怕也有再審視的必要。