舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移的適用條件問題研究從知識產(chǎn)權(quán)民事訴訟舉證責(zé)任分配原則談起

文 / 何暄

舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移的適用條件問題研究從知識產(chǎn)權(quán)民事訴訟舉證責(zé)任分配原則談起

文 / 何暄

近年來，知識產(chǎn)權(quán)司法審判為充分發(fā)揮知識產(chǎn)權(quán)審判職能作用，為全面深化改革和實施創(chuàng)新驅(qū)動發(fā)展戰(zhàn)略提供了有力的司法保障，并且一直在不遺余力地為加大知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)努力?；谥腔圬敭a(chǎn)與生俱來的無形性，導(dǎo)致知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的低門檻和知識產(chǎn)權(quán)維權(quán)的高難度。很多大企業(yè)依然感覺知識產(chǎn)權(quán)維權(quán)困難重重，舉證難一直是他們維權(quán)的瓶頸，最為存在的突出問題是當(dāng)前舉證責(zé)任分配原則不合理。本文試圖通過對舉證責(zé)任一般分配原則和特殊分配原則的分析，倡導(dǎo)如何運用特殊分配原則中的舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移，以緩解當(dāng)前舉證責(zé)任分配中產(chǎn)生的矛盾。

舉證責(zé)任分配；舉證責(zé)任的一般分配原則；舉證責(zé)任的特殊分配原則；舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移

知識產(chǎn)權(quán)是自主創(chuàng)新的基石，是知識經(jīng)濟(jì)時代市場競爭的核心戰(zhàn)略資源。建立創(chuàng)新型國家的戰(zhàn)略實施，知識產(chǎn)權(quán)的重要性越發(fā)為企業(yè)所重視。由于智慧財產(chǎn)與生俱來的無形性，知識產(chǎn)權(quán)固有的獲取便利性，導(dǎo)致了知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的低門檻和知識產(chǎn)權(quán)維權(quán)的高難度。在這個背景下，2015年的世界知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)日再次強調(diào)加大知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)力度就顯得十分必要。作為知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的最后一道屏障，司法如何應(yīng)對上述問題，人民法院如何為知識產(chǎn)權(quán)提供更加強而有力的保護(hù)，是每一位知識產(chǎn)權(quán)法官需要思考的問題。

近年來，知識產(chǎn)權(quán)司法審判也在不遺余力地為國家的知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略保駕護(hù)航。盡管在加大知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)力度方面做出了巨大努力，但是很多知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人依然感覺知識產(chǎn)權(quán)維權(quán)困難重重，特別是舉證難的問題，成為困擾他們維權(quán)的瓶頸。目前，在舉證難方面普遍認(rèn)為存在的突出問題是在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)訴訟中，原告承擔(dān)的舉證責(zé)任過大，有時只能提供侵權(quán)的初步證據(jù)，而像被訴侵權(quán)方法和侵權(quán)獲利等方面的證據(jù)均在被告的掌控之中，因此，原告要證明全部侵權(quán)事實以及被告的侵權(quán)獲利情況確有困難。以往，按照“誰主張，誰舉證”的原則，在原告對證明侵權(quán)成立和被告侵權(quán)獲利負(fù)有舉證義務(wù)的前提下，有大量案件由于原告未完成上述舉證要求被人民法院判決承擔(dān)不利的后果，這其中有相當(dāng)多的案件原告已掌握了被告侵權(quán)的初步證據(jù)，只是因為原告未能進(jìn)一步提供被訴侵權(quán)方法和侵權(quán)獲利等方面的證據(jù)，從而未達(dá)到預(yù)期的訴訟目的，原告的代理人對此叫苦不迭，他們甚至認(rèn)為要求其對上述環(huán)節(jié)舉證是一個“不可能完成的任務(wù) ”1. 在近些年召開的一些有法官和代理人共同參加的學(xué)術(shù)研討會上，代理人只要一遇到法官就會抱怨目前在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)訴訟中原告承擔(dān)的舉證責(zé)任過重，它已成為雙方交流時的一個不可避免的共同話題。，因此，原告試圖通過申請人民法院證據(jù)保全取得上述證據(jù)。在司法實踐中，該現(xiàn)象較為普遍。

以下方面筆者統(tǒng)計了近五年自己承辦的知識產(chǎn)權(quán)一審民事侵權(quán)案件，發(fā)現(xiàn)原告以自行搜集證據(jù)困難為由申請人民法院證據(jù)保全的案件數(shù)量占33.2%左右2. 2010年度受理10件，原告申請調(diào)查取證的2件；2011年度受理31件，原告申請調(diào)查取證的7件；2012年度受理46件，原告申請調(diào)查取證的9件；2013年度受理10件，原告申請調(diào)查取證的6件；2014年度受理7件，原告申請調(diào)查取證的3件。。其中，大多數(shù)是請求對被告實施侵權(quán)獲利的證據(jù)進(jìn)行保全，而在發(fā)明專利侵權(quán)案件中，請求人民法院對被告使用的方法進(jìn)行證據(jù)保全的也占有較高的比例。但是，根據(jù)民事訴訟法的規(guī)定，證據(jù)保全也需滿足一定的條件人民法院才準(zhǔn)許，而不是只要原告申請就能得到批準(zhǔn)，況且僅憑借證據(jù)保全手段并不能解決舉證難的問題。

筆者認(rèn)為，權(quán)利人舉證難的根源在于當(dāng)期的舉證責(zé)任分配原則不合理，如果回避這一問題，簡單、機械的加重被控侵權(quán)行為人的舉證責(zé)任，不僅會造成后者的對立情緒，更是與民事訴訟法和證據(jù)原則相抵觸，因此，有必要建立更加合理的舉證責(zé)任分配原則，通過完善制度設(shè)置，有效維護(hù)知識產(chǎn)權(quán)制度的良性有序運行。

一、關(guān)于舉證責(zé)任分配

舉證責(zé)任是法官在日常司法審判活動中使用頻率最多的詞匯之一，又被稱為“證明責(zé)任”，特指當(dāng)作為裁判基礎(chǔ)的法律要件事實在訴訟中處于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)時，一方當(dāng)事人因此而承擔(dān)的訴訟上的不利后果。有學(xué)者認(rèn)為，舉證責(zé)任是指“應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人對其主張的事實提供證據(jù)并予以證明，若訴訟終結(jié)時根據(jù)正常證據(jù)仍不能判明當(dāng)事人主張的事實真?zhèn)?，則由該當(dāng)事人承擔(dān)不利的訴訟后果 。”3. 湯維建主編：《民事訴訟法學(xué)》，北京大學(xué)出版社2008 年版，第259 頁。

法官在裁判案件爭議時，首先確定作為裁判基礎(chǔ)的事實關(guān)系是否存在，然后才能適用相應(yīng)的法律作出裁判。但在有的情形下,當(dāng)事人所主張的事實由于沒有證據(jù)或證據(jù)不足不能證明該事實客觀存在與否，就發(fā)生了法官在此時應(yīng)當(dāng)如何裁判的問題。因為即使案件事實真?zhèn)尾幻鳎ü僖膊荒軗?jù)此拒絕裁判，而且其裁判后果總會對其中一方當(dāng)事人不利。因此應(yīng)當(dāng)證明的事實處于真?zhèn)尾幻鲿r所導(dǎo)致的對一方當(dāng)事人不利的后果就是舉證責(zé)任。在真?zhèn)尾幻鲿r，規(guī)定由誰來承擔(dān)這種不利后果就是舉證責(zé)任的分配。舉證責(zé)任的分配是民事訴訟活動的核心，被稱為“民事訴訟的脊椎”4. 李浩：《民事證明責(zé)任研究》，法律出版社2003 年版，修訂版序言第1 頁。，它也是司法實務(wù)中認(rèn)定事實的基礎(chǔ)手段，往往決定著一個案件的走向。在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)訴訟中，如果權(quán)利人或者侵權(quán)人不能證明侵權(quán)或沒有侵權(quán)的事實，那權(quán)利人或侵權(quán)人將承擔(dān)敗訴的不利后果。

可見，在司法實踐中，舉證責(zé)任的分配是法律事實確定的重要手段，舉證責(zé)任的分配會直接影響著法官對案件事實的內(nèi)心確認(rèn)，進(jìn)而影響最終的審理結(jié)果。合理地確定舉證責(zé)任的分配原則，適當(dāng)加重侵權(quán)人的舉證責(zé)任和適當(dāng)減輕權(quán)利人的舉證負(fù)擔(dān)，對于加大知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)力度，優(yōu)化知識產(chǎn)權(quán)司法保障具有重要意義。

在英美證據(jù)法上，舉證責(zé)任包括提出證據(jù)責(zé)任(burden of producing evidence)和說服責(zé)任(burden of persuasion)。被認(rèn)為是英美法系權(quán)威證據(jù)法理論之集大成者的《加拿大證據(jù)法》第12 、13條規(guī)定：“說服責(zé)任”是指當(dāng)事人承擔(dān)說服事實審理者，使之相信事實確實存在的義務(wù)?！疤峁┳C據(jù)責(zé)任”是指當(dāng)事人就某一事實存在據(jù)以提供足夠證據(jù)，使事實審理者加以審理的義務(wù)。

大陸法系中，在德國長期占主導(dǎo)和支配地位的是由羅森伯格創(chuàng)立的法律規(guī)范說。該學(xué)說認(rèn)為：關(guān)于法律關(guān)系發(fā)生之事實為構(gòu)成法律要件之事實，主張法律關(guān)系存在之當(dāng)事人負(fù)主張及舉證責(zé)任；關(guān)于妨礙法律關(guān)系發(fā)生之事實，由主張法律關(guān)系不存在之當(dāng)事人負(fù)主張及舉證責(zé)任；關(guān)于法律關(guān)系發(fā)生后消滅或變更之事實，例如清償、提存、抵銷、免除、混同及債務(wù)更新等，由主張法律關(guān)系不存在之當(dāng)事人負(fù)主張及舉證責(zé)任5. 萊奧·羅森貝克：《證明責(zé)任論》，莊敬華譯，中國法制出版社2002年版，代譯序張衛(wèi)平：《證明責(zé)任：世紀(jì)之猜想》。。

早些年，在我國民事訴訟領(lǐng)域人民法院主動深入調(diào)查、依職權(quán)取證的做法較為普遍。隨著司法改革的進(jìn)行，舉證原則由職權(quán)主義向當(dāng)事人主義演變，“誰主張，誰舉證 ”6. 即我國民事訴訟法第六十四條第一款規(guī)定的“當(dāng)事人對自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)”。逐漸成為民事訴訟證據(jù)的一般原則，即“為主張的人有舉證義務(wù)，為否定的人則無之”，“原告不盡舉證責(zé)任時，應(yīng)為被告勝訴的裁判 ”7. 駱永家：《民事舉證責(zé)任論》，臺灣商務(wù)印書館1999 年版，第69 頁。。受羅森伯格規(guī)范說（法律要件分類說）的影響，1992年的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的意見》（以下簡稱《民訴法意見》）、《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱《民事訴訟證據(jù)規(guī)定》），以及2015年的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《民訴法解釋》）對“誰主張，誰舉證”的一般原則逐步細(xì)化8. 《民訴法解釋》第90條 當(dāng)事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實，應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)加以證明，但法律另有規(guī)定的除外。在作出判決前，當(dāng)事人未能提供證據(jù)或者證據(jù)不足以證明其事實主張的，由負(fù)有舉證證明責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利的后果。第91條 人民法院應(yīng)當(dāng)依照下列原則確定舉證證明責(zé)任的承擔(dān)，但法律另有規(guī)定的除外：（一）主張法律關(guān)系存在的當(dāng)事人，應(yīng)當(dāng)對產(chǎn)生該法律關(guān)系的基本事實承擔(dān)舉證證明責(zé)任；（二）主張法律關(guān)系變更、消滅或者權(quán)利受到妨害的當(dāng)事人，應(yīng)當(dāng)對該法律關(guān)系變更、消滅或者權(quán)利受到妨害的基本事實承擔(dān)舉證證明責(zé)任。，就此，我國民事訴訟法形成了一整套完整的舉證責(zé)任分配體系。

作為民事訴訟中的一個分類，知識產(chǎn)權(quán)民事訴訟在證據(jù)方面適用的也是民事訴訟法中的舉證責(zé)任分配原則。在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)訴訟中，舉證責(zé)任分配的基本內(nèi)容是：主張權(quán)利的當(dāng)事人，應(yīng)對權(quán)利存在的法律要件事實負(fù)舉證責(zé)任；主張權(quán)利因受妨礙而不存在的當(dāng)事人，應(yīng)對權(quán)利受妨礙的法律要件事實負(fù)舉證責(zé)任；主張對方的權(quán)利變更或消滅的當(dāng)事人，應(yīng)對權(quán)利變更或消滅的法律要件事實負(fù)舉證責(zé)任；主張權(quán)利受限制的當(dāng)事人，應(yīng)對權(quán)利受限制的法律要件事實負(fù)舉證責(zé)任。

上述舉證責(zé)任分配的一般原則，是依據(jù)侵權(quán)損害賠償歸責(zé)的一般原則即過錯責(zé)任原則的四個構(gòu)成要件，對權(quán)利人即原告的主張而提出的“正置”舉證責(zé)任9. 吳漢東：《知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)訴訟中的過錯責(zé)任推定與賠償數(shù)額認(rèn)定— —以舉證責(zé)任原則為視角》，載《法學(xué)評論》(雙月刊)2014年第5期。。

但是，權(quán)利人普遍認(rèn)為，在司法實踐中，當(dāng)遇到方法專利侵權(quán)案件時，被訴侵權(quán)制造方法掌握在被告手中，原告通過正常途徑難以取得；又如，在計算機軟件侵權(quán)或電子芯片侵權(quán)的訴訟中，由于可執(zhí)行程序以及芯片結(jié)構(gòu)在一定層面上具有不可逆性，即源程序可以編譯為可執(zhí)行程序，芯片可以按照芯片電路設(shè)計圖封存制造，但原告僅僅獲取程序或芯片的成品后，卻往往無法通過技術(shù)方法獲取源程序或芯片設(shè)計圖。另外，侵權(quán)獲利證據(jù)也掌控在被告手中，原告無法提供被告侵權(quán)獲利的直接證據(jù)。而被訴侵權(quán)制造方法和芯片設(shè)計圖等都是原告主張存在侵權(quán)事實的依據(jù)，侵權(quán)獲利也是原告主張索賠的依據(jù)，按照舉證責(zé)任分配的一般原則，對于原告提出的這些主張，其應(yīng)當(dāng)舉證證明，否則將承擔(dān)舉證不能的法律后果。

現(xiàn)有民事訴訟法律除規(guī)定了舉證責(zé)任的一般分配原則外，還規(guī)定了舉證責(zé)任的特殊分配原則，它是指法律基于對受害人的保護(hù)等原因考慮，將本應(yīng)由提出主張的一方當(dāng)事人(原告)，對其主張的事實，不直接承擔(dān)舉證責(zé)任，而是應(yīng)當(dāng)由反對的一方就某種事實的存在或不存在負(fù)舉證責(zé)任。如果反對的一方不能就此舉證證明，則要承擔(dān)不利的后果。

舉證責(zé)任的特殊分配包括舉證責(zé)任倒置和舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移。責(zé)任倒置是相對于前文所述的“正置”的一般原則而言的。通過免除主張方對特定的要件事實只負(fù)主張責(zé)任而不負(fù)證明責(zé)任，相對方應(yīng)從反方向即不存在該要件事實負(fù)舉證責(zé)任，其實質(zhì)是免除了主張方的證明責(zé)任，轉(zhuǎn)由相對方以相反證據(jù)推翻前述免證事實。簡言之，就是原告主張，被告證明，是“誰主張誰不證明，誰不主張誰證明 ”10. 薛永慧：《民事訴訟舉證責(zé)任芻議》，載《政法論壇》2004 年第3 期。?！睹袷略V訟證據(jù)規(guī)定》第四條第一款第（一）項規(guī)定，“因新產(chǎn)品制造方法發(fā)明專利引起的專利侵權(quán)訴訟，由制造同樣產(chǎn)品的單位或者個人對其產(chǎn)品制造方法不同于專利方法承擔(dān)舉證責(zé)任”，它是知識產(chǎn)權(quán)訴訟中舉證責(zé)任特殊分配的典型代表。

有學(xué)者提出，為破解知識產(chǎn)權(quán)訴訟舉證難的問題，可以通過適當(dāng)擴大舉證責(zé)任倒置的范圍實現(xiàn)。但是，筆者認(rèn)為，舉證責(zé)任倒置屬于法定的舉證責(zé)任分配原則，它只有在實體法有明文規(guī)定時才能夠適用。畢竟《民事訴訟證據(jù)規(guī)定》是面向整個民事訴訟領(lǐng)域服務(wù)的，第四條中涉及知識產(chǎn)權(quán)類的僅有一項。雖然筆者認(rèn)為知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域涉及舉證責(zé)任倒置的情況會更多一些，但是，從立法技術(shù)角度看，也不會在基本法律中體現(xiàn)，而應(yīng)當(dāng)放在知識產(chǎn)權(quán)各專門法律中作出規(guī)定。目前，《民事訴訟證據(jù)規(guī)定》中只規(guī)定了八種舉證責(zé)任倒置的情形，如果在上述范圍以外適用該原則，應(yīng)當(dāng)有法律的明確規(guī)定。另外，關(guān)于新產(chǎn)品制造方法舉證責(zé)任倒置的規(guī)定在司法實踐中也一直存在障礙。該項規(guī)定要求必須是新產(chǎn)品才能適用舉證責(zé)任導(dǎo)致，而對于證明是否為新產(chǎn)品，原告負(fù)有舉證義務(wù)。鑒于在新產(chǎn)品這個問題上，原告對于其產(chǎn)品的新穎性在此之前是獨一無二的很難證明，因此，原本立法用意是為緩解原告舉證難的，現(xiàn)在卻又給原告平添了麻煩。為此，在司法實踐中，有觀點認(rèn)為，“新產(chǎn)品是對于專利申請日前一種消極事實的證明，即產(chǎn)品或制造產(chǎn)品的技術(shù)方案在專利申請日前不為國內(nèi)外公眾所知，而根據(jù)通常理解，對某一消極事實或未曾發(fā)生的事實是無法進(jìn)行舉證的，如果由專利權(quán)人承擔(dān)此種舉證責(zé)任，不僅無形中加大了其舉證難度，也不利于對專利權(quán)的保護(hù)；反之，作為被控侵權(quán)人其取得積極事實，即在專利申請日前為國內(nèi)外公眾所知的證明形式更易操作，故應(yīng)當(dāng)將新產(chǎn)品的證明責(zé)任歸于被控侵權(quán)人 ?！?1. 陶鈞：《方法專利侵權(quán)案中新產(chǎn)品認(rèn)定及舉證責(zé)任分配》，載《中國知識產(chǎn)權(quán)報》2013年9月11日，第8版。

二、舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移的適用條件

舉證責(zé)任的特殊分配原則中還有一項重要內(nèi)容就是舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移，它是指，一方當(dāng)事人對自己的主張?zhí)岢鲎C據(jù)加以證明后，另一方當(dāng)事人如果否認(rèn)這一主張就負(fù)有反駁這一主張的舉證責(zé)任12. 劉昌龍：《知識產(chǎn)權(quán)訴訟的舉證責(zé)任問題評析》，載《法制與經(jīng)濟(jì)》2013年1月。另一種觀點認(rèn)為，舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移只能是行為責(zé)任范疇內(nèi)的轉(zhuǎn)移即主觀舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移，并不能起到客觀舉證責(zé)任，即結(jié)果責(zé)任的轉(zhuǎn)移，但本文并未取該意。。另外，當(dāng)事人就有利于對方之證據(jù)亦有提出之責(zé)任。當(dāng)事人若違背此項義務(wù)，可能造成舉證責(zé)任轉(zhuǎn)換之效果13. 雷萬來：《民事證據(jù)法論》，臺北瑞興圖書股份有限公司1997年版，第311 - 312頁。。

我國臺灣地區(qū)“民事訴訟法”第344條、345條14，有提交文書義務(wù)之規(guī)定。同時還規(guī)定，若一方當(dāng)事人擁有對他方有利之證據(jù)資料，而故意不提出，以造其妨礙相對人攻防之目的，當(dāng)然為作為法的最高理念之誠信原則所不容?！兜聡袷略V訟法》第138條規(guī)定，當(dāng)事人有為真實之陳述義務(wù)。據(jù)此，當(dāng)事人就有利于對方之證據(jù)亦有提出之責(zé)任。當(dāng)事人若違背此項義務(wù)，可能造成舉證責(zé)任轉(zhuǎn)換之效果15. 同注釋13。。

舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移與舉證責(zé)任倒置，兩者均是對可能導(dǎo)致適用失當(dāng)?shù)囊话阕C明責(zé)任分配原則的調(diào)整，均是將部分證明責(zé)任從一方當(dāng)事人轉(zhuǎn)移至另一方當(dāng)事人。但是不同于舉證責(zé)任倒置的法定性，舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移制度則是法官根據(jù)實際案件中出現(xiàn)的可能導(dǎo)致舉證責(zé)任分配失衡的情形而裁定轉(zhuǎn)移16. 程春華：《舉證責(zé)任分配、舉證責(zé)任倒置與舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移— —以民事訴訟為考察范圍》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2008年第2期。。由此可見，與舉證責(zé)任倒置的法定情形不同，舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移屬于法律條文之外法官自由裁量權(quán)的范疇，它是法官根據(jù)案件舉證發(fā)生的實際情況對舉證責(zé)任分配做出的臨時決定，因此具有較大靈活性，可適應(yīng)司法實踐的需要，填補了舉證責(zé)任倒置法定情形的滯后性造成的失位，為緩解知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人舉證難問題平添了砝碼。

近些年，舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移原則已引起了司法界決策層的高度重視，相關(guān)決策者開始倡導(dǎo)在知識產(chǎn)權(quán)訴訟中推廣應(yīng)用。他們提出，“要大力提高證據(jù)審查認(rèn)定和查明客觀事實的能力，正確合理分配舉證責(zé)任，避免機械適用“誰主張誰舉證”原則，確保事實認(rèn)定的準(zhǔn)確性。根據(jù)民事訴訟法的一般規(guī)定和知識產(chǎn)權(quán)審判的特殊需求，完善訴訟程序和證據(jù)原則，切實減輕知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的舉證負(fù)擔(dān)。提高證據(jù)審核認(rèn)定能力，正確運用日常生活經(jīng)驗，妥善把握優(yōu)勢證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)，及時公開心證，適時合理轉(zhuǎn)移舉證責(zé)任 。”17. 《充分發(fā)揮知識產(chǎn)權(quán)審判職能作用 為全面深化改革和實施創(chuàng)新驅(qū)動發(fā)展戰(zhàn)略提供有力司法保障——在全國法院知識產(chǎn)權(quán)審判工作座談會上的講話》，最高人民法院副院長陶凱元，2014年7月3日。

鑒于目前法律及司法解釋對于舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移的適用條件問題尚未作出明確、詳細(xì)的規(guī)定，筆者嘗試對該原則的適用問題淺談一下個人的觀點，意在拋磚引玉。

（一）原告需提供證明侵權(quán)成立的初步證據(jù)

這是原告要達(dá)到一個客觀標(biāo)準(zhǔn)，也就是說首先至少要使法官確信確有其事才能夠作進(jìn)一步審理，對被告的抗辯證據(jù)進(jìn)行審查或責(zé)令其提供相反證據(jù)。

在著作權(quán)侵權(quán)案件中，原告應(yīng)提交的初步證據(jù)是：(1)原告享有其所主張的著作權(quán)的證據(jù)；(2)涉案作品、表演或制品已經(jīng)發(fā)表的證據(jù)； (3)證明原告所享有著作權(quán)或者鄰接權(quán)的作品、表演或制品與被告的被控侵權(quán)商品上所載信息構(gòu)成實質(zhì)性相似的證據(jù)； (4) 被告有接觸可能性的證據(jù)；（5）被告與被控侵權(quán)行為存在一定關(guān)聯(lián)的證據(jù)； (6)原告推算賠償額的依據(jù)。

在專利侵權(quán)案件中，原告應(yīng)提交的初步證據(jù)是：(1)證明自己是涉案專利合法權(quán)利人的證據(jù)；（2）被控侵權(quán)行為與被告存在關(guān)聯(lián)的證據(jù)；(3)被訴侵權(quán)產(chǎn)品或在無法取得得到該產(chǎn)品或侵權(quán)實施方法時原告指控被訴侵權(quán)技術(shù)方案落入其專利權(quán)保護(hù)范圍的對比分析意見；(4)推算賠償額的依據(jù)。

在商標(biāo)侵權(quán)案件中，原告應(yīng)提交的初步證據(jù)是：(1) 證明自己是涉案商標(biāo)合法權(quán)利人的證據(jù)；(2)自己對涉案商標(biāo)使用的證據(jù)；(3)被控侵權(quán)商品類別與涉案商標(biāo)核準(zhǔn)使用的商品類別相同或類似的證據(jù)；(4) 被控侵權(quán)商品上帶有的商標(biāo)與涉案商標(biāo)相同或近似的證據(jù)；(5)被告為侵權(quán)商標(biāo)或者侵權(quán)商品進(jìn)行印制、倉儲、運輸、郵寄等幫助行為的證據(jù)；（6）被告為侵權(quán)行為進(jìn)行教唆的證據(jù)。

但是，在某些情況下，原告確實因客觀原因難以提供形式上符合要求的初步證據(jù)，例如，被訴侵權(quán)方法在被告掌控之下，不能通過分析手段得出該技術(shù)方案；被告只將被訴侵權(quán)產(chǎn)品銷售給特定對象，原告無法獲得該侵權(quán)產(chǎn)品，只能提供照片或圖片；取得的被訴侵權(quán)產(chǎn)品上顯示的制造者信息不完整，只能證明該產(chǎn)品與被告存在一絲關(guān)聯(lián)，要進(jìn)一步獲得完整信息存在障礙。雖然是客觀原因?qū)е氯鄙傧嚓P(guān)證明侵權(quán)的初步證據(jù)，但是在司法實踐中，法官仍然要求原告至少要提供與之相關(guān)的證據(jù)線索，以便使得法官能根據(jù)線索判斷侵權(quán)行為確實可能存在，而不是原告的空穴來風(fēng)，它為將來隨著案件發(fā)展進(jìn)一步能后補充證據(jù)打下基礎(chǔ)。如果連證據(jù)線索也不能提供，只是紙上談兵式的分析、揣測，即使講的有條有理，只會使法官認(rèn)為是癡人說夢，應(yīng)視為沒有提供侵權(quán)的初步證據(jù)，畢竟言論不能替代證據(jù)。

要求原告必須提供證明侵權(quán)成立的初步證據(jù)不僅僅是舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移的前提條件，在遇到原告向人民法院申請保全時，法官也要重點審查原告現(xiàn)有證據(jù)是否能初步證明侵權(quán)成立。之所以采取相同的標(biāo)準(zhǔn)，是因為在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)訴訟中，對原告的舉證要求不能低于最小限度，這個要求也是法官在綜合評判了所有類型的知識產(chǎn)權(quán)民事案件的難度情況后，運用日常生活經(jīng)驗衡量了原告的舉證能力后提出的。作為自由裁量權(quán)，舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移原則在很大程度上體現(xiàn)為對權(quán)利人舉證能力的救濟(jì)，只有在“力所不能及”的情況下才能考慮使用。而上述證據(jù)對于原告而言是在其收集證據(jù)能力范圍之內(nèi)的，因此，在這個階段，應(yīng)當(dāng)堅決貫徹“誰主張誰舉證”的原則，著重體現(xiàn)舉證的公平性。

（二）審核原告的舉證手段是否已經(jīng)窮盡

按照這一條件，原告對每一項其負(fù)有證明責(zé)任的證據(jù)必須窮盡舉證手段，也就是要盡最大努力搜集證據(jù)，只要存在合法獲取證據(jù)的渠道，就說明舉證手段尚未窮盡，法官也會認(rèn)定原告具備進(jìn)一步舉證的能力，不會將舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移給被告。雖然舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移原則是為解決舉證責(zé)任分配失衡，系出于對遭受侵害的權(quán)利人給予保護(hù)的初衷而設(shè)立的，但并不意味著可以放寬尺度免除其舉證義務(wù)，否則就有偏袒之嫌，人人爭當(dāng)原告了。另外，需要注意的是，法官在審查原告是否窮盡舉證手段時，指向的對象要明確具體，應(yīng)針對某一個方面的證據(jù)，如被告使用的產(chǎn)品制造方法這一方面，或某一份證據(jù)，如某一份合同文本，而不能針對原告負(fù)有舉證責(zé)任的全部證據(jù)。

在司法實踐中，法官判斷原告是否已窮盡了舉證手段是一個主觀標(biāo)準(zhǔn)，有時甚至不僅要憑借審判經(jīng)驗，更要借助日常生活經(jīng)驗。某些原告代理人出于經(jīng)驗不足、怠于舉證等原因，對于完全有能力收集到的證據(jù)缺乏足夠的預(yù)判，或根本沒有想到或認(rèn)為與案件無關(guān)。例如，在審理一起侵犯發(fā)明專利權(quán)糾紛案件時18. （2014）二中民初字第441號北京握奇數(shù)據(jù)系統(tǒng)有限公司訴恒寶股份有限公司侵害發(fā)明專利權(quán)糾紛案。，原告指控被告制造、銷售的一款優(yōu)盾產(chǎn)品的侵犯其專利權(quán)。被告并未將該被訴侵權(quán)產(chǎn)品在市場上零售，而是直接銷售給某大銀行，當(dāng)儲戶申請辦理信用卡時，該銀行就免費贈送一個被訴侵權(quán)產(chǎn)品。原告只向法院提交了其從互聯(lián)網(wǎng)上打印的被訴侵權(quán)產(chǎn)品的照片，稱無法從公共流通渠道取得被訴侵權(quán)產(chǎn)品，以此為由要求法官將提供被訴侵權(quán)產(chǎn)品的舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移給被告。法官在分析了案件實際情況后認(rèn)為，獲取被訴侵權(quán)產(chǎn)品并不一定要靠購買的方式，只要存在能夠通過合法手段取得的可能就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為具備舉證的條件。原告完全可以以申請辦卡的名義獲得被訴侵權(quán)產(chǎn)品。就該被訴侵權(quán)產(chǎn)品本身而言，原告負(fù)有提供的義務(wù)，且有能力提供，故要求原告履行該義務(wù)。遇到類似情況時，法官還可以通過指導(dǎo)舉證告知當(dāng)事人取證的方式，以確保還原客觀事實。在這起案件中，法官首先向原告代理人指明其有能力履行收集被訴侵權(quán)產(chǎn)品的義務(wù)，其次告知其可以通過正當(dāng)辦卡的方式取證。原告代理人遂聽從了法官的建議，順利獲取了相關(guān)證據(jù)。

在一起專利行政案件中19. （2015）京知行初字第70號上海和鷹機電科技有限公司訴國家知識產(chǎn)權(quán)局專利復(fù)審委員會專利無效行政糾紛案。，原告與第三人（無效宣告請求人）就案件涉及的一份買賣合同舉證責(zé)任分配問題發(fā)生爭執(zhí)。合同標(biāo)的物是由原告的關(guān)聯(lián)公司銷售的，第三人在該案件中試圖證明在本專利申請日前他人已經(jīng)銷售了相同的產(chǎn)品。按照舉證責(zé)任的一般分配要求，第三人應(yīng)當(dāng)提供買賣合同和設(shè)備實物。第三人并不是設(shè)備購買人，其找到了實際購買人，由于年代較為久遠(yuǎn)的緣故，合同已無法找到，第三人讓其出具了情況說明，并將還在使用的設(shè)備以公證形式拍攝了照片提供給法官。該照片上顯示的設(shè)備型號與銷售發(fā)票記載的一致，且標(biāo)明的制造者就是原告的關(guān)聯(lián)公司。原告認(rèn)為第三人應(yīng)對提供買賣合同負(fù)舉證責(zé)任，故拒絕提交合同。法官認(rèn)為，按照舉證責(zé)任的一般分配要求，第三人確實應(yīng)當(dāng)提供其主張的買賣合同證據(jù)，以證明在本專利申請日前他人已經(jīng)銷售了相同的產(chǎn)品，該證據(jù)是審理案件的關(guān)鍵證據(jù)，但是，考慮到第三人并不是實際購買人，其經(jīng)過多方搜集證據(jù)，找到了購買人，并要求其出具了不能提供買賣合同的證言，第三人在舉證方面做了其能夠做的一切，故認(rèn)定其窮盡了舉證手段。

（三）能夠證明當(dāng)事人一方持有與本案有關(guān)且對己不利的證據(jù)而不予提供

之所以設(shè)置舉證責(zé)任的特殊分配原則，是因為除了要調(diào)整舉證責(zé)任的失衡狀況外，另一個主要原因是為了查清案件事實，還原客觀真相。“誰主張誰舉證”的舉證分配原則雖然迎合了“當(dāng)事人主義”的潮流，但是在適用該原則時，過分機械的做法導(dǎo)致的弊端是許多案件的關(guān)鍵事實雙方都未提供證據(jù)，使得事實認(rèn)定不清，做出的裁判顯然有悖真理，也成為上下級法院之間的案件改判率較高的原因之一。

如果是由于這些關(guān)鍵性證據(jù)滅失導(dǎo)致案件事實無法查證似乎有情可原，但如果其真實存在，那么顯然它就應(yīng)該出現(xiàn)在法官面前，從而使法官在真相面前作出公斷，評判是非曲直。法官顯然知道獲取該證據(jù)的重要意義，因此，他必須運用合理原則促使當(dāng)事人舉證。

在原告提供了證明侵權(quán)成立的初步證據(jù)，且窮盡了舉證手段仍無法獲取與本案相關(guān)的其他證據(jù)的前提下，如果能夠證明該證據(jù)為被告持有，且對被告不利，法官此時就可以依照舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移原則要求其承擔(dān)舉證義務(wù)。

首先，原告必須證明該相關(guān)證據(jù)由被告持有，且拒絕提交。在一般情況下，雖然原告不能提供該證據(jù)，但是其必須要證明該證據(jù)的下落是在被告處。例如，原告提供了被訴侵權(quán)產(chǎn)品實物，并證明該產(chǎn)品由被告制造，雖然原告不能就制造方法進(jìn)行舉證，但是既然該產(chǎn)品是被告制造的，根據(jù)原告提交的被訴侵權(quán)產(chǎn)品就可以認(rèn)定關(guān)于該被訴侵權(quán)產(chǎn)品制造方法的證據(jù)由被告持有。再如，原告在某個案件中提供了一份合同文本的復(fù)印件，雖然不能提供原件，但是鑒于合同文本復(fù)印件顯示被告是合同一方，就可以推定合同文本的原件為被告持有，原告提交的合同文本復(fù)印件就是證明被告持有原件的初步證據(jù)。如果原告只是口頭陳述，卻不能提交相關(guān)證據(jù)由被告持有的初步證據(jù)或證據(jù)線索，鑒于無法確定該證據(jù)是否真實存在，故法官不宜認(rèn)定相關(guān)證據(jù)由被告持有。

其次，原告必須證明該相關(guān)證據(jù)與本案有關(guān)聯(lián)。當(dāng)事人按照一般分配原則向人民法院提交證據(jù)，無論與案件是否存在關(guān)聯(lián)性，均可以提交，法官從接收證據(jù)的形式上并不考慮是否與本案有關(guān)聯(lián)。鑒于舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移原則是在特殊情況下適用的一個規(guī)則，司法實踐中按照該原則被要求承擔(dān)舉證義務(wù)的當(dāng)事人往往帶有較大的抵觸情緒，故在適用時應(yīng)保持謹(jǐn)慎態(tài)度，并需要遵循一定條件。法官在適用該原則時，要對涉及到的證據(jù)預(yù)先審核，如果認(rèn)為相關(guān)證據(jù)持有人持有的證據(jù)與案件審理無關(guān)，則應(yīng)及時排除，不適用舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移原則。

第三，當(dāng)事人一方持有的證據(jù)對己不利。從形式上看，當(dāng)事人一方是該相關(guān)證據(jù)的持有者，是否愿意作為證據(jù)提交是持有人的權(quán)利。但是，按照正常情況理解，當(dāng)事人一方持有且不予提交的證據(jù)顯然是對其不利的，而且該證據(jù)往往涉及案件的重要事實，因此，從這個角度講，設(shè)置舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移原則以平衡雙方當(dāng)事人之間的舉證責(zé)任分配大有必要。

盡管一方當(dāng)事人可以通過其提交的初步證據(jù)證明另一方當(dāng)事人持有的證據(jù)對己不利，但是，由于適用舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移屬于法官的自由裁量權(quán)，因此，對涉及的相關(guān)證據(jù)“不利于持有人”的判斷最終由法官決定，而不取決于當(dāng)事人。從客觀角度看，該相關(guān)證據(jù)因持有人拒絕提交，所以認(rèn)定該證據(jù)對持有人不利完全是建立在主觀推定的基礎(chǔ)上。但是，既然法律賦予了法官在這方面的自由裁量權(quán)，只要法官認(rèn)為相關(guān)證據(jù)不利于證據(jù)持有人，就可以適用舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移原則。

在司法實踐中，有些情況比較容易判斷，例如，原告在互聯(lián)網(wǎng)上發(fā)現(xiàn)了被告制造的被訴侵權(quán)產(chǎn)品的照片后，依法公證取證，照片清楚地標(biāo)明是由被告制造。原告在窮極了取證手段后仍未能獲得該侵權(quán)產(chǎn)品的實物，訴訟中被告拒絕提交被訴侵權(quán)產(chǎn)品。鑒于原告的證據(jù)已經(jīng)明確證明了被訴侵權(quán)產(chǎn)品的外觀，且是由被告制造，法官憑借被告拒絕提交該產(chǎn)品的行為可以很容易地推定該產(chǎn)品是對其不利的證據(jù)，從而責(zé)令其提交該產(chǎn)品。而有些情況則較為復(fù)雜，例如，使用專利方法獲得的產(chǎn)品不屬于新產(chǎn)品，專利權(quán)人能夠證明被訴侵權(quán)人制造了同樣產(chǎn)品，但是制造相同產(chǎn)品的方法有很多，經(jīng)合理努力后，法官甚至連專利權(quán)人都不能完全肯定被訴侵權(quán)人使用了專利方法，這時，如果法官根據(jù)案件具體情況，并結(jié)合已知事實以及日常生活經(jīng)驗，只要能夠認(rèn)定該同樣產(chǎn)品經(jīng)由專利方法制造的可能性很大，就可以裁定適用舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移，責(zé)令被訴侵權(quán)人提供其制造方法不同于專利方法的證據(jù)20. 《充分發(fā)揮知識產(chǎn)權(quán)審判職能作用 為推進(jìn)社會主義文化大發(fā)展大繁榮和加快轉(zhuǎn)變經(jīng)濟(jì)發(fā)展方式提供有力司法保障——在全國法院知識產(chǎn)權(quán)審判工作座談會上的講話》，奚曉明，2011年11月28日。。

三、貫徹舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移原則的有效對策

盡管筆者認(rèn)為，在知識產(chǎn)權(quán)訴訟中，仍應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格適用“誰主張，誰舉證”一般舉證原則，也贊同只能在法律司法解釋有明文規(guī)定時才能夠運用舉證責(zé)任倒置的論點，但上述原則和原則并非是要我們僵化的適用法律。實際上，《民事訴訟證據(jù)規(guī)定》第七條就已規(guī)定，“在法律沒有具體規(guī)定，依本規(guī)定及其他司法解釋無法確定舉證責(zé)任承擔(dān)時，人民法院可以根據(jù)公平原則和誠實信用原則，綜合當(dāng)事人舉證能力等因素確定舉證責(zé)任的承擔(dān)?！钡谄呤鍡l也規(guī)定，“有證據(jù)證明一方當(dāng)事人持有證據(jù)無正當(dāng)理由拒不提供，如果對方當(dāng)事人主張該證據(jù)的內(nèi)容不利于證據(jù)持有人，可以推定該主張成立。”最高人民法院在相關(guān)會議中也指出，“切實增強查明事實和合理分配舉證責(zé)任的能力。正確合理分配舉證責(zé)任，避免機械適用“誰主張誰舉證”原則，確保事實認(rèn)定的準(zhǔn)確性。妥善把握優(yōu)勢證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)，及時公開心證，適時合理轉(zhuǎn)移舉證責(zé)任 。”21. 同注釋17。只要合理有序的運用上述原則，在一定程度上就能夠有效解決知識產(chǎn)權(quán)舉證難的問題。故而，筆者認(rèn)為在保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的訴訟中，應(yīng)當(dāng)在我國民事訴訟法所確立的舉證責(zé)任基本原則基礎(chǔ)上，建立松緊適中、寬嚴(yán)有度的舉證責(zé)任分配制度和原則：

（一）建立多層次靈活、有度的舉證責(zé)任確定體系。

在司法層面建立多層次靈活、有度的舉證責(zé)任確定體系，是防止“一抓就死、一放就亂”的關(guān)鍵。完整的舉證責(zé)任分配體系的建立，不僅有賴于理論方面的研究，也有依賴于實踐方面的探索，特別是知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，面對層出不窮的新問題，應(yīng)當(dāng)從立法層面建立常規(guī)的舉證責(zé)任倒置調(diào)研，并及時確定可以適用倒置的具體情況，同時，應(yīng)當(dāng)根據(jù)各地法院及法官的實際情況，在一定層面授權(quán)法官行使與自身能力相符的自由裁量權(quán)。特別是要發(fā)揮已有成立的專門知識產(chǎn)權(quán)法院的作用，試點經(jīng)由審判委員會或類似機構(gòu)的討論，可以擴大適用舉證責(zé)任倒置和轉(zhuǎn)移的范圍22. 促使知識產(chǎn)權(quán)專門法院進(jìn)一步規(guī)范和引導(dǎo)作用；且由于知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件具有的地域管轄的選擇性，也可以客觀上鼓勵相關(guān)案件向具有審判優(yōu)勢的知識產(chǎn)權(quán)專門法院聚集，促進(jìn)專門法院的專業(yè)性。。其實，無論是舉證責(zé)任倒置的法定主義說，還是舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移的法官自由裁量說，如運用得當(dāng)、寬松有度，均能起到兼顧知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)與維護(hù)訴訟秩序之作用，如過分僵化或過度靈活，亦將導(dǎo)致保障知識產(chǎn)權(quán)不利或司法尺度不一等問題而貽害無窮。

（二）遵循誠實信用原則，形成公平而有操作性的舉證責(zé)任分擔(dān)。

首先，對于僅有被告掌握的證據(jù)情況，應(yīng)當(dāng)根據(jù)證據(jù)距離、蓋然性等因素，適當(dāng)?shù)倪m用舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移和證明推定，從而促使被告提供自己掌握的證據(jù)，避免僵化適用原告舉證造成維權(quán)困難、法院證據(jù)保全難以操作等問題。其次，為防止被告商業(yè)秘密泄露23. 《周強院長對第三次全國法院知識產(chǎn)權(quán)審判工作會議的批示和奚曉明副院長的講話（2013年3月18日）》指出：“人民法院應(yīng)當(dāng)探索加大商業(yè)秘密保護(hù)力度，針對商業(yè)秘密糾紛案件舉證難、保密難等特點，穩(wěn)妥把握秘密性的證明標(biāo)準(zhǔn)，合理分配舉證責(zé)任，盡可能降低商業(yè)秘密權(quán)利人的維權(quán)難度?！?，可以借鑒日本做法，“只對對方當(dāng)事人的代理律師公開相關(guān)書類，并聽取相關(guān)意見。同時對其課以保密命令 ?！?4. ［日］田村善之：《日本知識產(chǎn)權(quán)法》，李希同等譯，知識產(chǎn)權(quán)出版社2011年版，第301頁。再次，建立細(xì)化、明確的內(nèi)界事實證明規(guī)范。對于被告故意、明知或具有過錯等主觀內(nèi)界事實，應(yīng)當(dāng)建立更加明確和細(xì)化的證明標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)范，以指導(dǎo)原告有效的收集證據(jù)25. 例如網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者明知或者應(yīng)知網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，未采取必要措施，或者提供技術(shù)支持等幫助行為的，法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其構(gòu)成幫助侵權(quán)行為。對于其中的應(yīng)知應(yīng)當(dāng)制定更加明確和具有可操作性的證明標(biāo)準(zhǔn)。。

（三）加強訴訟中的舉證引導(dǎo)和釋明，確保權(quán)利人充分舉證。

對于權(quán)利人難以舉證的事實，應(yīng)當(dāng)形成公平而有操作性的責(zé)任分擔(dān)行使，并將證明責(zé)任轉(zhuǎn)移、證明推定等內(nèi)容及時釋明雙方當(dāng)事人，確保雙方有充分的時間對法官的內(nèi)心疑問和確認(rèn)有充分的回應(yīng)；對于權(quán)利人能夠取得的證據(jù)，應(yīng)當(dāng)在形式上加強指導(dǎo)和規(guī)范，特別是對于長期、職業(yè)維權(quán)的權(quán)利人，既要避免由于客觀舉證困難造成的維權(quán)不利，也要避免縱容其舉證的隨意性和不規(guī)范性，造成的假案、錯案，傷害知識產(chǎn)權(quán)制度和權(quán)利人長期利益等弊端。

總之，舉證責(zé)任分配制度作為民事訴訟活動的核心，在知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)中發(fā)揮著及其重要的調(diào)節(jié)作用，建立松緊適中、寬嚴(yán)有度的舉證責(zé)任分配制度，既是對現(xiàn)有權(quán)利人權(quán)益的有效維護(hù)，也是對知識產(chǎn)權(quán)制度和國家創(chuàng)新戰(zhàn)略長期有效的保護(hù)措施。

Research on the Applicable Conditions of the burden of Proof ’s Transfer -- Starting from the Principle of the burden of Proof in Intellectual Property Civil Litigation

The distribution of burden of proof is an important means of legal fact determined, it will directly af f ects the judge’s heart conf i rm about the case facts, thereby af f ecting the fi nal outcome of the trial. In order to strengthen IPR protection, optimized IPR judicial protection, determine the principle of distribution of the burden of proof more rational, we should pay attention to the application of the special distribution of the burden of proof when we applicate the general principles, it refers to based on the victim's legal protection reasons, the party who make the claim doesn’t burden the responsibility of providing proof directly, but the opposition party should burden the proof of the exist of certain facts. If the opposition party can not provide relevant evidence, they have to bear the adverse consequences. Special allocation principles include the reverse and transfer of the burden of proof. This paper is mainly about the principle of the transfer of the burden of proof and expounds the applicable conditions of the principle from three aspects: the plaintif f must provide preliminary evidence of infringement, review whether the plaintif f 's burden of proof means have been exhausted or not, and prove that one party hold the relevant and adverse evidence while do not provide.

distribution of the burden of proof; general principle of the distribution of the burden of proof; special principle of the distribution of the burden of proof; transfer of the burden of proof

何暄，北京知識產(chǎn)權(quán)法院審判一庭審判員。