我國(guó)建立專利當(dāng)然許可制度的相關(guān)問題分析以《專利法》第四次修改草案為基礎(chǔ)

文/唐蕾

我國(guó)建立專利當(dāng)然許可制度的相關(guān)問題分析以《專利法》第四次修改草案為基礎(chǔ)

文/唐蕾

專利能否得到應(yīng)用和推廣，取決于多種因素，除了專利自身的創(chuàng)造性和實(shí)用性外，資金條件、市場(chǎng)需求等也都決定了一項(xiàng)專利能否產(chǎn)生真正的經(jīng)濟(jì)效益。專利當(dāng)然許可作為一種新的專利許可方式，可以將專利權(quán)人與需求市場(chǎng)雙方聯(lián)系起來，從而實(shí)現(xiàn)資金與技術(shù)的結(jié)合，加快專利的轉(zhuǎn)化。但制度的推行必須慎重，目前對(duì)于當(dāng)然許可這一制度，還有很多問題需要進(jìn)一步論證，主要包括兩方面，一方面是關(guān)于該制度具體操作，另一方面是關(guān)于該制度在規(guī)制權(quán)利濫用方面的作用，必須對(duì)這兩大問題進(jìn)行分析和論證，并做出調(diào)整后，才能保證該制度發(fā)揮其應(yīng)有的作用。

當(dāng)然許可；專利轉(zhuǎn)化；權(quán)利濫用

序 言

2015年4月，國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局向社會(huì)公布了《專利法》第四次修改草案的征求意見稿，在意見稿中我們發(fā)現(xiàn)，此次修改的一大重點(diǎn)便是著力促進(jìn)專利的實(shí)施和應(yīng)用，促進(jìn)專利價(jià)值的實(shí)現(xiàn)。為了實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)，修改草案在職務(wù)發(fā)明、專利默示許可、專利質(zhì)押以及專利當(dāng)然許可等方面都進(jìn)行了調(diào)整并做出了新的規(guī)定。其中的專利當(dāng)然許可作為一項(xiàng)新的制度，其建立將會(huì)對(duì)我國(guó)專利交易市場(chǎng)產(chǎn)生重大的影響，因此也受到了學(xué)術(shù)界的廣泛關(guān)注。

一、專利當(dāng)然許可制度概述

自我國(guó)1984年頒布第一部專利法以來，我國(guó)的專利許可制度一般只包括通過當(dāng)事人雙方協(xié)商決定的一般許可、計(jì)劃許可和強(qiáng)制許可，當(dāng)然許可并不屬于我國(guó)專利許可的方式之一，但在《專利法》第四次修改公布的修改草案中，專利當(dāng)然許可赫然位列其中，并有多條法條對(duì)其進(jìn)行了具體規(guī)定。雖然該項(xiàng)草案尚未通過，但這充分表明我國(guó)在逐步探索建立專利的當(dāng)然許可制度，以期豐富和完善我國(guó)的專利交易市場(chǎng)。

（一）專利當(dāng)然許可制度的概念

專利當(dāng)然許可制度其實(shí)并非新生事物，許多國(guó)家都早已建立了該項(xiàng)制度，并進(jìn)行了多年的實(shí)踐，例如英國(guó)、法國(guó)、泰國(guó)、俄羅斯等國(guó)家。所謂專利當(dāng)然許可是指專利權(quán)人向?qū)＠稚暾?qǐng)并經(jīng)批準(zhǔn)后，由專利局進(jìn)行當(dāng)然許可公告，允許任何第三人在支付相應(yīng)的許可使用費(fèi)以及滿足其他實(shí)施條件后使用該專利，專利權(quán)人不得以其他理由拒絕許可。1徐紅菊：《專利許可法律問題研究》，法律出版社2007年版，第111頁(yè)。專利當(dāng)然許可制度作為專利許可的方式之一，與其他許可方式相比，主要有以下幾方面的特點(diǎn)：

第一，一般情況下，專利當(dāng)然許可是在尊重權(quán)利人意思自治的基礎(chǔ)上實(shí)行的許可。與計(jì)劃許可、強(qiáng)制許可相比，權(quán)利人可以根據(jù)自己的實(shí)際情況，選擇是否申請(qǐng)實(shí)行當(dāng)然許可，國(guó)家和他人一般不能強(qiáng)制權(quán)利人進(jìn)行當(dāng)然許可。但這一點(diǎn)在某些國(guó)家有所例外，例如在英國(guó)，當(dāng)權(quán)利人存在濫用專利權(quán)的情形時(shí)，相關(guān)部門可以強(qiáng)制實(shí)行專利當(dāng)然許可，此時(shí)的當(dāng)然許可便具有與強(qiáng)制許可類似的效力。

第二，第三人應(yīng)當(dāng)支付相應(yīng)的使用費(fèi)，且使用費(fèi)的數(shù)額由雙方協(xié)商確定，當(dāng)無法通過協(xié)商達(dá)成一致時(shí)，通常由相關(guān)主管官員裁定使用費(fèi)的具體數(shù)額。相較于一般性的許可，當(dāng)然許可下專利權(quán)人的權(quán)利受到了諸多限制，因?yàn)樵谝话阍S可下，若無法協(xié)商一致，專利權(quán)人可以拒絕許可，但在當(dāng)然許可制度下，即便無法就使用費(fèi)等問題達(dá)成一致，也可以由相關(guān)主管部門進(jìn)行裁決，從而使被許可人得以使用該專利。之所以對(duì)權(quán)利人進(jìn)行如此的限制，主要是為了積極促成專利許可，加快專利的實(shí)施，而這也正是當(dāng)然許可建立的最主要的目的。

第三，專利權(quán)人不得拒絕許可。權(quán)利人一旦經(jīng)專利局批準(zhǔn)公告實(shí)行當(dāng)然許可，則不能拒絕符合條件的任何第三人使用其專利。這是專利當(dāng)然許可與普通許可最主要的區(qū)別，這意味著專利權(quán)人喪失了被許可人的選擇權(quán)，只要第三人愿意支付使用費(fèi)、并滿足相應(yīng)的實(shí)施條件，就可以使用其專利。而普通許可下，專利權(quán)人可以綜合考量被許可人的各方面條件，進(jìn)而作出決定。

第四，專利權(quán)人在一定條件下可以撤回當(dāng)然許可。專利當(dāng)然許可的撤回指的是專利權(quán)人向相關(guān)部門提出申請(qǐng)，申請(qǐng)不再實(shí)行當(dāng)然許可，由專利行政部門審查后，決定是否準(zhǔn)予撤回。專利當(dāng)然許可撤回后意味著他人若想再使用該專利，就無法通過當(dāng)然許可制度進(jìn)行，只能與專利權(quán)人就具體許可進(jìn)行談判。

通過以上分析，我們發(fā)現(xiàn)，專利當(dāng)然許可是介于普通許可與強(qiáng)制許可之間的一種折中的選擇。一方面，它在尊重當(dāng)事人意思自治的基礎(chǔ)上，允許當(dāng)事人雙方通過協(xié)商確定許可使用費(fèi)和其他相關(guān)條件；另一方面，也使被許可人獲得了更為有利的交易條件，被許可人只要愿意支付許可使用費(fèi)，就可以使用該專利，其所受到的限制和阻礙減少。這表明專利當(dāng)然許可既體現(xiàn)了普通許可下對(duì)當(dāng)事人意愿的尊重，也體現(xiàn)了強(qiáng)制許可對(duì)被許可使用人的利益傾斜。

（二）《專利法》第四次修改草案對(duì)專利當(dāng)然許可的規(guī)定

此次公布的《專利法》修改草案針對(duì)專利當(dāng)然許可新增了三個(gè)條款，分別是第79、80和81徐紅菊：《專利許可法律問題研究》，法律出版社2007年版，第111頁(yè)。條，分別從當(dāng)然許可的申請(qǐng)、許可、撤回等各方面進(jìn)行了規(guī)定，若本次修改草案得以通過，將意味著我國(guó)專利當(dāng)然許可制度的從無到有。

1.專利當(dāng)然許可的申請(qǐng)

專利權(quán)人可以向國(guó)務(wù)院專利行政部門申請(qǐng)實(shí)行當(dāng)然許可，申請(qǐng)必須以書面形式提出，應(yīng)明確聲明其愿意許可任何人實(shí)施其專利，并明確許可費(fèi)的金額，由國(guó)務(wù)院專利行政部門審查后作出決定。若以實(shí)用新型或者外觀設(shè)計(jì)專利申請(qǐng)當(dāng)然許可的，專利權(quán)人還應(yīng)當(dāng)提供另外一份文件，即專利權(quán)評(píng)價(jià)報(bào)告，之所以這樣規(guī)定，主要是因?yàn)槲覈?guó)對(duì)實(shí)用新型和外觀設(shè)計(jì)專利申請(qǐng)的審查是形式審查，而非實(shí)質(zhì)審查，因此被授予的實(shí)用新型和外觀設(shè)計(jì)被宣告無效的可能性很大，其法律穩(wěn)定性較差，為防止專利權(quán)人在穩(wěn)定性較差的權(quán)利基礎(chǔ)上盲目的進(jìn)行相關(guān)法律行為所以要求其必須提交專利權(quán)評(píng)價(jià)報(bào)告。2尹新天：《中國(guó)專利法詳解》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2012年版，第523-524頁(yè)。

2.專利當(dāng)然許可制度下的許可使用

當(dāng)然許可被批準(zhǔn)后，他人若想使用該專利，應(yīng)當(dāng)書面通知專利權(quán)人，并支付事先已經(jīng)確定的使用費(fèi)。當(dāng)然許可期間，專利權(quán)人許可他人的使用只能是普通許可，而不能是獨(dú)占或排他許可。同時(shí)，當(dāng)然許可期間，專利權(quán)人將喪失請(qǐng)求訴前臨時(shí)禁令的權(quán)利，這意味著權(quán)利人一旦實(shí)行了當(dāng)然許可，就無法請(qǐng)求法院針對(duì)侵犯專利權(quán)的行為頒布禁令，而只能要求侵權(quán)人進(jìn)行賠償。

3.專利當(dāng)然許可的撤回

專利權(quán)人若想撤回當(dāng)然許可聲明，應(yīng)當(dāng)以書面形式提出，并由國(guó)務(wù)院專利行政部門公告。該撤回針對(duì)的是專利權(quán)人之前所作出的愿意許可任何人實(shí)施其專利的聲明，而并非針對(duì)其授予的特定人的許可，對(duì)于在先被許可人的利益并不受影響，對(duì)于已經(jīng)通過當(dāng)然許可制度獲得使用權(quán)的被許可人，其依然可以使用該專利技術(shù)。

4.專利當(dāng)然許可下的糾紛解決

當(dāng)事人若就當(dāng)然許可發(fā)生糾紛，由國(guó)務(wù)院專利行政部門進(jìn)行裁決，當(dāng)事人若對(duì)裁決不服的，可以在收到裁決通知書之日起十五日內(nèi)向人民法院起訴。

（三）我國(guó)建立專利當(dāng)然許可制度的必要性

1.進(jìn)一步提高專利轉(zhuǎn)化率

專利的價(jià)值和意義在于轉(zhuǎn)化，即將專利技術(shù)轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)的生產(chǎn)力，雖然當(dāng)前國(guó)家、企業(yè)、高校對(duì)專利的轉(zhuǎn)化日益重視，但在專利的轉(zhuǎn)化和應(yīng)用方面依然存在很多問題，亟待解決。根據(jù)2013年全國(guó)科技成果統(tǒng)計(jì)年度報(bào)告，2013年全國(guó)范圍內(nèi)有46，456項(xiàng)應(yīng)用技術(shù)科技成果登記，其中，產(chǎn)業(yè)化應(yīng)用的成果數(shù)達(dá)到了34783項(xiàng)，占應(yīng)用技術(shù)科技成果的74.87%。而科技成果未應(yīng)用或停用的最主要原因?yàn)橘Y金問題，占到了54.42%，與2012年相比增加了8.84個(gè)百分點(diǎn)，其次是技術(shù)自身的問題和市場(chǎng)問題，各占45.08%、22.68%，除此之外還有政策問題和管理問題。3參見國(guó)家科技成果網(wǎng)，http：//statistics.tech110.net/html/article_383207.html.，2015年10月10日訪問。由此我們可以看出，資金問題是當(dāng)前影響科技成果轉(zhuǎn)化的最為主要的問題，許多專利權(quán)人雖然擁有專利技術(shù)，但缺少進(jìn)行大規(guī)模生產(chǎn)和應(yīng)用的資金，從而導(dǎo)致專利成果只能被束之高閣。

許可或轉(zhuǎn)讓給他人，是使技術(shù)與資金實(shí)現(xiàn)對(duì)接的重要途徑之一，但根據(jù)國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)，2012年國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局共受理專利申請(qǐng)1，912，151件，授權(quán)專利1，163，226件，登記備案的專利實(shí)施許可合同16，053件，經(jīng)過登記備案的實(shí)施許可合同僅占授權(quán)專利總數(shù)的1.38%。4參見國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局，http：//www.sipo.gov.cn/tjxx/.，2015年10月10日訪問。

通過建立專利當(dāng)然許可制度，為技術(shù)和資金之間的對(duì)接建立新的平臺(tái)，使資金所有人有更多機(jī)會(huì)接觸到專利技術(shù)，并通過市場(chǎng)和風(fēng)險(xiǎn)的評(píng)估，進(jìn)行投資使用，以實(shí)現(xiàn)專利的轉(zhuǎn)化和應(yīng)用，提高我國(guó)專利的轉(zhuǎn)化率。

2.完善專利交易市場(chǎng)，暢通交易信息

我國(guó)在專利交易平臺(tái)的建設(shè)方面起步較晚，且發(fā)展尚很不完善，到2011年，我國(guó)有43家展示交易中心被國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局認(rèn)定為國(guó)家級(jí)專利展示交易中心。5彭耀林：《國(guó)家專利技術(shù)展示交易中心四年結(jié)碩果》，載《中國(guó)發(fā)明與專利》2011年第2期，第15-19頁(yè)。但這些專利展示交易中心的運(yùn)營(yíng)狀況并未達(dá)到理想狀態(tài)，而且各中心之間由于協(xié)調(diào)機(jī)制尚不完善，從而導(dǎo)致信息不暢通，無法實(shí)現(xiàn)資源共享。

專利當(dāng)然許可制度，是在國(guó)家層面上進(jìn)行的，專利權(quán)人通過申請(qǐng)，由國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局統(tǒng)一公布當(dāng)然許可的相關(guān)信息，為潛在的被許可人提供全國(guó)范圍內(nèi)的專利信息，從而在最大范圍內(nèi)實(shí)現(xiàn)專利當(dāng)然許可的信息交流和共享，解決以往交易平臺(tái)在信息交流方面的缺陷。同時(shí)借助國(guó)家專利行政部門的公信力，為專利交易提供更有力的保障。

3.降低交易成本

以往的專利許可方式，一般需要供需雙方經(jīng)過長(zhǎng)時(shí)間的談判，對(duì)價(jià)格、使用方式、條件等各方面達(dá)成共識(shí)后，才能進(jìn)一步投入生產(chǎn)。而專利當(dāng)然許可，按照我國(guó)專利法修改草案的規(guī)定，專利權(quán)人在申請(qǐng)過程中，便已經(jīng)對(duì)使用費(fèi)進(jìn)行了確定，此后使用人便只需要支付該事先確定好的專利使用費(fèi)，便可以使用該專利，不需要其他協(xié)商或談判。這極大的降低了供需雙方的交易成本，加快了交易的進(jìn)程，從而加快專利轉(zhuǎn)化的步伐。這對(duì)我國(guó)眾多的中小企業(yè)來說尤為重要，因?yàn)橹行∑髽I(yè)往往資金和能力有限，通常只會(huì)選擇成本低、轉(zhuǎn)化快的技術(shù)，專利當(dāng)然許可便為它們提供了便利渠道，使它們?cè)诟冻鲚^低成本的情況下，可以有更多的選擇機(jī)會(huì)。

二、各國(guó)專利當(dāng)然許可制度對(duì)比

專利當(dāng)然許可制度在許多國(guó)家已經(jīng)經(jīng)歷了長(zhǎng)期的發(fā)展，甚至已經(jīng)形成了相對(duì)完善的制度體系。無論哪一國(guó)家，其專利當(dāng)然許可的實(shí)質(zhì)都是專利權(quán)人允許任何人在滿足特定條件的情況下實(shí)施其專利，專利權(quán)人不得以其他理由阻止他人的使用。在這一制度框架下，各國(guó)又會(huì)針對(duì)各自的情況作出不同的規(guī)定，例如當(dāng)然許可撤回的條件、后果，年費(fèi)減免方面的規(guī)定，當(dāng)然許可與強(qiáng)制許可的關(guān)系等，均有不同的要求。而各國(guó)的不同規(guī)定可以為我國(guó)專利當(dāng)然許可制度的建立提供良好的經(jīng)驗(yàn)借鑒，從而加快我國(guó)專利當(dāng)然許可制度的建立和完善。

（一）英國(guó)專利當(dāng)然許可制度

在英國(guó)，專利權(quán)人申請(qǐng)專利實(shí)行當(dāng)然許可后，專利局局長(zhǎng)會(huì)就該申請(qǐng)的具體情況向直接和間接權(quán)利人發(fā)出通知，以確定是否存在不應(yīng)當(dāng)實(shí)行當(dāng)然許可的事由。若不存在，則應(yīng)當(dāng)批準(zhǔn)權(quán)利人的當(dāng)然許可申請(qǐng)，其中“不應(yīng)當(dāng)批準(zhǔn)的當(dāng)然許可的事由”主要是指針對(duì)該專利的相關(guān)合同約定的禁止當(dāng)然許可的情形。

專利當(dāng)然許可批準(zhǔn)之后，對(duì)于潛在的被許可人而言，其獲得了一項(xiàng)當(dāng)然的權(quán)利，即可以請(qǐng)求使用該專利，而權(quán)利人不得拒絕，但其必須與專利權(quán)人協(xié)商相關(guān)條件，若無法在使用費(fèi)等條件方面達(dá)成一致，則可以請(qǐng)求專利局局長(zhǎng)對(duì)相關(guān)條件作出決定；同時(shí)，當(dāng)該專利權(quán)受到侵害時(shí)，當(dāng)然許可的被許可人與排他性許可、獨(dú)占許可的被許可人有類似的地位，其可以要求專利所有人針對(duì)侵權(quán)行為提起訴訟，若所有人在被許可人提出請(qǐng)求之后的兩個(gè)月內(nèi)拒絕或不愿提起訴訟，則該被許可人可以以自己的名義提起訴訟，此時(shí)甚至可以將專利的所有人作為被告，但若專利所有人未出庭或者不參與該訴訟，則其并不承擔(dān)有關(guān)費(fèi)用。6United Kingdom Patents Act， Article 46， 1977.這一規(guī)定的目的其實(shí)是為了增強(qiáng)專利所有人的責(zé)任，促使其積極維護(hù)專利權(quán)，以免損害被許可人的利益。對(duì)于專利所有人而言，專利當(dāng)然許可后，其將得到年費(fèi)方面的優(yōu)惠，其應(yīng)當(dāng)交納的專利年費(fèi)將會(huì)減半。

除了對(duì)許可人和被許可人的相關(guān)權(quán)利義務(wù)作出了特別要求，當(dāng)然許可也針對(duì)侵權(quán)行為作出了特殊規(guī)定。假如對(duì)侵權(quán)人提起訴訟時(shí)，該侵權(quán)人同意當(dāng)然許可的相關(guān)費(fèi)用和實(shí)施條件，則不再向其發(fā)出禁令，其可以繼續(xù)使用該專利，而且專利權(quán)人在要求其賠償損失時(shí)，要求的賠償額也不得超過假定侵權(quán)人在第一次侵害行為前已成為當(dāng)然許可的被許可人所應(yīng)當(dāng)支付的費(fèi)用的兩倍。

英國(guó)專利法還規(guī)定了當(dāng)然許可的撤回制度，即在符合法律規(guī)定的條件下，可以申請(qǐng)撤回經(jīng)登記公告的專利當(dāng)然許可。無論是專利的所有人還是其他相關(guān)權(quán)利人均有權(quán)申請(qǐng)撤回，但其申請(qǐng)的條件有所不同。專利的所有人在當(dāng)然許可后的任何時(shí)間都可以申請(qǐng)撤回該許可，只要尚未向他人簽發(fā)許可證，或者簽發(fā)了許可證的被許可人同意其撤回當(dāng)然許可；而其他相關(guān)權(quán)利人只有在專利權(quán)人在申請(qǐng)當(dāng)時(shí)以及之后均屬于無權(quán)申請(qǐng)當(dāng)然許可，則其他相關(guān)權(quán)利人可以基于相關(guān)的合同權(quán)利，申請(qǐng)撤回該當(dāng)然許可。無論是以何種方式撤回當(dāng)然許可，一經(jīng)撤回后，專利所有人必須將在當(dāng)然許可期間減免的年費(fèi)足額補(bǔ)交。

與其他國(guó)家相比，英國(guó)的專利當(dāng)然許可制度還有一個(gè)十分重要的特點(diǎn)，即當(dāng)然許可也可以作為強(qiáng)制許可的方式之一。根據(jù)英國(guó)專利法第48國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局法條司：《外國(guó)專利法選譯（中）》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2014年版，第1031-1032頁(yè)。條的規(guī)定，若一件專利自被批準(zhǔn)授權(quán)之日起三年期滿后，符合特定條件，例如連續(xù)三年未使用，則任何人均可以申請(qǐng)登記該專利為當(dāng)然許可。7United Kingdom Patents Act， Article 48， 1977.這表明，在英國(guó)不僅專利權(quán)人可以自愿申請(qǐng)專利當(dāng)然許可，在特定條件下，專利局也可以強(qiáng)制簽發(fā)當(dāng)然許可。

（二）法國(guó)專利當(dāng)然許可制度

法國(guó)的專利當(dāng)然許可制度與英國(guó)類似，只要一項(xiàng)專利尚未獨(dú)占許可給他人，也沒有現(xiàn)有技術(shù)與之相抵觸，則專利權(quán)人就可以通過申請(qǐng)，實(shí)現(xiàn)專利當(dāng)然許可。專利權(quán)人在申請(qǐng)當(dāng)然許可時(shí)，應(yīng)當(dāng)有明確的聲明，聲明同意任何第三人在支付合理的報(bào)酬的前提下使用其專利。對(duì)于報(bào)酬的具體數(shù)額，由專利權(quán)人和被許可人協(xié)商，協(xié)商不成的由大審法院確定具體數(shù)額。8國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局法條司：《外國(guó)專利法選譯（中）》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2014年版，第1031-1032頁(yè)。

法國(guó)對(duì)于批準(zhǔn)生效的當(dāng)然許可，也給予降低年費(fèi)的優(yōu)惠，從而在一定程度上吸引專利權(quán)人積極申請(qǐng)當(dāng)然許可。而當(dāng)該當(dāng)然許可被撤回后，減繳年費(fèi)的優(yōu)惠自然也就喪失，但法國(guó)并不要求權(quán)利人補(bǔ)交之前享受的年費(fèi)優(yōu)惠，此點(diǎn)與英國(guó)的做法不同。并且法國(guó)專利當(dāng)然許可的撤回并沒有英國(guó)的條件嚴(yán)格，并未要求應(yīng)經(jīng)使用該專利的被許可人同意，因?yàn)槌坊貨Q定不具有溯及既往的效力，對(duì)于已經(jīng)取得的當(dāng)然許可或者正在請(qǐng)求中的當(dāng)然許可并不受到撤回的影響，因此也就無須特別取得其同意。

（三）巴西的專利當(dāng)然許可制度

《巴西工業(yè)產(chǎn)權(quán)法》第八章第二節(jié)明確了專利的當(dāng)然許可制度，規(guī)定尚未獨(dú)占許可給他人使用的專利可以申請(qǐng)當(dāng)然許可，并由國(guó)家工業(yè)產(chǎn)權(quán)局予以公布。實(shí)行當(dāng)然許可的專利可以享受年費(fèi)減半的優(yōu)惠政策，但如果專利所有人在申請(qǐng)當(dāng)然許可后至第三人接受許可條件期間撤回當(dāng)然許可，則不能享受該優(yōu)惠。

為了督促被許可人積極實(shí)施專利技術(shù)，巴西工業(yè)產(chǎn)權(quán)法規(guī)定了特殊的撤回制度。當(dāng)被許可人在被授予許可之日起一年內(nèi)未開始有效實(shí)施該專利的，或者中斷實(shí)施超過一年的，或者實(shí)施條件不符合之前約定的，專利持有人可以要求撤回針對(duì)該被許可人的許可。9國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局法條司：《外國(guó)專利法選譯（下）》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2014年版，第1921頁(yè)。與其他國(guó)家的規(guī)定相比，該規(guī)定擴(kuò)大了專利所有人在當(dāng)然許可制度中的權(quán)利，其可以監(jiān)督被許可人是否實(shí)際實(shí)施了專利，從而決定是否繼續(xù)允許其使用自己的專利，相對(duì)擴(kuò)大了專利所有人意思自治的范圍。

（四）泰國(guó)的專利當(dāng)然許可制度

泰國(guó)1979年《專利法》第45條規(guī)定了專利當(dāng)然許可制度，與其他國(guó)家的規(guī)定相比，泰國(guó)的專利當(dāng)然許可制度增加了對(duì)專利局局長(zhǎng)所作決定的上訴權(quán)。專利被批準(zhǔn)當(dāng)然許可后，若專利所有人和申請(qǐng)使用人就相關(guān)費(fèi)用等問題無法協(xié)商達(dá)成一致，專利局局長(zhǎng)可以根據(jù)其認(rèn)為合適的費(fèi)用、條件等允許申請(qǐng)使用人使用。專利所有人和申請(qǐng)使用人若對(duì)這一決定不服，均可以向委員會(huì)提起上訴，但必須在收到?jīng)Q定之日起三十天內(nèi)，否則將喪失上訴的權(quán)利，委員會(huì)作出的決定將是終局決定。

三、我國(guó)專利當(dāng)然許可制度建立過程中需要解決的問題

任何一項(xiàng)制度的建立，由于涉及多方利益，必然都會(huì)產(chǎn)生各種各樣的問題，專利當(dāng)然許可制度的建立也不例外。只有正確處理好多方利益之間的關(guān)系，解決好制度衍生的其他問題，才能充分發(fā)揮專利當(dāng)然許可在促進(jìn)專利轉(zhuǎn)化、運(yùn)用方面的作用，才能真正為供需雙方建立一個(gè)良好、穩(wěn)定的交易平臺(tái)。

通過分析比較各國(guó)專利當(dāng)然許可制度的共同和不同之處，結(jié)合我國(guó)專利制度體系的現(xiàn)狀，目前，在我國(guó)建立當(dāng)然許可制度還必須解決以下兩方面的問題：第一，在條文的具體規(guī)定方面，是否需要進(jìn)行細(xì)節(jié)上的調(diào)整；第二，是否將當(dāng)然許可作為專利強(qiáng)制許可的一種方式，賦予國(guó)家強(qiáng)制實(shí)行的權(quán)力。

（一）進(jìn)一步斟酌當(dāng)然許可的條件、撤回、優(yōu)惠措施等

1.是否給予年費(fèi)方面的優(yōu)惠

我們發(fā)現(xiàn)，實(shí)行專利當(dāng)然許可制度的國(guó)家大都對(duì)申請(qǐng)當(dāng)然許可的權(quán)利人實(shí)行降低年費(fèi)的優(yōu)惠政策，部分國(guó)家甚至給予一半以上的減免，而我國(guó)專利法第四次修改草案并未對(duì)此作出規(guī)定，若之后沒有其他的特別規(guī)定，則意味著我國(guó)并不給予此方面的優(yōu)惠。事實(shí)上，給予年費(fèi)方面的優(yōu)惠可以在一定程度上吸引專利權(quán)人積極申請(qǐng)當(dāng)然許可，因?yàn)楫吘巩?dāng)然許可后，權(quán)利人并非純獲利，其實(shí)質(zhì)上也付出了一定的代價(jià)。一方面，一旦當(dāng)然許可公告之后，權(quán)利人便無權(quán)拒絕任何人的使用申請(qǐng)，在一定程度上喪失了選擇的權(quán)利，因此權(quán)利人勢(shì)必會(huì)謹(jǐn)慎為之；另一方面，實(shí)行當(dāng)然許可后，可能會(huì)降低專利本身的競(jìng)爭(zhēng)力和市場(chǎng)價(jià)值，因?yàn)榕c其他未實(shí)行當(dāng)然許可的專利相比，其壟斷性降低。因此，我認(rèn)為有必要對(duì)實(shí)行當(dāng)然許可的專利給予年費(fèi)方面的減免。

2.當(dāng)然許可使用費(fèi)的確定

我國(guó)專利法修改草案要求專利權(quán)人在申請(qǐng)實(shí)行當(dāng)然許可時(shí)便確定使用費(fèi)的具體數(shù)額，被許可使用人只需交納該既定的使用費(fèi)即可。但其他國(guó)家通常賦予了專利權(quán)人與使用人協(xié)商的權(quán)利，雙方可以就使用費(fèi)乃至實(shí)施條件進(jìn)行協(xié)商，若無法協(xié)商一致，可以申請(qǐng)相關(guān)部門裁決。筆者認(rèn)為我國(guó)在建立專利當(dāng)然許可時(shí)也可以賦予權(quán)利人該項(xiàng)權(quán)利，畢竟不同時(shí)間點(diǎn)使用費(fèi)的數(shù)額會(huì)受到諸多因素的影響，不必在事先就預(yù)先確定。

3.實(shí)行當(dāng)然許可的具體條件

我國(guó)專利法修改草案中也并未對(duì)此作出規(guī)定，但這并不意味著對(duì)當(dāng)然許可的條件就沒有任何要求，若一項(xiàng)專利牽扯到多方利益，就必須考慮是否會(huì)有損其他方的利益，所以必須對(duì)專利權(quán)人的權(quán)利狀態(tài)進(jìn)行審查，以免其他權(quán)利人的利益受到損害。根據(jù)各國(guó)已有的經(jīng)驗(yàn)，一般情況下專利權(quán)人要申請(qǐng)實(shí)行當(dāng)然許可，要求該專利應(yīng)當(dāng)是處于有效期的專利，同時(shí)沒有獨(dú)占許可給他人使用，而且沒有其他合同約定不得實(shí)行當(dāng)然許可的情形。

4.當(dāng)然許可撤回的條件

專利法修改草案對(duì)于當(dāng)然許可的撤回并未做特殊要求，只要求權(quán)利人提出書面請(qǐng)求。但在其他國(guó)家，當(dāng)然許可的撤回往往有很嚴(yán)格的要求，例如英國(guó)要求必須尚未當(dāng)然許可任何人實(shí)施該專利，或者雖然已經(jīng)許可他人實(shí)施，但被許可人均同意撤回，而巴西更是規(guī)定了對(duì)一年內(nèi)未實(shí)施或未充分實(shí)施的被許可人，可以撤回該許可。我國(guó)在這一問題上的規(guī)定更類似于法國(guó)，即當(dāng)然許可的撤回并不影響已經(jīng)許可的被許可使用人的使用，所以并不要求征得其同意。我認(rèn)為可以在此基礎(chǔ)上借鑒巴西的做法，即賦予專利權(quán)人對(duì)使用人的監(jiān)督權(quán)，從而充分保證專利技術(shù)可以得到切實(shí)的應(yīng)用和實(shí)施，如果被許可使用人獲得技術(shù)后，并不積極主動(dòng)的加以實(shí)施，則十分不利于專利的轉(zhuǎn)化。

5.是否應(yīng)當(dāng)禁止權(quán)利人請(qǐng)求訴前臨時(shí)禁令

我國(guó)《專利法》修改草案第八十條規(guī)定，在當(dāng)然許可期間，專利權(quán)人不得就該專利申請(qǐng)臨時(shí)禁令，這意味著即便存在侵犯專利權(quán)的行為，權(quán)利人也不能通過禁令的方式進(jìn)行維權(quán)。類似規(guī)定在其他國(guó)家也有出現(xiàn)，其原因主要是因?yàn)楫?dāng)然許可本身就是允許任何人在滿足既定條件下的使用，若允許訴前臨時(shí)禁令，便與當(dāng)然許可的本質(zhì)相違背。但這一規(guī)定，十分不利于打擊惡意侵權(quán)，甚至有可能助長(zhǎng)侵權(quán)人的囂張氣焰，這在我國(guó)當(dāng)前知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)力度尚不足，侵權(quán)十分嚴(yán)重的情況下，應(yīng)當(dāng)慎用。10楊濤：《我國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)臨時(shí)禁令制度的現(xiàn)實(shí)困境與立法完善》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2012年第1期，第64-70頁(yè)。

（二）能否通過專利當(dāng)然許可規(guī)制專利權(quán)濫用

英國(guó)、印度等少數(shù)幾個(gè)國(guó)家還將專利當(dāng)然許可作為強(qiáng)制許可的方式之一，對(duì)于濫用專利權(quán)的權(quán)利人可以強(qiáng)制實(shí)行當(dāng)然許可，即國(guó)家自行將其專利進(jìn)行當(dāng)然許可公告，允許任何人在支付相應(yīng)使用費(fèi)后實(shí)施該專利。這意味著，在這些國(guó)家當(dāng)然許可可以由權(quán)利人自愿申請(qǐng)，也可以在特定情況下由國(guó)家強(qiáng)制進(jìn)行。這一規(guī)定賦予了當(dāng)然許可兩層含義，一方面當(dāng)然許可可以作為便利專利交易的方式，另一方面也是防止權(quán)利濫用的手段，而這兩方面含義其實(shí)代表了兩種不同的重要制度。對(duì)于專利當(dāng)然許可在促進(jìn)專利交易和轉(zhuǎn)化方面的作用，前述我們已經(jīng)進(jìn)行了探討，但其在防止專利權(quán)濫用的作用究竟如何，我國(guó)是否應(yīng)當(dāng)參考英國(guó)的做法，允許國(guó)家強(qiáng)制實(shí)行當(dāng)然許可，依然是一個(gè)值得深入研究的問題。

我國(guó)目前主要通過專利法和反壟斷法對(duì)專利權(quán)濫用進(jìn)行規(guī)制，除此之外，民法、合同法、對(duì)外貿(mào)易法等也有部分相關(guān)規(guī)定。專利法主要通過設(shè)立相關(guān)制度進(jìn)行規(guī)制，具體包括專利權(quán)的期限限制、專利權(quán)的無效制度、權(quán)力窮竭制度、不視為侵權(quán)的例外、計(jì)劃許可以及強(qiáng)制許可等，前幾種制度是從專利權(quán)本身進(jìn)行規(guī)制，而計(jì)劃許可和強(qiáng)制許可主要著眼于權(quán)利的行使，其中又以強(qiáng)制許可尤為重要；而反壟斷法則適用于利用專利權(quán)產(chǎn)生非法壟斷的情形。11吳廣海：《專利權(quán)濫用法律規(guī)制模式探討》，載《中國(guó)科技論壇》2012年第1期，第114-119頁(yè)。在這一法律制度框架下，專利權(quán)濫用的現(xiàn)象雖然得到了一定程度的規(guī)制，但依然十分嚴(yán)重，例如前不久的高通反壟斷案，雖然該案最終以高通交納了天價(jià)罰單結(jié)尾，起到了一定的警示作用，但并未完全解決其濫用標(biāo)準(zhǔn)必要專利的問題。

究其原因，很重要的一方面便是規(guī)制制度本身存在一定的問題，導(dǎo)致很難發(fā)揮其應(yīng)有的作用。我國(guó)的強(qiáng)制許可制度比TRIPS協(xié)議的規(guī)定更為嚴(yán)格，可以發(fā)布強(qiáng)制許可的事項(xiàng)范圍更小，強(qiáng)制許可的審查程序更為復(fù)雜，從而導(dǎo)致我國(guó)目前并未曾發(fā)生強(qiáng)制許可的實(shí)例。12譚啟平：《專利制度研究》，法律出版社2005年版，第215-216頁(yè)。反壟斷法可以規(guī)制利用專利權(quán)實(shí)現(xiàn)壟斷地位的現(xiàn)象，例如濫用市場(chǎng)支配地位、壟斷協(xié)議等，但由于目前反壟斷法的規(guī)定過于原則，而且缺少針對(duì)性的規(guī)定，所以其也有待進(jìn)一步完善。

此時(shí)考慮強(qiáng)制實(shí)行專利當(dāng)然許可，可以在一定程度上防止專利權(quán)的濫用和擴(kuò)張，保障公共利益。強(qiáng)制實(shí)行的專利當(dāng)然許可與一般的強(qiáng)制許可相比，其規(guī)制力度更強(qiáng)，因?yàn)橐话愕膹?qiáng)制許可只允許特定的被許可人使用該專利，他人依然無權(quán)使用；而強(qiáng)制實(shí)行當(dāng)然許可后，任何人只要滿足既定的使用條件、交納使用費(fèi)就可以使用該專利，從而擴(kuò)大了規(guī)制后的效果。

強(qiáng)制實(shí)行專利當(dāng)然許可對(duì)于規(guī)制標(biāo)準(zhǔn)必要專利的濫用具有十分重要的意義。當(dāng)某一項(xiàng)專利技術(shù)上升為技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，其他企業(yè)和個(gè)人要想進(jìn)入該領(lǐng)域，就不得不遵守該標(biāo)準(zhǔn)，否則就可能會(huì)導(dǎo)致市場(chǎng)占有率下降，或者出現(xiàn)兼容性問題等。13吳太軒：《技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)化中的專利權(quán)濫用及其反壟斷法規(guī)制》，載《法學(xué)論壇》2013年第1期，第129-135頁(yè)。此時(shí)擁有標(biāo)準(zhǔn)必要專利的專利權(quán)人便在市場(chǎng)上獲得了極大的優(yōu)勢(shì)地位，其濫用此種優(yōu)勢(shì)壟斷地位，便會(huì)破壞市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序，損害社會(huì)公共利益。此時(shí)若對(duì)其實(shí)行強(qiáng)制性的當(dāng)然許可，將為所有意圖進(jìn)入該領(lǐng)域的使用人提供使用的機(jī)會(huì)，只要其支付了一定的使用費(fèi)，從而彌補(bǔ)了強(qiáng)制許可和反壟斷法規(guī)制在最終效果上的不足。

但是，假如賦予相關(guān)部門以強(qiáng)制實(shí)行當(dāng)然許可的權(quán)力，隨之也會(huì)產(chǎn)生很多問題。首先，強(qiáng)制實(shí)行當(dāng)然許可的具體條件是什么？一旦強(qiáng)制實(shí)行后，權(quán)利人的自主權(quán)利在很大程度上將被剝奪，因此必須嚴(yán)格明確規(guī)定能夠施行的條件，必須結(jié)合專利法和反壟斷法的相關(guān)規(guī)定加以確定；其次，強(qiáng)制實(shí)行當(dāng)然許可能否實(shí)現(xiàn)預(yù)設(shè)的效果？正如我國(guó)的強(qiáng)制許可制度，多年來并未真正付諸實(shí)踐，因此必須思考如何保證制度本身可以發(fā)揮其應(yīng)有的作用；最后，強(qiáng)制實(shí)行當(dāng)然許可導(dǎo)致了利益的平衡還是利益的失衡？強(qiáng)制實(shí)行當(dāng)然許可確實(shí)有利于防止權(quán)利人過分壟斷專利，使社會(huì)公眾有機(jī)會(huì)共享技術(shù)發(fā)展帶來的成果，但從專利權(quán)人的角度而言，其個(gè)人利益的實(shí)現(xiàn)也受到了阻礙。如何實(shí)現(xiàn)權(quán)利人的私人利益和公共利益之間微妙的平衡，其實(shí)也正是對(duì)專利濫用進(jìn)行規(guī)制的最終目標(biāo)，而這種平衡所要達(dá)到的效果應(yīng)當(dāng)是在最大程度維護(hù)專利權(quán)人個(gè)人權(quán)利的同時(shí)，權(quán)利人的行為也不能妨礙知識(shí)產(chǎn)權(quán)法激勵(lì)創(chuàng)造這一目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，否則就應(yīng)當(dāng)進(jìn)行協(xié)調(diào)和規(guī)制。14馮曉青、陳嘯、羅嬌：《“高通模式”反壟斷調(diào)查的知識(shí)產(chǎn)權(quán)分析》，載《電子知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2014年第3期，第28-32頁(yè)。正如前述所言，強(qiáng)制實(shí)行當(dāng)然許可與其他制度相比，其效力范圍更廣，但也意味著對(duì)權(quán)利人自主權(quán)利的剝奪更大，這是否會(huì)導(dǎo)致利益的失衡，從而降低權(quán)利人進(jìn)行專利研發(fā)的積極性，也是在探討建立這一制度時(shí)不能忽視的問題。

目前在實(shí)行當(dāng)然許可的國(guó)家中也僅有極個(gè)別國(guó)家將其納入了強(qiáng)制許可，允許相關(guān)機(jī)構(gòu)強(qiáng)制實(shí)行，因此對(duì)于我國(guó)而言，也沒有太多的經(jīng)驗(yàn)可供借鑒。但這畢竟給我們提供了新的防止權(quán)利濫用的思路，我們可以在權(quán)衡各方利弊的同時(shí)，謹(jǐn)慎的做出選擇。

結(jié)論

專利當(dāng)然許可制度最初的產(chǎn)生，便是為了為專利交易提供更為便利的平臺(tái)，在專利權(quán)人和需求者之間建立聯(lián)系的紐帶，在全國(guó)范圍內(nèi)暢通信息渠道，并以國(guó)家相關(guān)部門的公信力為保證，從而提高專利的轉(zhuǎn)化率，使專利價(jià)值得以實(shí)現(xiàn)。而這正是我國(guó)專利技術(shù)發(fā)展中面臨的一個(gè)十分重要的難題，我國(guó)雖然每年有大量的專利申請(qǐng)和授權(quán)，但真正得以投入生產(chǎn)的比例并不高，尤其是在高?？蒲性核褪袌?chǎng)對(duì)接并不完善的情況下，很多專利技術(shù)一直停留在實(shí)驗(yàn)室，無法真正走入市場(chǎng)，此時(shí)借助專利當(dāng)然許可制度，或許可以為專利交易市場(chǎng)注入又一劑強(qiáng)心劑，加快我國(guó)專利轉(zhuǎn)化的速度。

但我們?cè)诮⑼菩羞@一制度的時(shí)候，也不能過于急躁，必須對(duì)其利弊、風(fēng)險(xiǎn)等各方面進(jìn)行評(píng)估。目前該制度尚僅處于修改草案階段，其最終能否通過尚不確定，而決定其能否通過的，便是在我國(guó)當(dāng)前的環(huán)境下是否適宜推行該制度。為了促成該制度的建立，并保證其建立后可以發(fā)揮積極的作用，必須對(duì)與之相關(guān)的問題進(jìn)行事先論證，并對(duì)涉及的相關(guān)事項(xiàng)進(jìn)行規(guī)定，以減少制度建立后產(chǎn)生的負(fù)面效應(yīng)。

Analysis of the Related Problems of the Establishment of License of Right in China--on the Basis of the Fourth Amendment of Patent Law Draft

The implementation of the patent depends on many factors.Besides the creativity and practicability of the patent， capital and market can also infl uence the value of the patent.License of right， as a new kind of license， can connect the supplier with the demander together， which will accelerate the implementation of patent.But if we want to establish a new system， we have to be cautious.Now there are many problems that we need to discuss and analyse.On one hand， we need to discuss the details about the license of right.On the other hand， we need to analyse the function of the license of right on prohibition of abuse of right.If we cannot work out these two problems， we cannot make sure the function of the license of right.

License of Right； Implementation of Patent； Abuse of Right

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唐蕾，中國(guó)政法大學(xué)。