論網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供者的商標(biāo)侵權(quán)責(zé)任

蘭二真

(鄭州大學(xué) 法學(xué)院, 河南 鄭州 450001 )

論網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供者的商標(biāo)侵權(quán)責(zé)任

蘭二真

(鄭州大學(xué) 法學(xué)院, 河南 鄭州 450001 )

網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供者是兼具租賃性、獨(dú)立性、虛擬性等特征的電子商務(wù)媒體，它一般不參與商品交易，只是提供必要的技術(shù)服務(wù)，在有過錯(cuò)的情形下構(gòu)成間接侵權(quán)責(zé)任，明知和應(yīng)知為衡量其過錯(cuò)的主觀意志標(biāo)準(zhǔn)，就過錯(cuò)部分造成的損害網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供者應(yīng)承擔(dān)一般連帶責(zé)任。為了創(chuàng)造更優(yōu)的網(wǎng)絡(luò)交易環(huán)境,立法者或司法者應(yīng)對它的商標(biāo)侵權(quán)做出獨(dú)立解釋；網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供者也可通過提高保證金或適用實(shí)人認(rèn)證制度等方式來減少侵權(quán)行為的發(fā)生；同時(shí)，權(quán)利人要提高維權(quán)意識，積極尋求最佳救濟(jì)方式。

網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供者；商標(biāo)侵權(quán)；間接侵權(quán)；一般連帶責(zé)任；實(shí)人認(rèn)證

淘寶、京東、亞馬遜等網(wǎng)絡(luò)交易平臺(其本質(zhì)是一種網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商，即Internet Service Providers，簡稱ISPs)的出現(xiàn)給消費(fèi)者、商家提供了便利，為其提供了海量的選擇空間。但是隨著一些網(wǎng)絡(luò)商標(biāo)侵權(quán)案件的出現(xiàn)，例如21日公司訴億貝易趣網(wǎng)商標(biāo)侵權(quán)案，歐米茄公司訴淘寶網(wǎng)案等，ISPs的責(zé)任認(rèn)定成為熱點(diǎn)話題，2011年中國商標(biāo)節(jié)上北京市第一中級人民法院知識產(chǎn)權(quán)庭羅列了近年來國內(nèi)發(fā)生的5起商標(biāo)網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)典型案例供學(xué)者討論。我國對于網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供者的商標(biāo)侵權(quán)沒有專門的規(guī)定，司法審判引用的法律依據(jù)多為《侵權(quán)責(zé)任法》和著作權(quán)侵權(quán)的相關(guān)規(guī)定，再加之法官的裁量。2014年發(fā)布的《關(guān)于審理利用信息網(wǎng)絡(luò)侵害人身權(quán)益民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》對于ISPs侵權(quán)的主觀因素、法律責(zé)任進(jìn)行了解釋，但這只限于人身權(quán)保護(hù)。商標(biāo)權(quán)有自身獨(dú)立的價(jià)值屬性，不能僅僅是參照適用。吳漢東、楊立新、胡開忠、張今、王遷、張新寶等專家學(xué)者對網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供者的地位、侵權(quán)構(gòu)件標(biāo)準(zhǔn)、責(zé)任性質(zhì)等方面的問題也都有自己獨(dú)到的見解，但未形成一致意見。為了塑造更合法、和諧、安全的網(wǎng)絡(luò)交易環(huán)境，對它的責(zé)任認(rèn)定是迫切需要解決的問題。

一、網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供者的角色定位

對于網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供者的角色定位，大致有六種觀點(diǎn)。合伙人說、居間人說、賣方說這三種觀點(diǎn)只有少數(shù)人持有，多數(shù)學(xué)者認(rèn)為它們夸大了ISPs的功能，結(jié)果可能會加重ISPs的責(zé)任，導(dǎo)致權(quán)利義務(wù)的失衡。例如依照合伙人說，ISPs和商家存在合伙關(guān)系，無論是普通合伙還是有限合伙，ISPs終究要承擔(dān)責(zé)任(無論是無限連帶責(zé)任還是有限責(zé)任)，而不以主觀過錯(cuò)作為衡量標(biāo)準(zhǔn)。另外，商家是需要為網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供者的服務(wù)支付費(fèi)用的，網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供者的服務(wù)并不是他們共有的合伙財(cái)產(chǎn)，商家是不能無償使用的，ISPs一般也不會從交易中獲取利潤分紅，所以他們之間不符合合伙人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。被大多數(shù)學(xué)者推崇的主要有以下三種觀點(diǎn)：第一種是胡開忠教授的觀點(diǎn)，認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供者所給予的只是商品或服務(wù)信息的發(fā)布平臺。[1]第二種為劉德良教授的觀點(diǎn)，即網(wǎng)站是一種兼具“展位出租者”或“柜臺出租者”和網(wǎng)絡(luò)媒體的新型主體。[2]第三種是將其視為空間租賃方。從這三種觀點(diǎn)可以看出，第一、第三種觀點(diǎn)雖然在一定程度上體現(xiàn)了ISPs的特性，但只是側(cè)重于表現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供者的單一功能或某一階段的特征，并不夠全面具體。例如在出租空間的同時(shí)，ISPs也出租了部分服務(wù)，這個(gè)階段是具有多種特征的，不能割裂開來對其下定義。第二種觀點(diǎn)看似概括得很具體，但實(shí)質(zhì)上也沒有揭示出ISPs的更多特征。

綜合以上觀點(diǎn)，網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供者主要有以下特征：(1)租賃性。ISPs對網(wǎng)絡(luò)用戶出租空間和服務(wù)，例如為網(wǎng)絡(luò)用戶提供發(fā)布信息的平臺、支付寶等付款方式、爭議處理服務(wù)、物流服務(wù)等。(2)管理性。ISPs具有管理和維護(hù)職責(zé)，可對不良商家實(shí)行懲罰措施，例如關(guān)停店鋪、收回賬號等。(3)獨(dú)立性。ISPs不是交易相對人和交易相關(guān)人，不負(fù)責(zé)買賣合同的訂立、進(jìn)展?fàn)顩r。(4)虛擬性。ISPs提供的任何服務(wù)都是抽象的，完全是依靠網(wǎng)絡(luò)技術(shù)作為支撐的，商鋪的數(shù)量可以在網(wǎng)絡(luò)空間中無限制擴(kuò)大，所以它類似但不同于現(xiàn)實(shí)生活中的賣場開辦者，即網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供者不可能照顧到數(shù)以萬計(jì)的每個(gè)網(wǎng)絡(luò)用戶?？傊?，它是一種兼具租賃性、管理性、獨(dú)立性、虛擬性于一身的新型電子商務(wù)媒體。

二、責(zé)任認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

(一)間接侵權(quán)行為

我國《商標(biāo)法》并未嚴(yán)格劃分直接和間接商標(biāo)侵權(quán)行為，一般都適用嚴(yán)格責(zé)任原則，即無過錯(cuò)責(zé)任原則。這使法院曾一度運(yùn)用直接侵權(quán)理論來認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供者的責(zé)任，不考慮其主觀因素。我國立法中并沒有間接侵權(quán)的理論，大都運(yùn)用共同侵權(quán)理論，例如教唆行為、幫助行為，侵權(quán)人對全部損害承擔(dān)連帶責(zé)任。間接侵權(quán)理論始于英美法系，美國法律中規(guī)定了幫助侵權(quán)行為和誘使侵權(quán)行為，即在明知或知悉、有理由知悉第三人侵權(quán)行為已發(fā)生或可能發(fā)生的情況下，對其有鼓勵(lì)、引誘等行為。對間接侵權(quán)行為采用的是責(zé)任自負(fù)原則，即間接侵權(quán)人只對自己造成損害的部分承擔(dān)連帶責(zé)任，而非對全部損害負(fù)責(zé)。責(zé)任自負(fù)原則的本質(zhì)是自己的責(zé)任自己負(fù)擔(dān)，不讓沒有違法行為的人為他人的損害買單，從而實(shí)現(xiàn)法的公正合理、不偏不倚。相比于我國的共同侵權(quán)責(zé)任，它更公平地分配了責(zé)任承擔(dān)。

網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供者的侵權(quán)行為應(yīng)為間接侵權(quán)，原因有以下幾點(diǎn)：第一，從上文的論述可知，ISPs具有租賃性和獨(dú)立性特征，它中立于買賣雙方的交易，只是提供必要的技術(shù)信息服務(wù)，一般只有在網(wǎng)絡(luò)用戶構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的前提下，它的責(zé)任才可能成立；第二，ISPs具有虛擬性特征，它不是現(xiàn)實(shí)的商場管理者，不能夠?qū)?shù)以萬計(jì)的網(wǎng)絡(luò)用戶進(jìn)行全面的監(jiān)督，所以它不必為網(wǎng)絡(luò)用戶造成的侵權(quán)損害承擔(dān)額外的責(zé)任；第三，把其定義為間接侵權(quán)行為，實(shí)行責(zé)任自負(fù)原則，有利于合理清晰地實(shí)現(xiàn)義務(wù)分配，網(wǎng)絡(luò)交易提供者可以消除隨時(shí)要為網(wǎng)絡(luò)用戶的侵權(quán)責(zé)任買賬的后顧之憂，繼而專注于提供更優(yōu)質(zhì)的技術(shù)服務(wù)，從而促進(jìn)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的自由健康發(fā)展。

(二)主觀意志為過錯(cuò)

《侵權(quán)責(zé)任法》第36條第一款規(guī)定的ISPs的直接侵權(quán)責(zé)任情形(即獨(dú)立實(shí)施的商標(biāo)侵權(quán)行為)較為少見，大部分還是后兩款的間接侵權(quán)責(zé)任情形(即接到權(quán)利人通知后或者知道侵權(quán)情形后未及時(shí)采取必要措施的)。對ISPs過錯(cuò)的認(rèn)定，我國法律呈現(xiàn)出極為混亂的局面。在《侵權(quán)責(zé)任法》和最新頒布的有關(guān)人身權(quán)網(wǎng)絡(luò)信息侵權(quán)規(guī)定中的文字表述是“知道”，在《商標(biāo)法》第76條(即ISPs的幫助行為)中的表述為“故意”(僅此一條涉及它的主觀意志認(rèn)定)，在有關(guān)計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件的司法解釋中的表述為“明知”。大多數(shù)情況下，法院在斷定ISPs的商標(biāo)侵權(quán)時(shí)，引用的法律依據(jù)為《侵權(quán)責(zé)任法》，但其中的“知道”用的是著作權(quán)適用中的明知標(biāo)準(zhǔn)。例如21日公司訴億貝易趣網(wǎng)商標(biāo)侵權(quán)案中，法院認(rèn)為“沒有充分證據(jù)證明被告明知侵權(quán)行為發(fā)生而不采取措施”[3]，所以不承擔(dān)責(zé)任。單純地適用明知標(biāo)準(zhǔn)容易使ISPs規(guī)避法律，并不能全面保護(hù)權(quán)利人的利益，所以至少在著作權(quán)、人身權(quán)和商標(biāo)權(quán)網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)領(lǐng)域應(yīng)統(tǒng)一采取廣義的知道標(biāo)準(zhǔn)，即包括明知和應(yīng)知。明知比較好理解，即在已經(jīng)知道侵權(quán)行為的情況下不采取任何阻止措施；應(yīng)知指ISPs在實(shí)施了合理注意義務(wù)的情況下就可以知道侵權(quán)行為的發(fā)生，那么就推定其應(yīng)該知道。

對知道的程度標(biāo)準(zhǔn)有大概知道和具體知道兩種觀點(diǎn)。前者為王遷教授[4]等學(xué)者所主張，后者的代表人物為胡開忠教授[1]。在網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)、人身權(quán)侵權(quán)中一般適用大概知道的標(biāo)準(zhǔn)，而在網(wǎng)絡(luò)商標(biāo)侵權(quán)中應(yīng)采取具體知道的標(biāo)準(zhǔn)，即較為嚴(yán)格的判斷標(biāo)準(zhǔn)。原因有兩個(gè)：第一，它們的權(quán)利性質(zhì)有區(qū)別。著作權(quán)的目的在于保護(hù)獨(dú)創(chuàng)性成果，不僅具有人身權(quán)屬性，還具有復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)、表演權(quán)等多種財(cái)產(chǎn)性權(quán)利；人身權(quán)的目的在于保護(hù)自然人的人格或身份，是民事主體生存于社會的最基本、最重要的權(quán)利；商標(biāo)權(quán)是商標(biāo)權(quán)人的獨(dú)占性權(quán)利，也是一種無形財(cái)產(chǎn)權(quán)利，對權(quán)利人來說有較大經(jīng)濟(jì)價(jià)值，例如收益權(quán)，在侵權(quán)判斷標(biāo)準(zhǔn)上一般要求“容易導(dǎo)致混淆”或“誤導(dǎo)公眾”等要素。相比較而言，商標(biāo)權(quán)不具有人身權(quán)、著作權(quán)的人身權(quán)屬性，侵權(quán)所帶來的危害程度往往不及人身權(quán)、著作權(quán)侵權(quán)的危害程度。此外，商標(biāo)權(quán)是一種標(biāo)識性權(quán)利，與著作權(quán)(其目的是保護(hù)智力創(chuàng)造成果)不同，其財(cái)產(chǎn)權(quán)屬性弱，保護(hù)的范圍和強(qiáng)度不及后者；商標(biāo)權(quán)是以消費(fèi)者混淆為保護(hù)基礎(chǔ)，只要不發(fā)生混淆，一般法律制度不傾向于認(rèn)定商標(biāo)權(quán)的成立。[5]第二，商標(biāo)侵權(quán)不像人身侵權(quán)和著作權(quán)侵權(quán)那樣容易判斷。例如利用網(wǎng)絡(luò)信息侵害人身權(quán)益，從信息的表述、惡意程度就很容易判讀出是否侵權(quán)。對于商標(biāo)侵權(quán)，如果是沒有專業(yè)知識的一般人，則很難判斷出是否構(gòu)成侵權(quán)，對ISPs來說也是如此。所以，應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)商標(biāo)侵權(quán)采取較為嚴(yán)格的過錯(cuò)判斷標(biāo)準(zhǔn)，目的是不輕易使ISPs承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，從而保障網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展自由。

“知道”的表現(xiàn)是什么？只有在《關(guān)于審理利用信息網(wǎng)絡(luò)侵害人身權(quán)益民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》中涉及對“知道”的認(rèn)定，第六條列舉了六種具體的評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，可以作為參考?！缎畔⒕W(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》借鑒了美國版權(quán)法中的紅旗規(guī)則，指的是當(dāng)侵權(quán)信息像紅旗一樣顯而易見時(shí)，ISPs就應(yīng)該主動刪除鏈接，否則應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，不能以不知道或沒收到權(quán)利人通知作為抗辯理由。結(jié)合此規(guī)則，對于ISPs“知道”的評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)綜合以下幾個(gè)方面：(1)ISPs的能力及服務(wù)的性質(zhì)；(2)網(wǎng)絡(luò)用戶侵權(quán)的明顯程度；(3)消費(fèi)者投訴的次數(shù)；(4)采取預(yù)防措施的可能性及是否采取了措施；(5)已經(jīng)對同一重復(fù)侵權(quán)行為采取了措施，但是并沒有進(jìn)一步采取行為防止損害擴(kuò)大；(6)相關(guān)的其他因素。至于“知道”的具體程度，則依賴于侵權(quán)行為的明顯和危害程度，這需要司法者綜合各種因素進(jìn)行自由裁量。

(三)有導(dǎo)致?lián)p害發(fā)生或擴(kuò)大的行為

一般而言，ISPs的注意義務(wù)主要限定在對商家注冊登記的資質(zhì)審核過程中和對網(wǎng)絡(luò)用戶提供的技術(shù)服務(wù)是否合法與規(guī)范，對于商家是否存在商標(biāo)侵權(quán)行為或其他違法行為，是政府管理者的義務(wù)，而非ISPs的職責(zé)。為了實(shí)現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)正義，雖然這不屬于ISPs的義務(wù)，但是當(dāng)它知道后，如果沒有采取任何措施或采取措施不及時(shí)和不妥當(dāng)，甚至有主動的幫助和誘導(dǎo)行為，那么就要承擔(dān)應(yīng)有的責(zé)任。因?yàn)榇藭r(shí)ISPs不再是獨(dú)立于商家之外的旁觀者，它成了知情者，還可能是唯一的知情者，不采取措施將會對權(quán)利人造成較大損害。網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)中適用通知與刪除規(guī)則，指的是權(quán)利人在發(fā)現(xiàn)侵權(quán)信息后，可以通知ISPs,要求其刪除信息，斷開鏈接。如果ISPs及時(shí)采取合理措施(包括刪除、屏蔽、斷開鏈接等)，就可以不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；否則，就要對擴(kuò)大損害部分承擔(dān)連帶責(zé)任。根據(jù)紅旗規(guī)則，對于明顯的侵權(quán)行為(可從商品品牌的知名度、與正品的價(jià)格差異、商品被投訴的頻繁度等因素來判斷)，ISPs也應(yīng)該采取以上措施。這兩個(gè)規(guī)則同樣適用于ISPs的網(wǎng)絡(luò)商標(biāo)侵權(quán)。對于及時(shí)，學(xué)者們有不同意見，有24小時(shí)內(nèi)及時(shí)說、30天內(nèi)及時(shí)說等。還有的說法是不以時(shí)間作為衡量標(biāo)準(zhǔn)，而是根據(jù)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的性質(zhì)和管理能力，權(quán)利人通知的有效性，商標(biāo)侵權(quán)信息的判斷困難程度等因素綜合評價(jià)。這與新發(fā)布的人身權(quán)網(wǎng)絡(luò)信息侵權(quán)規(guī)定中認(rèn)定及時(shí)的判斷依據(jù)相類似。本文也同意這種觀點(diǎn)。相比之下，人身權(quán)侵權(quán)比商標(biāo)侵權(quán)造成的社會危害性要大。一般人對前者侵權(quán)的認(rèn)定比較容易，所以對后者及時(shí)的判斷標(biāo)準(zhǔn)不能低于前者，對于商標(biāo)侵權(quán)中判斷及時(shí)所要考量的因素要等于或多于前者。單純以時(shí)間限制這種客觀因素作為衡量標(biāo)準(zhǔn)無法真正實(shí)現(xiàn)權(quán)利、義務(wù)與責(zé)任的統(tǒng)一。

在是否能更快得到救濟(jì)方面，權(quán)利人的維權(quán)意識是必要的素養(yǎng)。權(quán)利人在發(fā)現(xiàn)侵權(quán)行為時(shí)，首先應(yīng)保存證據(jù)，對侵權(quán)信息截圖或拍照，然后及時(shí)通知ISPs(最好各種通知形式都使用，書面、電子和電話形式等)，并隨時(shí)留意ISPs的行為狀況，對ISPs的處理結(jié)果證據(jù)進(jìn)行拍照留存。在實(shí)踐中只有權(quán)利人主動積極維權(quán)，才可能不錯(cuò)失救濟(jì)的最佳時(shí)間。

(四)責(zé)任性質(zhì)為連帶責(zé)任

根據(jù)侵權(quán)法，ISPs要對過錯(cuò)承擔(dān)連帶責(zé)任。對于其性質(zhì)，學(xué)者們看法不一，主要有以下兩種觀點(diǎn)：(1)張新寶教授認(rèn)為，ISPs承擔(dān)的是補(bǔ)充責(zé)任，它的責(zé)任是次要的。[6](2)吳漢東教授從著作權(quán)侵權(quán)的角度研究，認(rèn)為ISPs的這種連帶責(zé)任的性質(zhì)屬于一種不真正連帶責(zé)任，并且ISPs為最終責(zé)任人。[7]

所謂補(bǔ)充責(zé)任，是指責(zé)任人之間存在履行順序的差異，實(shí)際侵權(quán)人不能完全履行時(shí)，才由另一方承擔(dān)。但是有無能力履行從客觀角度是很難判斷出來的，這樣可能會導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)用戶和ISPs之間互相推脫，少履行或不履行責(zé)任。再者，法律設(shè)立補(bǔ)充責(zé)任的目的是為了有效分配責(zé)任，從而促進(jìn)服務(wù)行業(yè)、教育領(lǐng)域的發(fā)展，因?yàn)橹挥袡?quán)利人確定在受損情況下有救濟(jì)的保障，才會有信賴感，從而更愿意去此地方消費(fèi)、受教育。而鑒于ISPs自身的獨(dú)立性，它與網(wǎng)絡(luò)用戶沒有任何買賣關(guān)系，一般也不從網(wǎng)絡(luò)用戶的交易中受利，消費(fèi)者需要的更多是商家的信譽(yù)度而不是ISPs的，所以ISPs有過錯(cuò)時(shí)承擔(dān)的責(zé)任不符合補(bǔ)充責(zé)任的特征。另外，如果法律讓其承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任，則可能導(dǎo)致它們之間責(zé)任分配的不均衡，不符合責(zé)任自負(fù)的原則。不真正連帶責(zé)任與連帶責(zé)任的最主要區(qū)別在于前者存在最終責(zé)任人，然而在ISPs有過錯(cuò)構(gòu)成間接侵權(quán)時(shí)，雖然對損害的發(fā)生具有推波助瀾的作用，但是它與網(wǎng)絡(luò)用戶都存在一定的責(zé)任，有過錯(cuò)份額的分擔(dān)，它們是一個(gè)不可分割的整體，所以讓其承擔(dān)一般的連帶責(zé)任是比較適宜的，這樣商標(biāo)權(quán)人可以任意選擇求償主體，從而更快地得到救濟(jì)。

三、有效規(guī)制網(wǎng)絡(luò)交易秩序的建議

(一)對ISPs的商標(biāo)侵權(quán)進(jìn)行獨(dú)立規(guī)定或解釋

首先，我國法律應(yīng)引進(jìn)間接侵權(quán)責(zé)任制度，以便對商標(biāo)侵權(quán)行為做出明確區(qū)分，從而為司法實(shí)踐提供確定性指引。其次，現(xiàn)有的關(guān)于ISPs責(zé)任的規(guī)定要么過于籠統(tǒng)，要么只是適用于某一種權(quán)利保護(hù)，在法律術(shù)語的表達(dá)上也不統(tǒng)一，從而帶來司法實(shí)踐的困惑和尷尬。如上文所述，網(wǎng)絡(luò)商標(biāo)侵權(quán)與網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)、人身權(quán)侵權(quán)在權(quán)利特征、專業(yè)性需求、損害力、辨識度方面有自身的不同，它有自己獨(dú)立的價(jià)值屬性和法律保護(hù)地位，應(yīng)該有自己獨(dú)立的侵權(quán)判斷標(biāo)準(zhǔn)。立法者可以在《商標(biāo)法》或《商標(biāo)法實(shí)施條例》中對ISPs商標(biāo)侵權(quán)的審查義務(wù)范圍、過錯(cuò)標(biāo)準(zhǔn)、責(zé)任性質(zhì)做出獨(dú)立的規(guī)定或解釋，從而使司法者在實(shí)踐中可以適用有針對性的法律依據(jù)。

(二)ISPs要調(diào)整或創(chuàng)新管理方式

1.適當(dāng)調(diào)整網(wǎng)絡(luò)用戶交納保證金的范圍和數(shù)額

現(xiàn)在淘寶網(wǎng)上的注冊賣家所需要交納的保證金為1000元，而且也不是都需要交納保證金。根據(jù)淘寶網(wǎng)要求，需要交納的一般都是對人身比較重要或大型的商品種類，例如食品、童裝、家居產(chǎn)品等，一般的消費(fèi)品比如衣服、包具不需要交納保證金。筆者建議ISPs可以適當(dāng)調(diào)整保證金的數(shù)額，同時(shí)擴(kuò)大甚至全面覆蓋需要交納的商品種類。ISPs賺取的主要是店家交付的技術(shù)服務(wù)費(fèi)用和保證金，利潤較小，對于商家的信息審查不可能全面、到位，所以在商家注冊登記時(shí)，可以讓其交納較高數(shù)額的保證金，這不僅能夠?qū)ι碳疫M(jìn)行一定的制約，有利于使商家形成一種警覺意識和金錢壓力，自覺合法經(jīng)營，減少商標(biāo)侵權(quán)行為的發(fā)生，而且可以在權(quán)利人找不到侵權(quán)用戶時(shí)用保證金來充抵部分賠償款。但是保證金變動的幅度不能太大，要合理適中，充分考慮商家的接受能力。

2.推廣適用實(shí)人認(rèn)證制度

2014年8月到10月，工商總局網(wǎng)監(jiān)司委托消費(fèi)者協(xié)會開展了網(wǎng)絡(luò)交易商品定向監(jiān)測活動，把各網(wǎng)站監(jiān)測結(jié)果相對比，淘寶網(wǎng)的正品率最低，僅為37.25%。[8]2015年3月31日，淘寶網(wǎng)開始實(shí)行實(shí)人認(rèn)證制度，是對之前實(shí)名認(rèn)證制度的進(jìn)一步發(fā)展。實(shí)人認(rèn)證是“通過動態(tài)手勢認(rèn)證”的方式，從而實(shí)現(xiàn)對店鋪信息、實(shí)際經(jīng)營者的復(fù)核。實(shí)人認(rèn)證制度縮小了賣家身份造假的空間，認(rèn)證過程省時(shí)(只需要幾分鐘時(shí)間)、方便，有利于盡可能地防范和打擊虛假店鋪、假冒商品。實(shí)人認(rèn)證制度的實(shí)施，表明淘寶網(wǎng)經(jīng)營管理者打擊防范商標(biāo)侵權(quán)行為的決心，更是對消費(fèi)者的鄭重承諾，力爭創(chuàng)造更優(yōu)的網(wǎng)絡(luò)交易環(huán)境。筆者建議其他網(wǎng)絡(luò)交易平臺也可推廣適用此制度，網(wǎng)絡(luò)交易環(huán)境不僅需要網(wǎng)絡(luò)用戶提高法律素質(zhì)，ISPs自身的管理模式創(chuàng)新也是優(yōu)化交易環(huán)境的重要因素。

3.注重提高自身的信息過濾技術(shù)

在歐米茄公司訴淘寶案中，原告請求法院判決被告設(shè)置價(jià)格過濾機(jī)制來防止假冒低價(jià)商品銷售，由此，價(jià)格過濾機(jī)制引發(fā)許多學(xué)者的研究。雖然ISPs一般不對商家發(fā)布的信息有注意審查義務(wù)，但它畢竟是網(wǎng)絡(luò)平臺的技術(shù)掌控者，設(shè)置價(jià)格過濾技術(shù)能有效避免更多潛在的侵權(quán)行為發(fā)生，假如有權(quán)利人訴求，ISPs也可以減輕證明自己“有無過錯(cuò)”及“過錯(cuò)程度”的壓力。在以后甚至可以嘗試設(shè)立品牌相似度對比技術(shù)，對相似度極高的商標(biāo)，ISPs就可對此賣家進(jìn)一步復(fù)核審查，確認(rèn)其注冊信息、商品信息的真實(shí)度，盡力把侵權(quán)苗頭扼殺在搖籃里。

四、結(jié)語

在現(xiàn)代生活中網(wǎng)絡(luò)交易如此頻繁，怎樣平衡網(wǎng)絡(luò)自由與權(quán)利人保護(hù)之間的關(guān)系至關(guān)重要。權(quán)利和義務(wù)都是相對的，自由和束縛也是相輔相成的，這種網(wǎng)絡(luò)自由本身也要付出一定的代價(jià)，就是不能利用便利的條件侵害別人的利益。網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供者作為特殊商事主體，對于它的權(quán)利義務(wù)、責(zé)任認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)，立法機(jī)關(guān)應(yīng)專門規(guī)定，并且要有專門性和針對性，這樣可以統(tǒng)一適用法律的標(biāo)準(zhǔn)、來源，給司法實(shí)踐提供便利。

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[8]工商總局監(jiān)測：淘寶網(wǎng)正品率最低(附圖表)[EB/OL].(2015-01-23)[2015-04-25].http://finance.people.com.cn/n/2015/0123/c1004-26440463.html.

2015-04-29

蘭二真(1989- )，女，河南洛陽人，鄭州大學(xué)法學(xué)院2013級碩士研究生，研究方向?yàn)槊裆谭▽W(xué)。

D923.43

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1674-3318(2015)03-0045-04