從企業(yè)面臨的刑事法律風(fēng)險(xiǎn)視角反思非法吸收公眾存款罪

從企業(yè)面臨的刑事法律風(fēng)險(xiǎn)視角反思非法吸收公眾存款罪

吳向茹

（天津師范大學(xué)法學(xué)院，天津300387）

摘要：隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，民間借貸現(xiàn)象越來越普遍，企業(yè)作為重要的經(jīng)濟(jì)主體，更需要融資以生存和發(fā)展，但僅靠銀行借貸等方式很難滿足企業(yè)的融資需求，實(shí)踐中一些企業(yè)家另辟蹊徑，卻容易面臨刑事法律風(fēng)險(xiǎn)，構(gòu)成非法集資類犯罪，特別是非法吸收公眾存款罪。企業(yè)的融資問題，以及企業(yè)所面臨的刑事法律風(fēng)險(xiǎn)，不僅是經(jīng)濟(jì)問題，也是法律問題。因此，對(duì)相關(guān)法律的正確理解和適用，是在一定程度上規(guī)避企業(yè)刑事法律風(fēng)險(xiǎn)的有效途徑。

關(guān)鍵詞：民間借貸；法律風(fēng)險(xiǎn)；非法集資；非法吸收公眾存款

一、風(fēng)險(xiǎn)的相關(guān)概念

風(fēng)險(xiǎn)，是損失的不確定性。風(fēng)險(xiǎn)無處不在。美國(guó)學(xué)者海尼斯認(rèn)為，風(fēng)險(xiǎn)一詞在經(jīng)濟(jì)學(xué)家和其他學(xué)術(shù)領(lǐng)域中并無任何技術(shù)上的內(nèi)容，它意味著損害的可能性，其中行為能否產(chǎn)生有害的后果應(yīng)以其不確定性為界定，如果某種行為具有不確定性時(shí)，其行為就反應(yīng)了風(fēng)險(xiǎn)的負(fù)擔(dān)。企業(yè)作為自主經(jīng)營(yíng)、獨(dú)立核算、自負(fù)盈虧的經(jīng)濟(jì)組織，是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的主體，在其經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中，也面臨各種風(fēng)險(xiǎn)。企業(yè)風(fēng)險(xiǎn)可以說是價(jià)值風(fēng)險(xiǎn)，這種風(fēng)險(xiǎn)可以直接導(dǎo)致企業(yè)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)失敗、成本費(fèi)用上升、甚或直接價(jià)值損失及承擔(dān)法律責(zé)任等。

企業(yè)風(fēng)險(xiǎn)包括企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)。企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)，是指在特定條件下，基于法律規(guī)定或合同約定，由于企業(yè)作為或不作為，而對(duì)其產(chǎn)生負(fù)面的法律責(zé)任或后果的不確定性。①企業(yè)面臨的刑事法律風(fēng)險(xiǎn)，是企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)中的一種，指企業(yè)及其工作人在從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)過程中存在的觸犯刑事法律規(guī)范、應(yīng)受刑事處罰的風(fēng)險(xiǎn)。根據(jù)北京師范大學(xué)中國(guó)企業(yè)家犯罪預(yù)防研究中心發(fā)布的《2013年中國(guó)企業(yè)家犯罪報(bào)告》顯示，2013年各媒體報(bào)道的企業(yè)家罪案數(shù)量為463例，涉案企業(yè)家人數(shù)達(dá)到597人（1例案件無法確定企業(yè)性質(zhì)，2名涉案企業(yè)家在此未計(jì)算在內(nèi)），與上一年度的企業(yè)家犯罪報(bào)告相比,企業(yè)家犯罪案例數(shù)增加80%,涉案企業(yè)家人數(shù)增加120%。同時(shí)，報(bào)告顯示，有將近五分之一的民企案件發(fā)生于融資環(huán)節(jié)，在企業(yè)家涉案的罪名分布方面，非法吸收公眾存款罪達(dá)到65人次，排在高頻率十大罪名的第一位。②

非法集資類案件高發(fā)，反映出民間資本急需投資出口、民間融資借貸市場(chǎng)亟待疏導(dǎo)規(guī)范的現(xiàn)實(shí)。作為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的重要主體，在從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)過程中，企業(yè)總是需要大量融資以保證自身的生存和發(fā)展，只靠銀行借貸、自籌資金、政府扶持等方式并不能滿足企業(yè)的融資需求，尤其是中小企業(yè)，由于自身資質(zhì)的不足，融資困難更為顯著。面對(duì)開放的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，企業(yè)家們另辟蹊徑，通過民間借貸、開發(fā)“創(chuàng)新投資模式”等手段吸收社會(huì)閑散資金，也因此，企業(yè)面臨刑事法律風(fēng)險(xiǎn)，難以擺脫非法集資的嫌疑，從而構(gòu)成非法集資犯罪?；谛谭ǖ膰?yán)厲性，可以說企業(yè)所面臨的刑事法律風(fēng)險(xiǎn)是企業(yè)眾多風(fēng)險(xiǎn)中最為致命的一種，企業(yè)一旦在經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中構(gòu)成犯罪，輕則企業(yè)家鋃鐺入獄，企業(yè)元?dú)獯髠蜗笫軗p；重則導(dǎo)致企業(yè)破產(chǎn)，有損國(guó)家社會(huì)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展。企業(yè)面臨的刑事法律風(fēng)險(xiǎn)，一方面源于企業(yè)家法制觀念的不足和企業(yè)的不規(guī)范經(jīng)營(yíng)行為，另一反面源于刑事法律規(guī)范的不健全。法制觀念的不足和經(jīng)營(yíng)行為的不規(guī)范可以通過法律來糾正，而法制的不健全則在更大程度上加重了企業(yè)違法犯罪的可能性，所以，在健全刑事法律規(guī)范的基礎(chǔ)上規(guī)制企業(yè)經(jīng)營(yíng)，才是幫助企業(yè)正確規(guī)避刑事法律風(fēng)險(xiǎn)的有效措施。因此，需要對(duì)相關(guān)刑事法律規(guī)范進(jìn)行探討，有必要對(duì)非法集資類犯罪進(jìn)行討論，從法律技術(shù)層面盡可能的規(guī)避企業(yè)所面臨的刑事法律風(fēng)險(xiǎn)。

二、非法吸收公眾存款罪存在的問題

佛山郵政儲(chǔ)蓄案、孫大午案、吳英案、姜雪秀案、西陵區(qū)房屋開發(fā)公司非法吸收公眾存款案、北京巨鑫聯(lián)盈科貿(mào)案等等，近年來，隨著類似案件的不斷出現(xiàn)，企業(yè)所面臨的刑事法律風(fēng)險(xiǎn)問題越來越被重視。

非法吸收公眾存款罪，是指非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的行為?！胺欠ㄎ展姶婵睢笔侵感袨槿诉`反國(guó)家法律、法規(guī)的規(guī)定，在社會(huì)上以存款的方式公開吸收公眾資金的行為，具體包含兩種情況：一是行為人不具有吸收存款的主體資格而吸收公眾存款，二是行為人雖然具有吸收存款的主體資格，但是其所采用的方式是違法的?！白兿辔展姶婵睢保侵感袨槿瞬皇且源婵畹拿x而是通過其他形式吸收公眾資金，從而達(dá)到吸收公眾存款的目的。行為人只要具有上述兩種行為之一，就具備本罪的行為要素。③司法解釋中也列舉了一些具體的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)于“公眾”、“存款”的理解，下文中會(huì)予以專門介紹，此處不再贅述。對(duì)2010 年12月13日最高院《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條第二項(xiàng)規(guī)定的“通過媒體、推介會(huì)、傳單、手機(jī)短信等途徑向社會(huì)公眾公開宣傳”中“等”和“公開”的理解，有人認(rèn)為《解釋》中所列舉的四種方式具有對(duì)外性、公開性和宣傳性，非法集資的手段不應(yīng)僅限于上述四種方

式，只要是通過具有對(duì)外性、公開性和宣傳性的方式進(jìn)行非法集資，都應(yīng)當(dāng)屬于“等途徑”的外延。④筆者認(rèn)同這種觀點(diǎn)，因?yàn)榉删哂衅毡樾?，不可能用窮盡的方式將某一犯罪的客觀行為方式一一列舉，未列舉的行為方式是否構(gòu)成該犯罪，則要嚴(yán)格地看其是否符合所列舉的犯罪手段和方式具有的普遍特征，以防止刑罰權(quán)的濫用和司法的不確定性。

雖然司法實(shí)踐中已經(jīng)出現(xiàn)并處理了大量的非法吸收公眾存款罪案件，理論界和實(shí)踐界對(duì)非法吸收公眾存款罪的相關(guān)概念仍有爭(zhēng)議。⑤“公眾”既包括個(gè)人，也包括單位，對(duì)“公眾”的理解要從兩個(gè)方面去認(rèn)識(shí)，一是不特定，二是人數(shù)眾多。⑥“金融秩序”是指有關(guān)融資方面的法律調(diào)整、規(guī)范之下形成的法律秩序，包括股票發(fā)行交易秩序，債券發(fā)行交易秩序、基金發(fā)行交易秩序、保險(xiǎn)管理秩序、信貸秩序、民間借貸秩序等。關(guān)于“存款”的含義，有學(xué)者認(rèn)為，非法吸收公眾存款罪中“存款”一詞不當(dāng)，因?yàn)橘Y金只有通過存入銀行或其他金融機(jī)構(gòu)才能定性為“存款”，其他任何途徑下的支付、轉(zhuǎn)移方式都不能成為“存款”，而主體不具備銀行或其他金融機(jī)構(gòu)的身份，其吸收公眾資金的行為也不應(yīng)稱為“吸收公眾存款”，故主張將“非法吸收公眾存款罪”更名為“非法吸收公眾資金罪”。⑦也有學(xué)者認(rèn)為，非法吸收公眾存款中的“存款”是“以存款的形式公開吸收公眾資金的行為”。⑧我認(rèn)為，對(duì)“存款”的理解應(yīng)持第二種觀點(diǎn)，根據(jù)2010年12月13日最高院《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》的規(guī)定，除刑法另有規(guī)定的外，“承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實(shí)物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報(bào)”認(rèn)定為“非法吸收公眾存款或變相吸收公眾存款”，這一規(guī)定說明了非法吸收公眾存款罪中“存款”的性質(zhì)，并不是個(gè)人或單位手中通過銀行支付或轉(zhuǎn)移的資金，而是指明吸收該資金構(gòu)成犯罪的原因，即不具備吸收存款資格的主體以“存款的形式”吸收資金。

非法吸收公眾存款罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)模糊。對(duì)該罪認(rèn)定范圍的分歧，實(shí)際上也是刑法是否要擴(kuò)大對(duì)該罪打擊面的問題。⑨對(duì)這一爭(zhēng)議，主要有兩種觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，非法吸收公眾存款罪是結(jié)果犯，這種觀點(diǎn)主要以非法吸收公眾存款的行為是否造成嚴(yán)重后果來界定罪名是否成立，⑩認(rèn)為應(yīng)該把擾亂金融秩序理解為造成一定的危害結(jié)果才能構(gòu)成本罪。?另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，只有利用吸收來的資金從事貨幣資本的經(jīng)營(yíng)時(shí)才構(gòu)成本罪，?只有當(dāng)行為人將非法吸收的公眾存款用于貨幣資本經(jīng)營(yíng)時(shí)，才能認(rèn)定為擾亂金融秩序。?兩種觀點(diǎn)體現(xiàn)的是對(duì)刑法任務(wù)的不同認(rèn)識(shí)，前者更注重社會(huì)效果，更關(guān)注集資行為對(duì)社會(huì)的影響程度和危害程度，后者則更關(guān)注刑法所保護(hù)的法益，合理的界分集資行為是否侵犯國(guó)家的金融管理秩序。這兩種觀點(diǎn)的出現(xiàn)一定程度上是由于刑法及其司法解釋規(guī)定的不明確。首先，刑法第一百七十六條對(duì)本罪的成立未做任何情節(jié)的限制，但根據(jù)刑法第十三條“但書”的規(guī)定，對(duì)于非法吸收公眾存款行為，如果情節(jié)顯著輕微，危害不大的，不宜作為犯罪處理，言外之意，非法吸收存款罪的成立要考慮其危害結(jié)果。其次，刑法及相關(guān)司法解釋既規(guī)定了“非法吸收或者變相吸收公眾存款”的行為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，也規(guī)定了非法吸收或者變相非法吸收公眾存款應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，卻并沒有明確區(qū)分哪個(gè)是定罪標(biāo)準(zhǔn)，哪個(gè)是量刑標(biāo)準(zhǔn)。因此，才造成以上兩種觀點(diǎn)都可以自圓其說，實(shí)踐中案件的處理仍然爭(zhēng)議不斷，可以說，正是因?yàn)榉欠ㄎ展姶婵钭锏牧⒎ú幻鞔_，使得民間借貸行為因司法者的喜好搖擺于罪與非罪之間。?

法律滯后性與社會(huì)發(fā)展水平之間的矛盾。雖然刑法及相關(guān)司法解釋極力地想對(duì)非法吸收公眾存款罪的規(guī)定進(jìn)行明確化和規(guī)范化，但是結(jié)果卻未能如愿，實(shí)踐中合法的民間借貸與非法集資之間的界限仍舊模糊，企業(yè)面臨的刑事法律風(fēng)險(xiǎn)依舊很大。這反映出當(dāng)前中國(guó)社會(huì)經(jīng)濟(jì)和法律領(lǐng)域存在的兩個(gè)問題：一是企業(yè)自身的發(fā)展和資金不足之間的矛盾；二是民間借貸與非法融資之間的矛盾。?本罪所保護(hù)的客體是國(guó)家的金融管理秩序，但隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，民間融資呈現(xiàn)出增長(zhǎng)快、規(guī)模大，融資主體多元化的特點(diǎn)，而刑法及相關(guān)司法解釋對(duì)本罪的規(guī)制卻沒有為正常的民間借貸行為預(yù)留出足夠的空間，國(guó)家希望從法律層面對(duì)非法融資進(jìn)行規(guī)制，但是這種規(guī)制卻沒有取得理想的效果，反而不利于融資問題的解決和社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，結(jié)果出現(xiàn)了“打擊面過寬和打擊力不足的雙重感慨”。?

三、非法吸收公眾存款罪的完善建議

（一）刑法的規(guī)定應(yīng)符合明確性原則，堅(jiān)持罪刑法定

罪刑法定原則要求法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰。因此，正確適用刑法的前提是有法的“明文規(guī)定”，這就要求刑法的規(guī)定要明確。刑法的明確性是指什么行為是犯罪、犯罪的具體構(gòu)成要件以及該罪的刑種、刑度都要有法律明確具體的規(guī)定，其實(shí)質(zhì)是重申犯罪與刑罰應(yīng)當(dāng)具有明確性。?雖然因?yàn)樯鐣?huì)現(xiàn)實(shí)的復(fù)雜性和法律本身的普遍性、規(guī)范性與穩(wěn)定性，使得法律規(guī)定難以面面俱到，但就個(gè)罪而言，刑法應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定其入罪標(biāo)準(zhǔn)，并區(qū)分定罪標(biāo)準(zhǔn)與量刑標(biāo)準(zhǔn)，防止實(shí)踐中混淆適用。非法吸收公眾存款罪顯然沒有做到明確性原則，對(duì)此，我認(rèn)為有必要對(duì)本罪做出修正，可以通過司法解釋對(duì)相關(guān)概念做出解釋，以避免理解上的偏差，在此基礎(chǔ)上，明確定罪標(biāo)準(zhǔn)和量刑標(biāo)準(zhǔn)，從而嚴(yán)格遵循罪刑法定原則，正確適用刑法。

（二）結(jié)合刑法的功能和任務(wù)，重新審視本罪的意義，為民間借貸預(yù)留足夠的空間

非法吸收公眾存款罪保護(hù)的客體是國(guó)家的金融管理秩序，而企業(yè)作為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的重要主體，其對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的重要性不言而喻，要保持市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的生機(jī)與活力，促進(jìn)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的健康可持續(xù)發(fā)展，需要對(duì)企業(yè)面臨的刑事法律風(fēng)險(xiǎn)予以控制。隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，資本的流動(dòng)性越來越強(qiáng)，民間借貸現(xiàn)象越來越普遍?，F(xiàn)實(shí)生活中并非任何借款都有必要通過金融機(jī)構(gòu)，如果刑法沒有為正常的民間借貸留出足夠的空間，將會(huì)導(dǎo)致有正常資金需求的人不敢向不具有存款資格的單位或個(gè)人借款，也會(huì)導(dǎo)致企業(yè)不敢邁出融資的步伐，這將會(huì)對(duì)我國(guó)經(jīng)濟(jì)和社會(huì)造成不利影響。?因此，需要發(fā)揮刑法的謙抑性，同時(shí)完善民間借貸和融資體系。也就是說，第一，處理民間融資，關(guān)鍵在于處理好刑民交叉案件，應(yīng)當(dāng)改變傳統(tǒng)思維，并遵循“先民后刑”的原則，克制刑法隨意介入的沖動(dòng)。?第二，在保護(hù)合法的民間借貸的同時(shí)，加強(qiáng)對(duì)帶有欺詐性的融資行為的打擊力度。第三，對(duì)非法吸收公眾存款罪做限制性適用，通過具有對(duì)外性、公開性和宣傳性的集資方式所得的資金，按其

用途予以區(qū)別對(duì)待，若用作生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)，則不構(gòu)成本罪，若用于從事貨幣資本的經(jīng)營(yíng)，則按本罪處理。結(jié)合刑法的任務(wù)，筆者認(rèn)為，在當(dāng)前的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，對(duì)非法吸收公眾存款罪應(yīng)做限制適用，在保護(hù)國(guó)家金融管理秩序的前提下，放開對(duì)企業(yè)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)和融資行為的限制，從而保證社會(huì)經(jīng)濟(jì)的活力發(fā)展。

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