物權法視野下土地承包經(jīng)營權制度的價值芻議

物權法視野下土地承包經(jīng)營權制度的價值芻議

黃周炳

（長沙理工大學文法學院，湖南長沙410015）

摘要：法的價值決定了制度的方向和運作功效，我國學者對土地承包經(jīng)營權制度的價值理念有不同的觀點，土地承包經(jīng)營權制度的價值取向應以權利為本位，尊重農民意愿，保護農民利益，實現(xiàn)物盡其用，提高土地的利用效率，體現(xiàn)法律制度對正義和效率的追求。

關鍵詞：物權法；土地承包經(jīng)營權制度；價值取向；私權利；正義；效率

一、引言

法的價值作為基本理論極為重要，其直接關系著具體制度的構設思路和運作實效。任何法律制度都是在一定法的價值觀指導之下的國家行為，這一行為的動因、意圖、目標都無不由一定的價值需要所決定，并為這一價值需要服務。[1]盡管物權法已經(jīng)確定土地承包經(jīng)營權制度，但并不意味著其本身價值理論已經(jīng)理順。學者們對該制度的價值理念的認識中物權法色彩較淡，應對該制度的價值理念進行充分的思考與理清，探求物權法語境下土地承包經(jīng)營權制度的價值內涵與精神追求，確實保證創(chuàng)制出來的具體土地承包經(jīng)營權規(guī)則系統(tǒng)不偏離預設的路徑。

二、土地承包經(jīng)營權制度的價值評述

土地承包經(jīng)營權制度的價值，就是要體現(xiàn)立法者在制定物權法過程中所奉行的基本理念與精神，就是要明確土地承包經(jīng)營權制度建構所能實現(xiàn)的功能和在社會生活中發(fā)揮的作用。

（一）土地承包經(jīng)營權制度的價值學說

1.土地承包經(jīng)營權制度具有社會保障價值

有學者認為，我國農村土地從來就具有社會保障的功能，承包土地權利從來不是一種單純的財產權利。我國人多地少，目前的農村土地利用制度還在相當程度上承擔著農民生存保障的功能。土地仍然是農民解決生存問題的最后保障。因此，在土地承包經(jīng)營權制度的價值定位上，土地的保障功能仍然是第一位的。[2]

2.土地承包經(jīng)營權制度具有實現(xiàn)農業(yè)現(xiàn)代化的價值

土地承包經(jīng)營權的核心價值有二，一是建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的勞動力市場，二是實現(xiàn)農業(yè)現(xiàn)代化。土地承包經(jīng)營權的轉讓及流轉的登記對抗主義模式、土地承包經(jīng)營權的抵押有利于上述核心價值的實現(xiàn)。[3]土地承包經(jīng)營權的流轉，有利于實現(xiàn)土地初始分配之后的土地資源的優(yōu)化配置，有利于土地資源向效益更好、利潤更高的農業(yè)領域流轉。

3.土地承包經(jīng)營權制度具有保障農民權益的價值

《物權法》對于農地問題的規(guī)定存在諸多不足．與其立法價值取向的多元化有直接的關系。那么．我國關涉農民土地權益的立法價值取向到底應當是什么呢？我們認為：應當是一元化的，即尊重農民意愿，保障農民權益。[4]

4.土地承包經(jīng)營權制度具有提高土地的利用效率的價值

土地承包經(jīng)營權的完善并不僅僅是上升為物權的問題,更重要是如何保障這種物權的有效行使。因為設立土地承包經(jīng)營權的初衷是為了提高集體土地的利用效率。[5]

5.“混合”價值說

物權法中確立土地承包經(jīng)營權的價值表現(xiàn)在：第一，有利于長期穩(wěn)定農村土地承包關系，保障黨在農村的基本政策得到貫徹落實；第二，有利于土地承包經(jīng)營權人依法取得并長期擁有有保障的用益物權性質土地承包經(jīng)營權，調動其生產積極性；第三，有利于真正實現(xiàn)對土地承包經(jīng)營權的物權方式保護，維護土地承包經(jīng)營權人的合法權益；第四，依法確立用益物權性質的土地承包經(jīng)營權，有利于更有效地促進土地承包經(jīng)營權的流轉；第五，對土地承包經(jīng)營權實行物權方式保護,有利于保護農用土地長期用于農業(yè)生產。[6]

（二）土地承包經(jīng)營權制度價值剖析

1.價值理念的理論基礎應體現(xiàn)法學價值

作為物權法的基本制度，其價值理念應當不能淡化物權制度的色彩，以上的幾種價值說未能充分關注土地承包經(jīng)營權屬于物權體系下的一種制度。如土地承包經(jīng)營權制度具有社會保障的價值，是從社會管理角度提出的價值理念，但社會保障是黨和國家對社會經(jīng)濟生活進行干預的手段，并不是價值目標，只是一種具體制度。而我們說實現(xiàn)農業(yè)現(xiàn)代化的價值，現(xiàn)代化的農業(yè)把市場競爭和規(guī)?；?jīng)營引入農村社會將導致農業(yè)資源的重新配置，這是個經(jīng)濟學理論問題，現(xiàn)代化的過程，也是消除二元社會經(jīng)濟結構、改變城鄉(xiāng)對立和分割的狀態(tài)的過程，要通過農村在經(jīng)濟、政治、文化各方面的發(fā)展，完成農村的現(xiàn)代轉型，實現(xiàn)國家對農村資源的整合，土地承包經(jīng)營權制度僅僅是農業(yè)現(xiàn)代化歷程中一個元素。

2.價值理念應溯及并突出對正義與效率的追求

我們講土地承包經(jīng)營權制度具有保障農民權益和提高土地使用效率的價值的學說，或者說其具有實現(xiàn)社會保障或農業(yè)現(xiàn)代化的價值，只是觸及表層，并沒有涉及到核心。這些價值學說最終意義上是實現(xiàn)社會的正義與效率。作為社會保障，帶有濃厚的公平色彩，社會保障就是為了滿足社會公平的目標而采取的一種社會機制，用以彌補市場分配的不足。作為農業(yè)現(xiàn)代化，必須關注農村資源的集中和農民生活水平的提高之間的矛盾，也是把公平的價值追求作為農業(yè)現(xiàn)代化的目標

體系，把共同富裕作為價值追求的最終目的。

3.衡平制度規(guī)則與價值理念之間的沖突

法律制度本身價值是在不同的利益之間進行衡平的結果，任何制度內部都有一個本位的價值理念為中心的價值層次，以滿足在不同情境下對不同利益的調整。而混合價值說，并無本位、次位的多層價值體系，會導致自身價值體系的沖突。如作為實現(xiàn)土地保障功能的需要，按照物權法規(guī)定“承包方有穩(wěn)定的非農職業(yè)或者有穩(wěn)定的收入來源”才能轉讓土地承包經(jīng)營權、對農地的承包經(jīng)營權主體只能是本集體經(jīng)濟組織的農戶、禁止抵押土地承包經(jīng)營權等等。這些規(guī)定，正是緣于我國堅守土地承包經(jīng)營權具有的農村社會保障價值。但是，從保護農民權益或者實現(xiàn)農業(yè)現(xiàn)代化的價值考慮，以上這些規(guī)定則限制農民土地的流轉,淡化了交換價值，恰恰與提高土地利用效率的價值理念相悖。

可見，在土地承包經(jīng)營權關系的調整中，既存在體現(xiàn)社會保障為價值理念而制定的規(guī)則，又倡導提高財產利用效率為宗旨而設計土地承包經(jīng)營權流轉模式，現(xiàn)行立法將陷于顧此失彼的混亂與矛盾之中。土地承包經(jīng)營權的社會保障功能和提高土地利用效率等方面，無論是制度基礎、價值理念，還是基本規(guī)則，難以相互兼容。那么，“要想獲得正確的價值判斷,就必須首先正確認識在適用該法規(guī)的社會關系中,對立著何種利益,取舍何種價值。以此為依據(jù)才能做出決斷”。[7]所以，對土地承包經(jīng)營權制度價值定位的認識，就應該認識到土地承包經(jīng)營權法律關系中對立的社會利益和個人利益，立法者如何攝入正義和效率的精髓進行衡平和取舍，最終形成自身價值理念。

三、土地承包經(jīng)營權制度價值取向的正確定位

對土地承包經(jīng)營權本身價值的認識，應該立足于物權法中定位為用益物權的基本前提，應該正視市場經(jīng)濟中私權主體地位，弘揚以私權為基礎價值性導向，權利本位同樣應該成為構設土地承包經(jīng)營權制度的價值取向。

（一）土地承包經(jīng)營權制度要以尊重私權利為本位

農村土地承包經(jīng)營權似乎關注社會本位，其作為農村社會保障的一種替代而存在，但作為社會保障是國家為公民提供的一系列基本生活保障，涉及的是全體公民的經(jīng)濟利益，從某種意義上保障的是公民的生存權，是從社會生活的角度出發(fā)，為維護社會秩序、社會正常活動而提出的主張或愿望。因此，土地承包經(jīng)營權承載的社會保障功能體現(xiàn)的是社會成員“總有”之利益，即公共社會而不是某個具體的人的利益，而且，就該社會保障的內容而言，不僅涉及到社會秩序，甚至影響到社會公德，不僅關系到現(xiàn)在的集體經(jīng)濟組織的成員，甚至影響到下一代。社會利益一旦被法律確認，就會轉化為權利。相應地，利益主體變?yōu)闄嗬黧w，而公眾在法律上是一個虛擬的主體，不能成為權利的承擔者，因此，利益主體發(fā)生變化具體化為個人利益。[8]物權法本位是私主體利益為中心的權利本位，社會公共利益盡管是不特定多數(shù)人所組成的群體中每一個成員都可能享有的，但畢竟不是某一單獨個體之專有利益，更不是個人利益的總和或最大化。如此一來，土地承包經(jīng)營權制度設計以社會利益作為立法本位將有違私權崇尚權利本位之嫌，我們不應強調其具有社會保障、促進農業(yè)現(xiàn)代化的價值取向。應該以集體經(jīng)濟組織中的農民私權利為本位，尊重、保護農民的私人利益和自由意志，激發(fā)每個社會成員的創(chuàng)造力。正如權利本位是何等的重要，如果輔之以所謂的社會本位，則易使人們產生對權利本位的誤解與懷疑，為權利本位的確立制造障礙，二則為統(tǒng)治者推行義務本位，限制和剝奪私法主體的權利提供堂而皇之的借口。[9]

（二）包容土地承包經(jīng)營權制度價值取向的政策背景

我們倡導在土地承包經(jīng)營權制度的建構或完善過程中，應該奉行權利本位，弘揚私人利益，這并不代表著立法者對農村土地在社會發(fā)展過程中和制度變遷的長河里所發(fā)揮的社會保障意義視而不見，作為立法者無法回避的是土地的社會功能在現(xiàn)實中處于首要位置上，必須予以優(yōu)先考慮。[10]土地承載的社會功能是通過我黨和國家若干政策而逐步予以體現(xiàn)的，現(xiàn)行關于農村土地承包經(jīng)營權流轉相關法律規(guī)范的立法目的很大程度上是對現(xiàn)實中長期存在并為相關農地政策所規(guī)范的流轉行為和方式在法律上的穩(wěn)定化,這從《農村土地承包法》和《農村土地承包經(jīng)營權流轉管理辦法》的立法目的中即可窺見一斑。當法學家們理解或爭論關于法律上的權利和義務問題的時候，特別是疑難案件中,當本文與這些概念有關的問題看起來極其尖銳時,他們使用的不是作為規(guī)則發(fā)揮作用的標準,而是作為原則、政策和其他準則而發(fā)揮作用的標準。[11]因此，以特定的農地政策作為農村土地承包經(jīng)營權流轉制度構建的基礎的做法是由我國長期以來的立法傳統(tǒng)所決定的,是獨具中國特色的農地法律規(guī)范形成方式。對農村土地承包行為的規(guī)制，主要是通過在農業(yè)、農村經(jīng)濟發(fā)展的各個時期發(fā)布的一系列農業(yè)綜合性政策進行調整。這些綜合性政策，更多的是從社會發(fā)展的角度，為維護社會利益，或為保障農民的生存發(fā)展，或為加強農村集約化規(guī)模經(jīng)營，或促進農業(yè)現(xiàn)代化，在很大程度上影響了我國農村土地承包經(jīng)營制度構設的方向和基本理念。實際上，即使作為私法神圣的民法或者物權法，在權利和個人本位的前提下，帶些社會顧慮的原則，也要考慮到社會性，這里的社會性充其量只是次位，而不應是本位。唯有如此，包括物權法的民法作為私法的主干才可與所謂的社會法、公法之社會、國家本位性視角相制約、相抗衡，達成整個法律體系的和諧平衡。[12]因此，在設計土地承包經(jīng)營權制度中，也應顧及該制度體系中包容偏重社會公共利益的些許原則和規(guī)則，只不過這些理念不應成為立法的主流觀念和精神，僅僅是次位而已。

（三）土地承包經(jīng)營權制度價值取向的“社會化”調整

我國農村土地上多種利益并存，土地承包經(jīng)營權制度的發(fā)展過程正是這些利益沖突協(xié)調與選擇的過程。眾學者對其價值的認識，也是對土地承包經(jīng)營權法律關系中存在的各種利益選擇的過程。實際上，對某一社會關系的調整，就是對沖突的各方利益取舍，在同一法律體系下，或同一部門法中，甚至同一法律規(guī)范下，在不同程度上都會存在沖突，如何解決，則是研習法律者或立法專家的恒常追求。在土地承包經(jīng)營權制度體系中，具體的法律規(guī)則調整不同的社會關系，其中存在的社會利益、公共利益、集體利益、國家利益、個人利益等，作為土地承包經(jīng)營權制度設計的本位在于弘揚權利本位，尊重個人利益，以此來架構制度體系。作為立法的宗旨和精神，它

只說明大多數(shù)情形下本該如此，在任何一部法律制度中，利益沖突無法避免，我們說權利本位，并不代表在調整沖突的所有利益各方時千篇一律向個人利益傾斜，即不乏在有些情況下，土地承包經(jīng)營權中某些具體規(guī)則應當選擇社會利益或公共利益等而限制私人權利自由。畢竟，在物權法下的土地承包經(jīng)營權制度如同其他物權法制度一樣，存在社會化的趨勢，但并不能淹沒在社會化的大潮中，其本身并沒有發(fā)生徹頭徹尾的變化，法律的發(fā)展已不是諸法合體，不同情況當由不同原則及至不同本位和價值取向的法律去調整，這當是法律人乃至普通市民或公民的共識。對社會利益或公共利益的選擇和尊重，若還不能到位，則由所謂的社會本位及至國家本位的社會法、經(jīng)濟行政法等公法去調整。[13]因此，在土地承包經(jīng)營權制度的制定過程中，應該顧及到國家基本經(jīng)濟制度的穩(wěn)定、限制農民私權自由來保護稀缺、不可再生的農地資源等方面的利益，在具體規(guī)則設定時，要求土地承包經(jīng)營權流轉應當遵循以下原則：……（2）不得改變土地所有權的性質和土地的農業(yè)用途；……（3）受讓方須有農業(yè)經(jīng)營能力……”，規(guī)定采取轉讓方式流轉土地承包經(jīng)營權的，應當經(jīng)發(fā)包方同意?！俺邪接蟹€(wěn)定的非農職業(yè)或者有穩(wěn)定的收入來源”等。[14]我們姑且不去爭議這些條款是否具有合理性，僅從這些條款包含的用意來說，立法者選擇的價值取向則非私人的權利。即便如此，我們不能因此就認為土地承包經(jīng)營權制度的價值取向是為社會利益或公共利益，不能將社會保障、發(fā)展農業(yè)生產、保護農地資源等作為制定土地承包經(jīng)營權的宗旨。

所以，定好土地承包經(jīng)營權制度構設的本位，我們不再以土地為農村社會保障的載體作為立法者構設的價值理念，應當回歸土地承包經(jīng)營權是私權的神圣地位，彰顯權利本位，以之決定該制度的價值取向和基本原則，以之為前提來架構基本體系，定出具體規(guī)范，利于把握土地承包經(jīng)營權的宗旨和精神。

四、土地承包經(jīng)營權制度的價值理念：實現(xiàn)正義與效率

傳統(tǒng)大陸法系講求體系和邏輯，將法律事實概念化、類型化，然后借著解釋去實現(xiàn)規(guī)范目的和立法者的價值判斷，因此，法律概念有所謂“價值儲藏”的功能。[15]從物權法體系而言，其本身高度的類型化與體系邏輯完整使然，物權法本身對正義和效率的追求滲透在土地承包經(jīng)營權制度之中。

（一）尊重農民權利，保護農民利益，體現(xiàn)法律制度對正義的追求

要充分保護農民利益,必須賦予農民完整的土地財產權。物權法承認承包經(jīng)營權為物權，這表明其是一種長期穩(wěn)定的財產權利，不是一種短期的財產利益，法律上之所以給承包經(jīng)營者物權地位，就是要保護其長期穩(wěn)定的合理期待利益。[16]

1.土地承包經(jīng)營權制度是歸屬性正義

現(xiàn)代產權理論認為產權是一種社會契約,是實際中行使的權利。其具體實現(xiàn)主要在三個要素:使用權要明確,收入的享受權要明晰,轉讓要自由。財產權利歸屬的確定，對于促進財產及所有權權能的轉移，使主體更有效地利用各種資源，具有決定性的意義。[17]

正義是社會主義制度的首要價值，正義包括歸屬性正義，歸屬性正義是給予每個人按權利屬于他自己的東西并把他真正所是的東西賦予他。[18]在物權法中確定土地承包經(jīng)營權的地位，就是要給予農民將屬于他自己的東西真正賦予他，即使沒有所有權的使用者也應通過法律的規(guī)定擁有所使用財產的完全產權。因此，作為土地承包經(jīng)營權制度的價值理念，所體現(xiàn)的正是一種歸屬性的正義。

2.社會保障是對分配正義的維護，并非物權法追求的歸屬性正義

正義還包括分配正義，所謂分配正義，是指“正義的應用范疇是財物，而正義的作用是妥善‘分配物品’，并建立適當?shù)囊?guī)范以限制財物占有欲。[19]但是，筆者認為，作為物權法基礎的正義原則上不能是分配正義，只能是歸屬性正義。只能是一種如白舍客所言的“歸屬性正義”。

盡管有學者認為，堅持土地承包經(jīng)營權保障性質，那么公平與正義則是第一位的，應當實行“人人有份”、“成員平等”的分配方案，以實現(xiàn)社會保障基本的公平與正義。[20]選擇農村土地對農民的生存保障價值目標，就必然奉行“需要就是權利”的價值理念，與此相適應，無償取得、人人平等、不重復享受、禁止流轉、權利基礎消失權利也應當隨之消滅等這樣一些規(guī)則，便構成了承包土地使用權社會保障性權利制度的基本特征。[21]

從社會保障的理念上說,社會保障權屬于生存權范疇,具有平等性，堅持社會保障的價值取向要解決的是農民最終全體平等獲得一種生存的結果，或者保證個個擁有土地獲得財物數(shù)量的多寡，這是一種結果上的平等，其旨在實現(xiàn)的卻是分配正義。由于物權法原則上旨在實現(xiàn)歸屬性正義而非分配正義，因此，這種試圖讓土地承包經(jīng)營權制度扮演財富分配角色的觀點是不妥當?shù)?，不能基于結果平等、實質正義的政策考量而刻意進行規(guī)范設計。

3.區(qū)分私益性和公益性，體現(xiàn)物權法對私益的保護

建立農村社會保障體系就是要改變農村現(xiàn)行的以土地保障為核心的非正式制度安排，不再一味的強調農村社會保障對土地的依賴性，對農村土地發(fā)揮社會保障作用要有一個正確的認識。農村土地體現(xiàn)了私益性和公益性的結合，土地的私益性，不僅包括以土地作為確保生活或生存的生存性利益，還包括土地使用人或所有人將土地作為資產加以保有或利用的財產性利益。就土地的社會保障功能而言，從土地本身蘊含的私益性出發(fā)，在某種程度上可以理解為對農民私人利益的保護，我們若強調土地制度以社會保障或農業(yè)現(xiàn)代化等為價值取向，則是將土地本身的私益性和公益性連同一體，偏重于土地的公益。故物權法中通過對土地承包經(jīng)營權地位的確認，本質上應是對農民個人和土地之間的支配狀態(tài)的確認和保護，由于主體對土地的持有是有權利的，也就具有倫理上的正當性，它允許各個主體獨占對土地資源的享有，亦即各個主體不僅可對一定資源享有利益而且可以排斥他人對其利益享有的干涉與侵犯。

因此，為實現(xiàn)上述價值目標，在物權法中規(guī)定了土地承包經(jīng)營權人依法對其承包經(jīng)營的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的權利，土地承包經(jīng)營權自土地承包經(jīng)營權合同生效時設立。土地承包經(jīng)營權人有權按照自己的意愿，將土地承包經(jīng)營權采取轉包、互換、轉讓等方式流轉的規(guī)定，同樣的，應賦予土地承包經(jīng)營權人在土地征收中作為一方當事人的地

位,土地承包經(jīng)營權人理應有權參與“征地的補償標準、安置辦法”的確定,最大程度上尊重農民的意愿。

（二）實現(xiàn)物盡其用，提高土地的利用效率

1.土地承包經(jīng)營權的設定蘊涵效率

波斯納提出了判斷財產權制度效率的三個標準：財產權的普遍性、財產權的排他性、與財產權的可轉讓性。凡是越符合這三個標準，財產權就越有效率。換言之，物權的排他性、可轉讓性越強，財產有主亦即成為物權標的物的現(xiàn)象越普遍，物權就越有效率。土地承包經(jīng)營權是一種實實在在的財產權,是對承包土地進行生產經(jīng)營的自主權利。土地承包經(jīng)營權具有的諸如排他性與絕對性之類的特性，而農民對土地使用的排他性越強，對土地的利用效率則越高，法律賦予農民對承包土地的排他性使用、收益或處分，顯然是為了創(chuàng)造有效率利用土地資源。而且，土地承包經(jīng)營權的排他性越強，土地使用上發(fā)生的轉讓性則越有效率。

2.土地承包經(jīng)營權主體規(guī)則的設定體現(xiàn)效率

要實現(xiàn)財產權利用效率，還有一個經(jīng)常被學者所提及的標準，那就是財產權人的支配自由。法律規(guī)定農村土地所有權的主體是“農民集體，但這種由集體農民共同共有的產權制度，是無法明晰農村集體所有權主體。而且，以影響財產權效率的標準來衡量這種共同共有的財產權，在共有人支配共有物時要受其他共有人的意志或利益的制約，其實是較無效率的。因此，從我國農村土地1978年安徽鳳陽小崗村18戶農民的“大包干”實踐一直到現(xiàn)在，都將土地承包經(jīng)營權主體規(guī)則的設定來實現(xiàn)集體土地所有權與使用權的分離，便成為農村土地制度改革的一條主線。以此為理念，在物權法確定土地承包經(jīng)營權的用益物權地位，就是要在土地資源的利用上保證農民基于成員權的身份可以單獨的使用自己的土地,在保證農地集體所有權的基礎上保證了農戶的獨立經(jīng)營權。

3.土地承包經(jīng)營權流轉規(guī)定的設定彰顯效率

從理論上講,不再讓農村土地直接承擔農民的生存保障社會責任,不僅不會損害農民的根本利益,而且還會由于承包土地利用物權的建立而極大地提高土地利用效率,最終改善農民生存狀況和社會保障水平。[21]理所當然，法律制度的目的不僅在維護個人自由，更在于促進資源的有效運用，以增進社會效益。[22]土地承包經(jīng)營權的流轉制度的設定能最大限度的實現(xiàn)財產權效率，農民通過轉讓土地承包經(jīng)營權獲得土地的財產性收益，對于受讓人而言,得到的是用于農業(yè)生產的權利。受讓人可以通過土地流轉將分散的土地適當集中，農業(yè)的發(fā)展才會有集約化、規(guī)模化的前提條件，為農業(yè)現(xiàn)代化創(chuàng)造基礎。只有這樣，才會實現(xiàn)土地資源的優(yōu)化配置，極大地提高土地利用效率，實現(xiàn)土地最大效益。

（注：本文系湖南省哲學社會科學基金項目“物權法視域下土地承包經(jīng)營權流轉制度創(chuàng)新研究”，基金主持人：黃周炳，項目編號：12YBA015）

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