行政處罰歸責(zé)原則研究

劉席宏

（四川大學(xué)研究生學(xué)院，成都610065）

行政處罰歸責(zé)原則研究

劉席宏

（四川大學(xué)研究生學(xué)院，成都610065）

行政處罰歸責(zé)原則解決的是行政相對人違法責(zé)任的基礎(chǔ)問題，具有根本性的法律意義。我國行政處罰實(shí)務(wù)中堅(jiān)持的“客觀歸責(zé)原則”與主要大陸法系國家堅(jiān)持“主觀歸責(zé)原則”形成了鮮明性的落差，也給我國立法與執(zhí)法帶來了諸多問題。為了更好控制行政權(quán)的行使，保護(hù)行政相對人的利益，在理論和實(shí)務(wù)兩個層面上，行政處罰的歸責(zé)原則應(yīng)由“客觀歸責(zé)原則”轉(zhuǎn)向“主觀歸責(zé)原則”。我國的行政處罰的立法體系將來則應(yīng)堅(jiān)持以過錯原則為基本，以過錯推定和無過錯責(zé)任原則為例外。

行政處罰；歸責(zé)原則；主觀歸責(zé)原則；客觀歸責(zé)原則；過錯

一、行政處罰歸責(zé)原則的蘊(yùn)意及其法律意義

（一）行政處罰歸責(zé)原則的蘊(yùn)意

行政處罰是指擁有行政處罰權(quán)的行政機(jī)關(guān)或組織對違反行政法規(guī)范的公民、法人或組織實(shí)施的一種具體行政制裁行為。通過行政處罰可以有效地維護(hù)公共利益和社會秩序，保護(hù)公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益。“歸責(zé)”意味著責(zé)任的歸屬，“歸責(zé)原則”包含著責(zé)任由誰來承擔(dān)，以及承擔(dān)責(zé)任的理由、標(biāo)準(zhǔn)或者決定因素等基本內(nèi)容。綜合以上三個要素，行政處罰歸責(zé)原則可定義為：以何種依據(jù)確認(rèn)和追究行政相對人的違法責(zé)任，解決的是行政相對人違法責(zé)任的基礎(chǔ)問題。它決定了行政相對人違法責(zé)任的構(gòu)成要件、舉證責(zé)任的負(fù)擔(dān)、免除條件等內(nèi)容。因此，確立合理的行政處罰歸責(zé)原則，對于構(gòu)建行政處罰法的內(nèi)容和體系具有極其重要的作用。

（二）行政處罰歸責(zé)原則的法律意義

1.預(yù)防行政處罰權(quán)的濫用。無可置疑，現(xiàn)代行政法理論的思想是控權(quán)理論。如何實(shí)現(xiàn)“能動行政”和“權(quán)力控制”之間的平衡，是現(xiàn)代行政的一道難解之題。雖然行政處罰歸責(zé)原則不直接調(diào)整和規(guī)范行政處罰行為的實(shí)施和行政處罰爭議的處理。但在相應(yīng)問題上缺乏行政法律具體規(guī)則的調(diào)整，或者法律給行政處罰的實(shí)施主體或行政處罰爭議的處理機(jī)關(guān)留下較廣泛的自由裁量權(quán)時，行政處罰行為的實(shí)施或行政處罰爭議的處理就要直接受到行政處罰歸責(zé)原則的拘束，即直接根據(jù)行政處罰歸責(zé)原則作出相應(yīng)行為和裁決相應(yīng)爭議。

2.提高行政處罰的可接受性。行政處罰權(quán)的實(shí)效是行政法律要求行政處罰權(quán)的實(shí)施所要達(dá)到的某種理想狀態(tài)，是行政處罰權(quán)的基本目的。實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)啟示我們，行政處罰權(quán)的實(shí)效更多的是取決于行政處罰相對人的接受和社會的認(rèn)可程度，而不是行政處罰權(quán)背后隱藏的國家強(qiáng)制力。誠然，國家強(qiáng)制力可以強(qiáng)制行政處罰相對人和社會接受行政處罰權(quán)的實(shí)施狀態(tài)，“但解決法律關(guān)系沖突的實(shí)效遠(yuǎn)不如行政相對人和社會在心服口服的情況下接受行政權(quán)”[1]。然而，要提高行政處罰相對人和社會對行政處罰權(quán)對行政處罰權(quán)行使?fàn)顟B(tài)的可接受性，一個比較有效的方式就是讓行政處罰相對人明白其承擔(dān)責(zé)任的理由、標(biāo)準(zhǔn)以及決定因素。其中合理且行之有效的行政處罰歸責(zé)原則起著不可替代的作用。

3.完善行政處罰的內(nèi)容體系。我國現(xiàn)行《行政處罰法》中并沒有明確規(guī)定行政處罰的歸責(zé)原則①有很多學(xué)者持這一說法，如孫百昌2006年發(fā)表于《工商行政管理》的《再論行政處罰適用“不問主觀狀態(tài)”原則》；李孝猛2007年發(fā)表于《法學(xué)論壇》的《主觀過錯與行政處罰歸責(zé)原則：學(xué)說與實(shí)踐》。。關(guān)于我國現(xiàn)行行政處罰法律體系中存在何種歸責(zé)原則，各學(xué)者之間的爭論仍然存在，從應(yīng)然角度而言，存在著“主觀歸責(zé)說”②楊小君學(xué)者在其著作《行政處罰研究》一書中具體闡述了此觀點(diǎn)。、“客觀歸責(zé)說”③汪永清學(xué)者在其著作《行政處罰運(yùn)作原理》一書中具體闡述了此觀點(diǎn)；何建貴在《行政處罰法律問題研究》一書中也做了詳細(xì)的論述。以及“折中說”④應(yīng)松年學(xué)者在其著作《行政行為法—中國法制建設(shè)的理論與實(shí)踐》表達(dá)了此觀點(diǎn)。之爭；從實(shí)然角度而言，存在著“客觀歸責(zé)說”⑤孫白昌2006年發(fā)表于《工商行政管理》的《再論行政處罰適用“不問主觀狀態(tài)”原則》持此種觀點(diǎn)。與“主觀歸責(zé)說”⑥李孝猛2007年發(fā)表于《法學(xué)論壇》的《主觀過錯與行政處罰歸責(zé)原則：學(xué)說與實(shí)踐》闡述了此觀點(diǎn)。之爭。不管爭論的結(jié)果如何，都表明了行政處罰歸責(zé)原則是行政處罰的重要組成部分。

二、我國行政處罰歸責(zé)原則立法缺失所導(dǎo)致的問題

（一）行政處罰與現(xiàn)代法治理念相違背

現(xiàn)代的基本法治理念認(rèn)為，只有在行為人被認(rèn)為具有主觀過錯的情況下，其行為才能被認(rèn)定為違法，才滿足承擔(dān)法律責(zé)任的基礎(chǔ)。不管是大陸法系國家還是英美法系國家，都遵循了這一基本法治理念。我國民法及刑法也確定了主觀歸責(zé)原則。在立法層面上，我國《民法通則》第一百零六條第二、第三款規(guī)定：“公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財(cái)產(chǎn)，侵害他人財(cái)產(chǎn)、人身的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。沒有過錯，但法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任”。我國《刑法》第十四條規(guī)定：“明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，并且希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生，因而構(gòu)成犯罪的，是故意犯罪。故意犯罪，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任”。第十五條規(guī)定：“應(yīng)當(dāng)預(yù)見自己的行為可能發(fā)生危害社會的結(jié)果，因?yàn)槭韬龃笠舛鴽]有預(yù)見，或者已經(jīng)預(yù)見而輕信能夠避免，以致發(fā)生這種結(jié)果的，是過失犯罪。過失犯罪，法律有規(guī)定的才負(fù)刑事責(zé)任”。第十六條規(guī)定：“行為在客觀上雖然造成了損害結(jié)果，但是不是出于故意或者過失，而是由于不能抗拒或者不能預(yù)見的原因所引起的，不是犯罪”。在理論研究層面上，如王利明教授認(rèn)為：“中國侵權(quán)行為法的歸責(zé)原則體系是由三個歸責(zé)原則構(gòu)成的，這就是過錯責(zé)任原則、過錯推定原則和無過錯責(zé)任原則”[2]。又如高銘暄、馬克昌教授也認(rèn)為：“犯罪主觀方面，是指犯罪主體對自己行為及其危害社會的結(jié)果所抱的心理態(tài)度。它包括罪過（即犯罪的故意或者犯罪的過失）以及犯罪的目的和動機(jī)這幾種因素。其中，行為人的罪過即犯罪的故意或者過失，是一切犯罪構(gòu)成都必須具備的主觀要件”[3]。唯獨(dú)我國行政處罰上沒有規(guī)定明確的歸責(zé)原則，這與現(xiàn)代法治理念相背離。

（二）行政處罰法律制度不健全

很多學(xué)者認(rèn)為我國《行政處罰法》以及其他法律、法規(guī)已經(jīng)確立了行政處罰主觀過錯歸責(zé)原則，例如楊小君認(rèn)為：我國《行政處罰法》第三條當(dāng)中的“‘應(yīng)當(dāng)給予行政處罰的’應(yīng)當(dāng)包括行為人主觀上的過錯”[4]，又如李孝猛認(rèn)為：“我國法律規(guī)定的是‘主觀過錯原則’”[5]。筆者認(rèn)為以上觀點(diǎn)值得商榷，主要基于以下三個方面：

首先，也有學(xué)者認(rèn)為，我國現(xiàn)行的行政處罰歸責(zé)原則是“客觀歸責(zé)原則”，如孫白昌認(rèn)為：“我國行政處罰適用不問主觀狀態(tài)”的客觀歸責(zé)原則①孫白昌2006年發(fā)表于《工商行政管理》的《再論行政處罰適用“不問主觀狀態(tài)”原則》具體地論述了這一觀點(diǎn)。。

其次，通過筆者對現(xiàn)行相關(guān)法條的梳理，我們可以發(fā)現(xiàn)，我國《行政處罰法》及《治安管理處罰法》都沒有明確規(guī)定行政處罰的歸責(zé)原則，其他涉及行政處罰的《環(huán)境保護(hù)法》、《食品安全法》、《著作權(quán)法》、《專利法》等相關(guān)法律也沒有清晰的歸責(zé)原則。

最后，雖然行政處罰的單行法律、法規(guī)中有“主觀色彩”的副詞對行政處罰相對人的行為進(jìn)行修飾，如《道路交通安全法》第九十九條第七款規(guī)定：“故意損毀、移動、涂改交通設(shè)施，造成危害后果，尚不構(gòu)成犯罪的。”這一款條文就用了“故意”修飾行政處罰行政相對人的“損害、移動、涂改”等違法行為。但這只是法條中的個別體現(xiàn)，并不能說明我國行政處罰已經(jīng)存在明確的歸責(zé)原則，更加談不上存在歸責(zé)原則制度體系了。

由此筆者認(rèn)為，我國行政處罰立法還沒有明確確定行政處罰的歸責(zé)原則。行政處罰歸責(zé)原則在立法上的缺失，不僅導(dǎo)致行政處罰相關(guān)法律體系的不完整，而且給行政執(zhí)法帶來很多困擾。

（三）執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一，且容易侵犯公民權(quán)利

《行政處罰法》立法沒有確定明確的歸責(zé)原則，各個涉及行政處罰的單行法律、法規(guī)也沒有涉及歸責(zé)原則這一內(nèi)容，行政處罰的單行法律、法規(guī)雖有法條用“主觀色彩”的副詞對行政處罰相對人的行為進(jìn)行修飾，但這只是個別現(xiàn)象，并不能表明我國行政處罰采取了“主觀歸責(zé)原則”，大部分涉及行政處罰的法律、法規(guī)條文并不能從字面含義提煉出“主觀歸責(zé)”原則，導(dǎo)致我國具有行政處罰權(quán)的主體在執(zhí)法實(shí)際中標(biāo)準(zhǔn)不一，有的采用“主觀歸責(zé)原則”，有的則一律采用“客觀歸責(zé)原則”。

我國實(shí)務(wù)界普遍認(rèn)同行政處罰應(yīng)采用“客觀歸責(zé)原則”，②孫白昌2006年發(fā)表于《工商行政管理》的《再論行政處罰適用“不問主觀狀態(tài)”原則》就認(rèn)為我國實(shí)務(wù)界普遍持“客觀歸責(zé)原則”。這表明，我國在執(zhí)法實(shí)踐中主要以“客觀歸責(zé)原則”為主，以“主觀歸責(zé)原則”為例外。導(dǎo)致我國執(zhí)法實(shí)踐中主要以“客觀歸責(zé)原則”為主，這種歸責(zé)原則違背了法哲學(xué)上最基本的公平與公正，也與基本法律歸責(zé)理論相違背，例如《進(jìn)出口商品檢驗(yàn)法》第三十五條規(guī)定：“進(jìn)口或者出口屬于摻雜摻假、以假充真、以次充好的商品或者以不合格進(jìn)出口商品冒充合格進(jìn)出口商品的，由商檢機(jī)構(gòu)責(zé)令停止進(jìn)口或者出口，沒收違法所得，并處貨值金額百分之五十以上三倍以下的罰款”，假如我國的商人從國外進(jìn)口了一批貨物，國外供貨商采取了欺詐的手段，在貨物中摻雜摻假，甚至以假充真，以次充好，而國內(nèi)的商人出于對供貨商的信任，并不了解貨物的真實(shí)情況，也即主觀上不存在過錯，如果按照“客觀歸責(zé)原則”，中國商人則受到嚴(yán)重的行政處罰，一方面，中國商人本來就是受害者；另一方面，還要受到行政處罰，法律的公平正義何在。正如李孝猛學(xué)者所言，“客觀歸責(zé)原則顯然與‘無過錯即無責(zé)任’的基本法理相?！?。

三、行政處罰歸責(zé)原則的比較法分析

（一）俄羅斯行政處罰的無過錯推定歸責(zé)原則

俄羅斯聯(lián)邦現(xiàn)行《俄羅斯聯(lián)邦行政違法法典》第一條第五款規(guī)定：“只有實(shí)施了行政違法行為，并在該行政違法行為中確定了其過錯的人，才應(yīng)當(dāng)承擔(dān)行政責(zé)任。被提起行政違法訴訟的人，在其過錯未經(jīng)本法典規(guī)定的程序所證實(shí)，并未被審理案件的法官、機(jī)關(guān)、公職人員的已發(fā)生法律效力的決議所確認(rèn)之前，均被視為無過錯的人。被追究行政責(zé)任的人，沒有證明自己過錯的義務(wù)。無法排除的有過錯的懷疑，應(yīng)當(dāng)作出有利于被追究行政責(zé)任者的解釋。”[6]這一規(guī)定凸顯出了以下幾個重要的原則：第一，主觀過錯原則，即無過錯即無責(zé)任；第二，無過錯推定原則，在沒有按照法律規(guī)定的程序確定行為人有過錯之前，推定其沒有過錯，進(jìn)而對其行為不負(fù)責(zé)任；第三，舉證責(zé)任倒置原則，行為人是否有過錯由具有行政處罰權(quán)的主體負(fù)責(zé)舉證。

關(guān)于“過錯”的具體含義，俄羅斯聯(lián)邦現(xiàn)行《俄羅斯聯(lián)邦行政違法法典》第二條第二款給出了具體的解釋：“如果實(shí)施行政違法行為的人意識到自己行為（不作為）的違法性，預(yù)見到其危害的后果并希望這種后果發(fā)生，或者有意識地放任這種后果發(fā)生或?qū)@種后果采取麻木不仁的態(tài)度，這樣的行政違法行為被視為故意實(shí)施的行政違法行為。如果實(shí)施行政違法行為的人預(yù)見到自己的行為（不作為）可能發(fā)生危害后果，但沒有足夠理由地輕信可以防止這種后果的發(fā)生，或者本來應(yīng)該預(yù)見到和可以預(yù)見到自己的行為（不作為）可能發(fā)生危害后果卻未預(yù)見到這種后果，這樣的行政違法行為被視為因過失實(shí)施的行政違法行為?！睆囊陨弦?guī)定可以看出，俄羅斯聯(lián)邦行政違法法典上的“過錯”意為“故意和過失”。

（二）德國行政處罰的主觀過錯歸責(zé)原則

德國于1952年頒布了《違反秩序罰法》，此后經(jīng)過幾次修改，現(xiàn)行《違反秩序罰法》是1992年修正通過的，其第十條對行政處罰的歸責(zé)原則做了規(guī)定：“只有故意行為方可作為違反秩序行為處罰，但是法律明確規(guī)定對過失行為應(yīng)當(dāng)處于罰款的情形除外”[7]。我們可以對此條作出如下理解：第一，以主觀過錯為原則，即只有故意的行為違反了秩序，才能被處罰；第二，以過失為例外，即過失的行為違反了秩序，只有在有法律明確規(guī)定的情況下，才能給予處罰；第三，對于過失的違法行為只能給予罰款，而不能給予其他類型的處罰。

對于何為“過錯”，雖然《違反秩序罰法》沒有直接給出定義，但是還是可以從相關(guān)條文中得到一些信息，其第十一條的規(guī)定為：“實(shí)施行為時未意識到一種情形屬于法定事實(shí)構(gòu)成，不是故意行為，過失行為的可處罰性不受影響。行為人在實(shí)施行為時未認(rèn)識到其之所以系不允許之行為，尤其是因?yàn)槠湮匆庾R到法律規(guī)定的存在或使用，并在其不能避免此種疏忽時，其行為不應(yīng)受譴責(zé)。”從這一條的規(guī)則，我們可以總結(jié)為：德國行政處罰上的“過錯”是指“故意”，構(gòu)成“故意”的前提是要滿足“期待可能性”理論，也即行政處罰相對人沒有意識到其行為是行政違法行為，或者雖然意識到了是違法行為，但不可避免，就不應(yīng)該受到處罰。

（三）奧地利行政處罰的主觀過錯推定歸責(zé)原則

奧地利1925年頒布《行政罰法》就明確了主觀歸責(zé)原則，城仲模學(xué)者就認(rèn)為：“奧地利于1925年公布實(shí)施《行政罰法》之后，無過錯即無責(zé)任原則，與法無明文不處罰、禁止溯及既往等基本理論一樣，均成為行政處罰適用上確定不移的法律原則”[8]，經(jīng)過奧地利行政法學(xué)的發(fā)展以及對《行政罰法》的修改，主觀歸責(zé)原則在行政處罰過程中更加明確而且具備了體系性。現(xiàn)行奧地利《行政罰法》第五條第一項(xiàng)規(guī)定：“如行政法規(guī)無關(guān)于責(zé)任條件之特別規(guī)定時，過失行為已足為處罰之理由，僅屬違反禁止命令或作為命令之行為，而無須以引起損害或危險作為違反行政義務(wù)行為之構(gòu)成要件者，行政法規(guī)雖無責(zé)任要件之規(guī)定，同時行為人對于行政法規(guī)之遵守，也不能提出免除遵守義務(wù)之反證者，亦可予以處罰?！盵9]根據(jù)此條，我們可以得出以下結(jié)論：第一，以過錯推定歸責(zé)為原則，即在法律對行政處罰法的責(zé)任構(gòu)成條件無特別規(guī)定的情況，只要行政處罰相對人違反了行政義務(wù)，即推定其主觀有過錯，但如果行政處罰相對人能夠自己實(shí)施此行為不存在主觀過錯，則可以免責(zé)；第二，以故意和過失歸責(zé)為例外，即適用“故意和過失”歸責(zé)時，必須要有嚴(yán)格的法律規(guī)定。

此外，我國臺灣地區(qū)的《行政處罰法》也同樣采取了主觀歸責(zé)原則，其《行政罰法》第七條就規(guī)定：“違反行政法上義務(wù)之行為非出于故意或過失者，不予以處罰?！弊源?，不管是俄羅斯行政處罰的無過錯推定歸責(zé)原則，還是德國行政處罰的主觀過錯歸責(zé)原則，又或者是奧地利行政處罰的主觀過錯推定歸責(zé)原則，我們可以肯定的是：主要的大陸法系國家或地區(qū)在行政處罰歸責(zé)原則的抉擇過程中都采取了主觀歸責(zé)原則，而且形成了一定的制度體系，行政處罰的主觀過錯原則儼然已經(jīng)成為了現(xiàn)代大陸法系國家行政處罰歸責(zé)原則的發(fā)展趨勢，而且發(fā)展的過程基本遵循了這樣一條思路，即對行政機(jī)關(guān)處罰權(quán)的控制越來越嚴(yán)格，對公民權(quán)利的保護(hù)力度越來越大，從重秩序和效率轉(zhuǎn)向種公平、正義以及權(quán)利保護(hù)。

四、我國行政處罰歸責(zé)制度的重構(gòu)

（一）理論重構(gòu)已經(jīng)完備

新中國成立以來，我國行政法理論經(jīng)歷了三個階段的發(fā)展，第一個階段是“管理論”，該理論強(qiáng)調(diào)：“行政主體與相對方之間是一種‘支配與服從的關(guān)系’，行政權(quán)優(yōu)先于個人權(quán)利，公民處于被管理、被支配的地位，二者法律地位不平等，強(qiáng)調(diào)通過維護(hù)行政特權(quán)保證行政管理的秩序和效率”①如我國《道路交通安全法》第九十六條規(guī)定：“偽造、變造機(jī)動車登記證書、號牌、行駛證、駕駛證的，由公安機(jī)關(guān)交通管理部門予以收繳，扣留該機(jī)動車，處十五日以下拘留，并處二千元以上五千元以下罰款?！?。第二階段是“平衡論”，該理論認(rèn)為：“在行政機(jī)關(guān)與相對一方權(quán)利義務(wù)的關(guān)系中，權(quán)利義務(wù)在總體上應(yīng)當(dāng)是平衡的。它既表現(xiàn)為行政機(jī)關(guān)與相對一方權(quán)利的平衡，也表現(xiàn)為行政機(jī)關(guān)與相對一方義務(wù)的平衡；既表現(xiàn)為行政機(jī)關(guān)自身權(quán)利義務(wù)的平衡，也表現(xiàn)為相對人一方自身權(quán)利義務(wù)的平衡”。第三階段是“控權(quán)論”，該理論強(qiáng)調(diào)：“行政權(quán)和公民權(quán)處于對立的地位，個人權(quán)利至上，行政權(quán)是必要的“惡”，行政法就是控制行政權(quán)的法，要通過立法、司法、程序等手段嚴(yán)格控制行政權(quán)，旨在保障公民權(quán)利和自由”。

從以上對三種理論的論述，我們可以發(fā)現(xiàn)，“管理論”注重“秩序與效率”，忽視“公民權(quán)利與自由”；“平衡論”旨在實(shí)現(xiàn)“秩序和效率”與“公民權(quán)利和自由”的平衡；“控權(quán)論”則以保護(hù)“公民權(quán)利與自由”為首要，行政權(quán)的行使需要得到嚴(yán)格的控制，強(qiáng)調(diào)“公民權(quán)利與自由”為行政法追求的首要價值目標(biāo)。

改革30多年來，我國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展從“管理性”經(jīng)濟(jì)走向“市場性”經(jīng)濟(jì)，從強(qiáng)調(diào)“市場的基礎(chǔ)作用”到“市場的決定性作用”，這意味我國未來經(jīng)濟(jì)的發(fā)展更加注重市場經(jīng)濟(jì)主體的自由性。經(jīng)濟(jì)的發(fā)展帶動公民生活物質(zhì)水平的提高，在物質(zhì)生活相對富裕的情況下，公民對各種權(quán)利的追求欲望就越來越強(qiáng)烈，政府治理也越來越強(qiáng)調(diào)治理主體的多元化，同時政府也有意地向下和向市場放權(quán)。在這種背景下，“平衡論”顯然已經(jīng)落后于社會經(jīng)濟(jì)和政治的發(fā)展，因此，我國的行政法理論應(yīng)向“控權(quán)論”轉(zhuǎn)變，強(qiáng)調(diào)“公民權(quán)利與自由”，注重“市場主體的權(quán)利與自由”。

（二）我國行政處罰歸責(zé)體系構(gòu)建

1.行政處罰歸責(zé)原則的理論基礎(chǔ)：以主觀歸責(zé)理論為指導(dǎo)。我國實(shí)務(wù)界主張的行政處罰“客觀歸責(zé)”理論無疑是在行政“管理論”與“平衡論”影響下形成的。行政處罰的個別法律條文有意識地強(qiáng)調(diào)行政處罰相對人的可責(zé)性應(yīng)該以主觀過錯為基礎(chǔ)①，這也正好印證了“平衡論”在我國行政處罰法律條文中的具體體現(xiàn)。而現(xiàn)今，無論是主要大陸法系國家的普遍做法，還是我國現(xiàn)有的經(jīng)濟(jì)理論和政治理論，都昭示著我國行政基礎(chǔ)應(yīng)是“控制行政權(quán)力”，保障“公民和市場主體的權(quán)利與自由”。黨的十八屆三中全會將社會層面上的社會主義核心價值觀高度歸納為：“自由、平等、公正、法治”[10]，也從頂層設(shè)計(jì)上要求我國行政執(zhí)法應(yīng)實(shí)現(xiàn)“自由、平等、公正、法治”。

綜上所述，我國的行政處罰歸責(zé)原則無論是在立法還是在執(zhí)法層面上，都應(yīng)該從“客觀歸責(zé)理論”走向“主觀歸責(zé)理論”。“主觀歸責(zé)理論”有利于限制行政權(quán)的擴(kuò)張和濫用以及實(shí)現(xiàn)個案的公平與正義，也符合了法律哲學(xué)和法律責(zé)任理論，即任何被制裁行為都必須具有主觀上的可責(zé)性。

2.行政處罰歸責(zé)原則的體系：以過錯責(zé)任原則為基本原則，以過錯推定和無過錯責(zé)任原則為例外原則。由于行政違法行為形式的多樣性和成因的復(fù)雜性，而行政處罰作為社會的管理手段又始終要在“秩序與效率”和“公民權(quán)利與自由”之間找到平衡，因此單一的歸責(zé)原則無法滿足現(xiàn)實(shí)社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，正如徐向華學(xué)者所強(qiáng)調(diào)的那樣：“如果行政處罰責(zé)任的設(shè)定拘泥于無法甄別或者難以證明的行為人的主觀因素，則違法必究原則便因主觀過錯認(rèn)定的困難而難以實(shí)施，并進(jìn)而損及社會公平和正義”[11]，所以立法對行政處罰歸責(zé)原則進(jìn)行規(guī)制時，應(yīng)該在保護(hù)“公民權(quán)利與自由”的思想指導(dǎo)下，應(yīng)當(dāng)考慮到特殊“秩序與效率”的需要，從單元?dú)w責(zé)走向多元?dú)w責(zé)。

我們認(rèn)為各種行政處罰歸責(zé)適用范圍的劃分應(yīng)該遵循以下標(biāo)準(zhǔn)：首先，無過錯責(zé)任原則應(yīng)該適用于涉及重大社會公共安全的社會領(lǐng)域，且行政違法影響具有廣泛性和嚴(yán)重性的行政違法案件，例如環(huán)境違法行為方面的處罰。其次，過錯推定原則應(yīng)該適用于在一般人看來以現(xiàn)代的科技技術(shù)收集證據(jù)特別困難，且證據(jù)具有難保存性和瞬間消失性等特征，而行政處罰相對人舉證相對容易的案件，例如《道路交通安全法實(shí)施條例》第六十二條第八款規(guī)定：“在禁止鳴喇叭的區(qū)域或者路段鳴喇叭”，假如機(jī)動車駕駛?cè)诉`反了此規(guī)定，執(zhí)法主體則很難舉證，憑著對執(zhí)法主體的合理信任，適用過錯推定原則則比較合理。最后，除了以上兩種特殊情況外，其他行政處罰的行政案件都應(yīng)該適用過錯責(zé)任原則，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)承擔(dān)舉證責(zé)任。

（三）行政處罰中“過錯”的含義

鑒于主要大陸法系國家和地區(qū)行政處罰中的“過錯”都被認(rèn)定為：“故意和過失”，而且我國民法及刑法也將“過錯”界定為：“故意和過失”，筆者認(rèn)為我國行政處罰中的“過錯”的具體含義確定為“故意和過失”比較合適?！肮室狻奔葱姓`法行為人意識到自己行為（不作為）的違法性，預(yù)見到其行政違法行為的危害后果并希望這種后果發(fā)生，或者有意識地放任這種后果發(fā)生或?qū)@種后果采取麻木不仁的態(tài)度；“過失”即行政違法行為人預(yù)見到自己的行為（不作為）可能發(fā)生危害后果，但沒有足夠理由地輕信可以防止這種后果的發(fā)生，或者本來應(yīng)該預(yù)見到和可以預(yù)見到自己的行為（不作為）可能發(fā)生危害后果卻未預(yù)見到這種后果。

［1］章劍生.論行政程序法上的行政公開原則［J］.浙江大學(xué)學(xué)報(bào)，2000，（6）.

［2］王利明.民法［M］.北京：中國人民大學(xué)出版社，2005：770.

［3］高銘暄，馬克昌.刑法學(xué)［M］.北京：北京大學(xué)出版社，2006：109.

［4］楊小君.行政處罰研究［M］.北京：法律出版社，2002：154.

［5］李孝猛.主觀過錯與行政處罰歸責(zé)原則：學(xué)說與實(shí)踐［J］.法學(xué)論壇，2007，（6）.

［6］劉向文.俄羅斯聯(lián)邦行政違法法典［M］.北京：中國人民大學(xué)出版社，2004：4.

［7］違法秩序罰法［J］.鄭沖，譯.行政法學(xué)研究，1995，（1）.

［8］城仲模.行政法之基礎(chǔ)理論［M］.臺北：臺灣三民書局，1994：197.

［9］胡建淼.中外行政法規(guī)分解與比較［M］.北京：法律出版社，2004：706.

［10］社會主義核心價值觀基本內(nèi)容［N］.人民日報(bào)，2014-02 -12（1）.

［11］徐向華.地方性法律法規(guī)責(zé)任的設(shè)定——上海市地方性法規(guī)的解析［M］.北京：法律出版社，2007：83.

［責(zé)任編輯：鄭 男］

DF31

：A

：1008-7966（2015）01-0028-04

2014-10-12

劉席宏（1988-），男，湖南湘西人，2013級行政法學(xué)專業(yè)碩士研究生。