農(nóng)地金融創(chuàng)新背景下的土地承包經(jīng)營權抵押法律制度構建

陳楚庭

（南華工商學院，廣州 廣東510507）

引言

金融是現(xiàn)代經(jīng)濟的推動力量，幾乎所有的市場經(jīng)濟活動都離不開金融運作。農(nóng)村金融是現(xiàn)代農(nóng)業(yè)經(jīng)濟的核心。建設新農(nóng)村和美麗鄉(xiāng)村，就要發(fā)展現(xiàn)代化農(nóng)業(yè)。實現(xiàn)農(nóng)民增收致富，當然離不開農(nóng)村金融的大力支持。然而長期以來，我國農(nóng)村金融存在嚴重的“金融抑制”問題，資金少、貸款難、渠道窄已成為制約農(nóng)村經(jīng)濟社會發(fā)展的主要障礙。目前，銀行貸款仍然是農(nóng)民融資的主要渠道，但銀行對農(nóng)村放貸較少，審核要求較高。究其原因，是因為銀行貸款屬于信用貸款，銀行借貸的發(fā)生通常需要借款人提供擔保物，以擔保債權的實現(xiàn)。而我國農(nóng)村土地承包經(jīng)營權的抵押物權屬性長期得不到確認，農(nóng)民可作為擔保物的其他財產(chǎn)又比較少，這才造成我國農(nóng)民融資的現(xiàn)實困境。因此，欲發(fā)展農(nóng)村金融，擔保物的確認是關鍵。在新農(nóng)村的建設過程中，農(nóng)業(yè)經(jīng)營現(xiàn)代化具有強烈的金融需求。積極探索農(nóng)村土地承包經(jīng)營權抵押法律制度，加快農(nóng)地金融創(chuàng)新已迫在眉睫。

一、我國農(nóng)村土地承包經(jīng)營權抵押的立法現(xiàn)狀分析

在我國農(nóng)村，土地（包括宅基地和農(nóng)地）、房屋、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)資料和農(nóng)產(chǎn)品是農(nóng)民擁有的財產(chǎn)，涉及土地的權利主要是指宅基地使用權和土地承包經(jīng)營權。從價值上看，土地是農(nóng)民最大的財產(chǎn)?！巴恋刎敭a(chǎn)權既是農(nóng)民獲得土地收益的保障，也是農(nóng)民實現(xiàn)其他權利的基礎?！盵1]土地是“財富之母”，農(nóng)村土地作為一種稀缺的生產(chǎn)要素，是產(chǎn)生價值的源泉。但在現(xiàn)有的法律制度下，農(nóng)民的土地（主要是承包地）基本上是不能流動或變現(xiàn)的不動產(chǎn)。鑒于農(nóng)村土地所有權的特殊性，土地承包經(jīng)營權能否開放抵押，一直是農(nóng)村土地流轉實踐中最具爭議性的話題。

（一）《農(nóng)村土地承包法》和《擔保法》關于農(nóng)村土地承包經(jīng)營權抵押的規(guī)定

《農(nóng)村土地承包法》將土地承包經(jīng)營權分為兩類，即家庭承包方式取得的土地承包經(jīng)營權和通過招標、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的土地承包經(jīng)營權?！掇r(nóng)村土地承包法》規(guī)定的流轉方式為轉包、出租、互換、轉讓或者其他方式，法律并沒有明確將抵押規(guī)定為流轉方式。因此，很多學者認為，其他流轉方式應包括抵押，此處可適用“法無明文禁止即許可”的法理。然而，依據(jù)《擔保法》關于抵押物范圍的規(guī)定，耕地、宅基地的土地使用權禁止抵押，自留地、自留山、荒地、鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村企業(yè)的土地使用權可以有條件抵押。在實踐中，自留地、自留山、荒地的土地使用權基本上通過招標、拍賣、公開協(xié)商等方式取得，耕地的土地使用權主要通過家庭承包方式取得。基于此，《擔保法》允許對“四荒”土地的承包經(jīng)營權（通過招標、拍賣、公開協(xié)商等方式取得）設立抵押，而不允許對以家庭承包方式取得的土地承包經(jīng)營權設立抵押。也就是說，《農(nóng)村土地承包法》對土地承包經(jīng)營權能否抵押的模糊態(tài)度，得到了《擔保法》的明確。最高人民法院于2005年3月出臺的《關于審理涉及農(nóng)村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》對土地承包經(jīng)營權的抵押也持否定態(tài)度。該司法解釋中“承包方以其土地承包經(jīng)營權進行抵押或者抵償債務的，應當認定無效”的規(guī)定，在實踐中為法院審理土地承包經(jīng)營權抵押案件提供了裁判依據(jù)?！斑@不僅從客觀上制約了土地承包經(jīng)營權的試點，也阻礙了農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化規(guī)模化經(jīng)營和土地融資功能的發(fā)揮?！盵2]

（二）《物權法》關于農(nóng)村土地承包經(jīng)營權抵押的規(guī)定

我國《物權法》從用益物權的角度對土地承包經(jīng)營權進行了界定，肯定了土地承包經(jīng)營權的財產(chǎn)權性質，因此，土地承包經(jīng)營權可以在不同權利主體之間流轉。但是，《物權法》并沒有明文規(guī)定抵押。許多學者在分析了《物權法》第128條和第133條的規(guī)定之后，認為《物權法》秉承了《農(nóng)村土地承包法》的立法原意，禁止農(nóng)村土地承包經(jīng)營權的抵押。因此，農(nóng)民獲得了一種不完備的私權。這是一種受物權法律保護的土地財產(chǎn)權利。[3]但學者高圣平認為，“根據(jù)《物權法》第180條和第184條，其明令禁止的僅僅是耕地上設定的土地承包經(jīng)營權的抵押，其他用途農(nóng)地上設定的此類土地承包經(jīng)營權均可抵押。這一規(guī)定表明立法者對于土地承包經(jīng)營權的抵押與否是有所保留的”。[4]

綜合上述分析可知，現(xiàn)行法律對于土地承包經(jīng)營權能否抵押的問題采取了極為偏頗的態(tài)度，其表現(xiàn)就是只對通過招標、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的“四荒”土地承包經(jīng)營權開放抵押，而對于以家庭承包方式取得的土地承包經(jīng)營權抵押不予認可。這種對于農(nóng)戶在農(nóng)地經(jīng)營中最重要的財產(chǎn)權區(qū)別對待的做法，實際上否認了土地承包經(jīng)營權財產(chǎn)屬性的完整性，限制了土地承包經(jīng)營權抵押權能的發(fā)揮。

二、法律禁止農(nóng)村土地承包經(jīng)營權抵押的成因梳理

（一）立法禁止土地承包經(jīng)營權抵押的原因

出于促進農(nóng)業(yè)發(fā)展、保持農(nóng)村穩(wěn)定的考慮，立法者對于是否開禁土地承包經(jīng)營權抵押一直持謹慎態(tài)度。他們認為，一旦允許土地承包經(jīng)營權抵押，可能會產(chǎn)生以下不利影響：

1.不利于保護土地承包經(jīng)營權的集體成員權

上世紀八十年代開始實行的家庭聯(lián)產(chǎn)承包責任制是以土地承包經(jīng)營權為主要內(nèi)容的，是農(nóng)村集體組織的經(jīng)營形式。而“目前我國土地經(jīng)營權的承包限于集體成員，是集體內(nèi)部分配，它的轉讓對象應限于本集體內(nèi)部的成員”。[5]“這一身份的限定，其主旨當然在于保障本集體經(jīng)濟組織成員的基本生計?！盵6]這就使土地承包經(jīng)營權具有集體成員權的屬性，有利于保護集體成員的利益，維護農(nóng)村社會的穩(wěn)定。允許土地承包經(jīng)營權抵押，可能導致其落入集體經(jīng)濟組織之外的主體手中，甚至會造成土地產(chǎn)權流動、集體經(jīng)濟組織瓦解的后果，不利于遏制集體成員的分離傾向。

2.不利于發(fā)揮農(nóng)村土地的社會保障功能

在我國城鄉(xiāng)二元結構的條件下，農(nóng)村土地的社會功能是為農(nóng)民提供基本的生活、就業(yè)保障。具體而言，在微觀層面上，農(nóng)村土地的生產(chǎn)收入是農(nóng)民家庭收入的主要來源，也是農(nóng)民的基本生活來源；在宏觀層面上，農(nóng)村土地解決了農(nóng)民的就業(yè)問題，維護了農(nóng)村社會的穩(wěn)定。穩(wěn)定的農(nóng)村需要穩(wěn)定的土地關系，而穩(wěn)定的土地關系可以保證農(nóng)民的工作，給予農(nóng)民最低的生活保障。這在當前我國農(nóng)村社保普遍缺失的情況下更具有現(xiàn)實意義。因此，可以說，“土地承包經(jīng)營權是農(nóng)民安身立命之本”。假如農(nóng)民將土地承包經(jīng)營權抵押，之后因為某些不確定因素而違約，則他們極有可能失去土地，變?yōu)榱髅?，影響社會的穩(wěn)定。

3.不利于保護國家耕地

農(nóng)民將土地承包經(jīng)營權抵押后，因為某些不確定因素而違約，土地承包經(jīng)營權的流轉就可能會產(chǎn)生農(nóng)用地轉化為商業(yè)用地的后果，不利于對耕地的保護。為了農(nóng)業(yè)的穩(wěn)定，我國十分強調耕地的重要性，對耕地資源采取紅線保護政策，實行嚴格的用途管制。但在現(xiàn)實生活中，通過各種途徑變相改變耕地用途的事件時有發(fā)生。如果允許土地承包經(jīng)營權抵押，土地流轉與吞并的現(xiàn)象就難以避免。由于耕地的非農(nóng)使用可以產(chǎn)生巨額的級差收益，獲得土地的人一定會想方設法改變土地用途，將農(nóng)用地轉化為商業(yè)用地，使自身利益最大化，最終導致農(nóng)用耕地的不斷減少。而耕地的減少會影響我國的糧食生產(chǎn)與供應，改變我國糧食基本自給自足的局面，給社會穩(wěn)定和國家安全帶來潛在的威脅。

（二）對上述原因的反思

可以看出，我國土地法律制度之所以如此設計，主要是出于農(nóng)業(yè)穩(wěn)定、農(nóng)村穩(wěn)定和農(nóng)民穩(wěn)定的考慮，在其他配套制度還沒有完善的情況下，允許農(nóng)村土地承包經(jīng)營權抵押的風險太大，開放沒有很大的必要性。但是，隨著改革開放的深入和社會經(jīng)濟的發(fā)展，農(nóng)村社會的格局不斷發(fā)生改變。我們必須重新審視當初立法者所考慮的因素，以決定是否開禁土地承包經(jīng)營權。當前我國農(nóng)民、農(nóng)村和農(nóng)業(yè)發(fā)生的變化如下：

一是農(nóng)民主體身份多元化。就業(yè)渠道的多樣化使農(nóng)民主體身份的多元化成為當今農(nóng)村社會的普遍現(xiàn)象。不少農(nóng)民具有工人、商人的身份。農(nóng)閑時他們可以在城市里務工、經(jīng)商，農(nóng)忙時他們又回到農(nóng)村完成農(nóng)業(yè)生產(chǎn)。務工、經(jīng)商的收入使土地收入不再是農(nóng)民唯一的經(jīng)濟來源，農(nóng)民對土地的依賴性減弱。據(jù)統(tǒng)計，我國外出打工的農(nóng)民有2.6億多人。其中，1億多年輕人不愿意再回家種地。

二是農(nóng)村土地的社會保障功能被不斷弱化。2009年，新型農(nóng)村合作醫(yī)療制度被確立為農(nóng)村基本醫(yī)療保障制度。當年開展的新型農(nóng)村社會養(yǎng)老保險如今已全面鋪開，國家在農(nóng)村社會建立的養(yǎng)老、醫(yī)療社會保障體系已基本完成，“農(nóng)民社會保障的完善程度也在日益提高，耕地在農(nóng)村社會中承擔的保障功能已經(jīng)被弱化了”。[7]

三是農(nóng)業(yè)規(guī)模經(jīng)營開創(chuàng)了農(nóng)業(yè)經(jīng)濟新局面。我國人多地少，生產(chǎn)效率不高，農(nóng)產(chǎn)品價格不能自主決定。因此，以土地收益為主的農(nóng)民一直屬于低收入群體。要改變這種狀況，唯有發(fā)展農(nóng)業(yè)規(guī)模經(jīng)營。在黨和政府有關政策的鼓勵下，農(nóng)村出現(xiàn)了家庭農(nóng)場、專業(yè)大戶、農(nóng)民專業(yè)合作社等新型農(nóng)業(yè)經(jīng)營主體。他們通過法律允許的流轉方式獲得土地承包經(jīng)營權，實施集約化、專業(yè)化、規(guī)模化的現(xiàn)代農(nóng)業(yè)生產(chǎn)，為農(nóng)業(yè)經(jīng)濟開創(chuàng)了“需要種地的人少了，土地收益卻大大增加了”的新局面。在農(nóng)業(yè)規(guī)模經(jīng)營的背景下，許多家庭農(nóng)場、專業(yè)大戶、農(nóng)民專業(yè)合作社已經(jīng)突破了集體組織內(nèi)部的界限，“土地承包經(jīng)營權的成員權性質已經(jīng)弱化”。[8]而該弱化非但沒有使農(nóng)村集體組織和農(nóng)戶的利益受損，反而讓農(nóng)民分享了土地增值收益，增加了他們的財產(chǎn)性收入。

三、突破農(nóng)村土地承包經(jīng)營權抵押禁止的正當性解構

雖然我國制定法一直限制土地承包經(jīng)營權抵押，但這并沒有遏制農(nóng)地抵押實踐的發(fā)展。在現(xiàn)實生活中，農(nóng)民回避法律的規(guī)定，采取各種方式將土地承包經(jīng)營權進行抵押，通過抵押貸款獲得資金的做法并不罕見。十七屆三中全會后，不少地方開始了土地承包經(jīng)營權抵押的試點工作，取得了不少的成績，證明了開放土地承包經(jīng)營權抵押的實效性，極大地促進了農(nóng)地金融的發(fā)展。突破土地承包經(jīng)營權抵押禁止的正當性源于以下兩個方面：

（一）合法理性：允許農(nóng)村土地承包經(jīng)營權抵押是合乎法理的

我國法律賦予農(nóng)民土地集體所有權和土地承包經(jīng)營權，物權法律將農(nóng)民的土地承包經(jīng)營權界定為物權范疇的用益物權。用益物權人可以就其用益物權設定抵押等，體現(xiàn)了用益物權的可處分性。農(nóng)民對土地承包經(jīng)營權的抵押行為就是在利用其可處分性，適用用益物權抵押的法律原理。土地承包經(jīng)營權的物權屬性得到法律的承認，表明農(nóng)民可以對自己的土地承包經(jīng)營權進行各種形式的流轉，自然包括抵押這種形式?？偠灾?，農(nóng)民對土地承包經(jīng)營權進行抵押是農(nóng)民作為用益物權人處分其權利的一種方式，是合乎法理的，也是可行的。[9]

（二）回應性：開禁農(nóng)村土地承包經(jīng)營權抵押是對現(xiàn)實需求的必要回應

隨著農(nóng)村綜合改革的不斷深入，農(nóng)業(yè)資金需求量越來越大。在這種背景下，農(nóng)民對土地承包經(jīng)營權的抵押具有強烈的需求。在政策引導下，各地紛紛開展試點工作，探索土地承包經(jīng)營權的抵押貸款方式，并形成了一系列具有地方特色的抵押制度。這些抵押制度多由地方政府的行政部門或行政文件加以規(guī)定，僅限于一定地域范圍之內(nèi)。但是，依據(jù)政策性文件產(chǎn)生的土地權利義務關系不具有法律效力，在很多情況下甚至是非法的。作為一種物權制度，土地承包經(jīng)營權抵押應由立法機關通過法律加以規(guī)定，而不能由當事人約定，更不能通過行政手段創(chuàng)設。由于缺乏法律依據(jù)，建立在“地方特色”基礎上的土地承包經(jīng)營權抵押關系穩(wěn)定性差，易隨政策的改變和形勢的發(fā)展而變化，難以吸引金融資本進行長期投資。

在政策層面上，我國一直在探索建立土地承包經(jīng)營權抵押制度。從2008年黨的十七屆三中全會到2013年黨的十八屆三中全會，對土地承包經(jīng)營權抵押的態(tài)度逐漸明朗。黨的十七屆三中全會指出：“要擴大農(nóng)村有效擔保物范圍，原則上凡法律沒有禁止、物品權屬清晰、風險可控、可用于貸款抵押擔保的各類動產(chǎn)和不動產(chǎn)都可進行試點。”這表明可以開展農(nóng)村土地承包經(jīng)營權抵押的試點工作。黨的年十八屆三中全會指出：“要穩(wěn)定農(nóng)村土地承包關系并保持長久不變，在堅持和完善最嚴格的耕地保護制度前提下，賦予農(nóng)民對承包地占有、使用、收益、流轉及承包經(jīng)營權抵押、擔保權能?！边@表明農(nóng)村土地承包經(jīng)營權抵押得到了認可。至此，長期以來爭論不休的問題終于有了定論，適時構建我國農(nóng)村土地承包經(jīng)營權抵押法律制度被提上了議程。

四、土地承包經(jīng)營權抵押的法律制度構建

現(xiàn)實證明，在解決農(nóng)村融資難的問題上，土地的財產(chǎn)權利沒有發(fā)揮任何作用。土地承包經(jīng)營權的物權屬性已經(jīng)明確。只有進一步得到立法承認，農(nóng)民才能享有其作為財產(chǎn)權利的重要權能。因此，構建土地承包經(jīng)營權抵押制度成為農(nóng)村發(fā)展農(nóng)地金融的必然要求。

（一）明確界定土地承包經(jīng)營權抵押的標的物，以實現(xiàn)物權

在債的擔保上，抵押物可以是物，也可以是權利。實踐中，抵押物以物居多，權利作為抵押物的情況較少。對于土地承包經(jīng)營權抵押標的物的認知，即標的物是何種權利，直接影響對土地承包經(jīng)營權抵押問題的研判。一種觀點認為，標的物應是土地承包經(jīng)營權，理由是土地承包經(jīng)營權是一種用益物權，從權能上看，它是土地的“承包權＋經(jīng)營權”。另一種觀點認為，標的物應為土地的經(jīng)營權，不包括土地的承包權。毫無疑問，前一觀點側重對土地的控制，有利于對物的占有，后一觀點主張只能及于土地之上設定的權利，對土地的影響有限。

筆者認為，抵押是處分權的行使方式。按照土地承包經(jīng)營權抵押標的物應是土地承包經(jīng)營權的觀點，假如借款人在債務到期時無法償還抵押貸款，后果就是土地承包人易主，這就變相成為農(nóng)村土地買賣；而按照土地承包經(jīng)營權抵押標的物應為承包土地的經(jīng)營權的觀點，如果把承包經(jīng)營權分解為承包權和經(jīng)營權，承包權作為身份權不能被抵押，經(jīng)營權作為財產(chǎn)權可以被抵押，即使借款人還不上貸款，后果不過是農(nóng)民失去若干年的經(jīng)營收益，但不會失去土地。土地經(jīng)營權的抵押即土地經(jīng)營權的流轉和交易，它是農(nóng)民土地財產(chǎn)權益的實現(xiàn)形式；而流轉和交易土地承包權則意味著集體經(jīng)濟組織成員身份的喪失。[10]只有抵押土地經(jīng)營權，才能實現(xiàn)土地的財產(chǎn)權益。

（二）重構土地所有權的權能，以實現(xiàn)土地承包經(jīng)營權的“權利束”

土地承包經(jīng)營權作為用益物權，具有不完整性，即農(nóng)民對其承包的土地只享有占有、使用、收益的權利，并不享有處分權。農(nóng)民土地承包經(jīng)營權的權利屬性成為其抵押是否合法的法律障礙，因為抵押就是處分權的行使方式之一。欲消除這個法律障礙，就需要理解用益物權的可處分性，重新構建集體土地所有權的權能。

用益物權具有可處分性，這是物權屬性的必然結果。對用益物權的處分包括“事實處分及法律處分兩種，事實處分主要是指對物的利用；法律處分主要是指用益物權人對權利的處分，可以就其用益物權設定抵押權等，但沒有所有權的處分權”。[11]所有權是民法上最完整的物權，具有占有、使用、收益和處分四項權能。集體土地所有權是“勞動群眾集體對其所有的土地依法享有的占有、使用、收益和處分權利”。而目前農(nóng)民的土地承包經(jīng)營權僅僅是一種在土地上耕作的權利，是一種生產(chǎn)決定權。在當前的條件下，農(nóng)民不能將其承包的土地作為資產(chǎn)抵押以獲得貸款，發(fā)展農(nóng)業(yè)生產(chǎn)，更不能運作其承包的土地，獲取財產(chǎn)性收益和經(jīng)營性收入。[12]今后應在確保農(nóng)村土地集體所有制不變的前提下，運用“權利束”的思維，將土地集體所有權分解為所有權、承包權、經(jīng)營權和收益權，對農(nóng)民承包的土地實行所有權、承包權、經(jīng)營權“三權分離”原則[13]，即所有權主體、承包權主體與經(jīng)營權主體可以分離。這樣既能確保土地承包關系的穩(wěn)定，也能使農(nóng)民真正享有土地財產(chǎn)的價值。所有權是集體組織的權利，是其對土地資源主張權利的根據(jù)。承包權是集體組織成員才享有的權利。農(nóng)戶取得土地承包權之時，就取得了土地的經(jīng)營權，而擁有了經(jīng)營權，就擁有了土地的收益權。

（三）修改相關法律，允許土地承包經(jīng)營權抵押，并建立配套制度

如前所述，我國的《農(nóng)村土地承包法》和《擔保法》禁止對土地承包經(jīng)營權進行抵押，而將其定位為用益物權的《物權法》卻沒有賦予其完整的抵押權利。十七屆三中全會后，各地結合實際探索農(nóng)村抵押擔保創(chuàng)新，不少地方開展了農(nóng)地金融創(chuàng)新試點工作?！案鞣N試點模式均非完整和徹底的土地承包經(jīng)營權的抵押貸款形式，其根源即是無法律依據(jù)可尋?！薄盁o論是突破現(xiàn)行法的規(guī)定，還是采取讓與擔保等迂回路徑，在目前的制度背景下，都無法找到其適法地位?！盵14]農(nóng)地金融改革試點的實踐表明，法律制度障礙成為農(nóng)地金融創(chuàng)新的攔路虎。只有修改現(xiàn)行法律，才能促進農(nóng)地金融化。因此，應對《農(nóng)村土地承包法》、《擔保法》和《物權法》中的有關條款進行修訂，從法律上明確界定土地承包經(jīng)營權的抵押范圍和抵押程序，明晰抵押各方的權利義務，使土地承包經(jīng)營權抵押合法化、市場化、公開化。

結語

土地權利順暢流轉是現(xiàn)代化農(nóng)業(yè)區(qū)別于傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)的標志。土地權利的流轉可以滿足農(nóng)業(yè)資金的需求，也可以增加農(nóng)民的財產(chǎn)性收入，[15]使農(nóng)民獲得更多的金融支持。而現(xiàn)階段我國的農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉并未真正釋放其融資功能。在現(xiàn)行禁止土地承包經(jīng)營權抵押的法律框架下，土地承包經(jīng)營權抵押試點工作基本上由政府推動，實施效果一般，影響范圍有限。未來在全面推進依法治國的背景下，只有在立法層面作好頂層設計，建立一系列的法律制度，開放土地承包經(jīng)營權抵押，發(fā)展土地承包經(jīng)營權交易市場，才能激活農(nóng)村土地資本的融資功能，解決當前農(nóng)村綜合改革中出現(xiàn)的農(nóng)民融資困境，為實現(xiàn)農(nóng)民富裕、農(nóng)村發(fā)展和農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化推波助瀾。

[1]劉燦.農(nóng)民的土地財產(chǎn)權利：性質、內(nèi)涵和實現(xiàn)問題[J].當代經(jīng)濟研究,2012(6):62-69.

[2]高圣平.農(nóng)地金融化的法律困境及出路[J].中國社會科學,2014(8):108-128.

[3]劉燦.農(nóng)民的土地財產(chǎn)權利：性質、內(nèi)涵和實現(xiàn)問題[J].當代經(jīng)濟研究,2012(6):62-69.

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