婚內強奸行為法律問題研究

肖 婧

（昆明消防指揮學校 訓練部，云南 昆明650208）

一般來說，強奸行為發(fā)生在不具有配偶關系的男女之間，但事實上存在婚內強奸，它是一種比較特殊的現(xiàn)象。我國第一例引起公眾關注的婚內強奸案是上海王衛(wèi)明案。在該案中，王衛(wèi)明與其妻子由于感情破裂而訴訟離婚，上海某基層法院判決離婚，判決書還沒有送達之時，王的妻子錢某回家收拾物品，被王衛(wèi)明強奸。[1]在該案中，判決書還沒有送達，尚未生效，婚姻關系還沒有解除，但王衛(wèi)明的行為符合強奸罪的犯罪構成，因而法院判決其強奸行為構成強奸罪。這一案件引起了較為廣泛的爭議，向我國刑事理論界和實務界提出了棘手的婚內強奸問題。有關婚內強奸的爭議是我國刑法學中的一個難點，婚內強奸是否構成強奸罪，存在諸多觀點，學者們的表達不盡相同，現(xiàn)行立法上也沒有對這個問題作出明確的說明，這就需要對婚內強奸作進一步的研究。

一、我國立法與司法對婚內強奸行為的態(tài)度

（一）婚內強奸的定義

根據(jù)我國學術界的定義，婚內強奸是指“在夫妻關系存續(xù)期間，丈夫以暴力、脅迫或者其他方法，違背妻子意志，強行與妻子發(fā)生性關系的行為”。[2]婚內強奸的內涵包含如下幾個方面：（1）發(fā)生于婚姻關系存續(xù)期間。這是婚內強奸發(fā)生的時間要件，即必須在婚姻關系持續(xù)期間發(fā)生，婚姻關系持續(xù)期間是指法律上的婚姻關系持續(xù)期間或者事實上的婚姻關系持續(xù)期間。目前我國事實婚姻已經比較少見，因此婚姻關系持續(xù)期間主要是指法律意義上的婚姻關系持續(xù)期間，是指從婚姻關系的成立一直到婚姻關系解除的期間。（2）行為要件是以暴力、脅迫或者其他方法，違背婦女意志，與婦女發(fā)生性關系。這一要件與刑法上強奸罪的客觀方面并無實質差異。由此可見，婚內強奸與強奸罪的區(qū)別在于加害人與受害人的身份特殊性，但是從犯罪構成要件來看，加害人與受害人身份的特殊性并不會影響犯罪構成，由此造成了婚內強奸的理論與實踐難題。

（二）我國立法與司法對婚內強奸的態(tài)度

我國已經發(fā)生了不少婚內強奸的案件，但是婚內強奸究竟應該如何處斷，存在不同的做法，理論上也存在不同的看法，現(xiàn)從立法和司法兩個層面說明我國對婚內強奸的態(tài)度。

1.立法層面

我國現(xiàn)行立法沒有對婚內強奸作出任何規(guī)定，甚至“婚內強奸”就不是現(xiàn)行法律體系內的法律概念，只能算作一個學術概念。現(xiàn)行刑法對強奸罪作出了規(guī)定，但是沒有對丈夫強奸妻子是否屬于強奸罪作出任何規(guī)定。這樣的立法模式造成如下兩個問題：（1）由于刑法沒有對婚內強奸作出規(guī)定，因而丈夫強奸妻子完全符合強奸罪的犯罪構成要件。（2）由于夫妻之間相互都負有同居義務，因而從這一層意義上說，妻子有義務與丈夫發(fā)生性關系，因而丈夫可能獲得豁免。立法沒有對婚內強奸問題作出明確的規(guī)定，這是我國對婚內強奸存在諸多爭議的原因之一。

2.司法層面

近年來，上海、遼寧、四川、河南等地先后發(fā)生了丈夫強迫妻子與其發(fā)生性行為的案件，司法機關在處理這類案件時意見多有分歧。如1997年的白俊峰強奸妻子案被遼寧省義縣人民法院判決無罪，而1999年的王衛(wèi)明強奸妻子案則被上海市青浦縣人民法院判決成立強奸罪。[3]可見，我國司法機關在對婚內強奸行為的處斷上存在不同意見，有的將婚內強奸作為犯罪行為處理，有的僅僅作為簡單的家庭暴力處理甚至不予處理。這一實踐現(xiàn)狀說明我國當前對婚內強奸的認識還存在很大的差異，特別是對某些情節(jié)不嚴重的婚內強奸案件來說，如果給行為人定罪，不但會破壞家庭關系，還會造成一些負面的社會影響，因而不將這些行為定為強奸罪體現(xiàn)了刑法的謙抑性精神；但是，對于某些情節(jié)惡劣、后果嚴重的婚內強奸行為來說，不對其施加刑法制裁，又不能有效保護受害人的權利。

可見，我國立法上沒有對婚內強奸問題作出特別的規(guī)定，但是司法實踐已經遇到了婚內強奸的案例，這說明立法已經呈現(xiàn)出某種滯后性，必須對婚內強奸問題作出回應。

（三）婚內強奸的危害性

盡管婚內強奸問題在立法上比較模糊，在司法上存在不同意見，但是婚內強奸存在的危害性是客觀存在的，不能不引起高度重視。

1.婚內強奸侵害了婦女性自由權

“性自由包括個人表達其全部性潛能的可能性，因而它排除生活中所有形式的性強迫、性剝削、性辱虐，無論何時，也無論出于何種情況。”[4]簡單來說，就是婦女有是否與他人發(fā)生性關系的自由，任何人都不能強迫婦女與自己發(fā)生性關系。在婦女不情愿的情況下采取暴力和脅迫的手段與婦女發(fā)生性關系，婚內強奸行為顯然侵害了婦女的性自由權。

2.婚內強奸構成家庭暴力

婚內強奸過程中一般會采取暴力和脅迫的方式，因而婚內強奸還屬于一種家庭暴力。即使婚內強奸被認為不屬于犯罪，不構成強奸罪，也會構成家庭暴力，婦女可以要求婦女權益組織介入，也可以以家庭暴力為由要求離婚?；閮葟娂樾袨榈谋┝π再|決定了即使這一行為不構成犯罪，也會受到法律、道德、倫理上的負面評價。

因此，婚內強奸行為侵害了婦女的性自由權，同時也構成家庭暴力，破壞了和諧穩(wěn)定的婚姻關系，對婦女的身心健康構成了危害，所以法律不應對婚內強奸沉默。

二、婚內強奸難題的法理探析

婚內強奸問題涉及到民法學、刑法學等多個部門法學，因而下面結合其他部門法學的知識，進一步分析婚內強奸的相關法理。

（一）結婚是否意味著默示許可

締結婚姻后夫妻雙方都有同居義務，問題在于結婚是否構成妻子與丈夫發(fā)生性行為的默示許可？這需要從同居義務的性質以及同居義務的履行方式等角度分析。

1.婚姻關系中的同居義務

同居義務是婚姻關系中的一項重要義務?！胺蚱尥恿x務，是指男女雙方以配偶身份共同生活之義務。它并不僅指共同生活于婚姻處所，還包括夫妻間共同的性生活和共同的感情生活。其中，共同的性生活義務是其重要內容。”[5]可見，同居義務中最重要的一項內容就是性生活義務。同居義務在屬性上是法律義務，而不是純粹的道德倫理上的義務，如果一方不愿過性生活，那么另一方完全可以訴諸司法要求離婚。從國內外的婚姻立法與司法來看，一方違反同居義務，另一方要求離婚往往能夠得到法律的支持。但是同居義務又具有某些特殊性，主要體現(xiàn)在同居義務是否履行，主要依靠夫妻一方的自覺，而不能由另一方強制要求對方履行同居義務，更不能用國家強制力要求違反同居義務的一方履行同居義務。究其原因，是因為強制對方履行同居義務會對對方的人身自由、性自由等權利構成侵犯，因此夫妻一方只能通過離婚的方式來維護自己的性權利，而不能強行要求對方與自己發(fā)生性關系。

2.婚內強奸與同居義務的關系

據(jù)此，我們可以看到盡管妻子負有同居義務，但是丈夫并不能強制與妻子發(fā)生性關系，更不能用暴力和脅迫的方式強奸妻子。盡管結婚意味著妻子默示了自己將會承擔同居義務，但是這種默示許可只是對自己履行同居義務的某種認識，而不是許可自己的丈夫采取暴力和脅迫或者其他手段強奸自己。因此，同居義務是婚姻關系存續(xù)期間夫妻雙方都承擔的一項婚姻義務，但是這一義務并不能使婚內強奸正當化。對于丈夫來說，他有權要求妻子與自己發(fā)生性關系，但是如果妻子不愿發(fā)生性關系，丈夫只能選擇離婚，而不能通過強奸妻子的方式實現(xiàn)自己的性權利。

可見，我們不能把結婚看作是婦女在性方面受人擺布的默示，結婚應該看作是婦女對婚姻生活的追求和對社會責任的承擔，而不能成為丈夫強奸妻子的合法性依據(jù)。盡管婚姻中包含同居義務，且同居義務的主體是性生活義務，但是我們依然不能認為妻子放棄了性自由權，否則婦女的權益無法得到保護，其法律主體地位也無法得到彰顯。

（二）丈夫是否享有豁免權

所謂丈夫享有豁免權，是指男子基于丈夫身份與妻子強行發(fā)生性行為能夠產生豁免的法律效果，基于這一效果，男子強行與其妻子發(fā)生性行為并不被當做強奸罪來對待。有學者認為，毫無疑問，我國刑法是確立了“丈夫豁免”的，無論從立法還是司法實踐來看均無可否認。[6]丈夫是否能夠享有豁免，還有待進一步的探討。

1.丈夫豁免的緣由

丈夫能夠享有豁免的緣由無非就是為了保障丈夫的性權利。從現(xiàn)代社會來看，婚姻的締結是以感情為基礎的，兩性關系只是婚姻關系中的一種重要關系，并非婚姻生活的全部。但是在前現(xiàn)代社會，婚姻并非如此。以我國古代社會為例，婚姻的締結更多地是為了家族的繁衍和興旺，如果妻子不愿過性生活，那顯然會受到夫家的責難，此時如果丈夫強行與妻子過性生活，不會受到道德上的責難，更不會受到法律上的追究，這是“夫權”的應有內涵。在國外也有類似的情形，通常認為丈夫享有“性豁免權”而阻卻婚內強奸的犯罪性。[7]即丈夫與妻子過性生活被認為是丈夫的權利。

2.排除丈夫豁免的依據(jù)

排除丈夫享有豁免權，其依據(jù)顯然是為了維護婦女的權益。從國外的立法趨勢來看，“排除丈夫豁免，承認婚內強奸，已經成為世界性的立法變革趨勢”。[8]這一現(xiàn)實與世界范圍內的女權主義發(fā)展息息相關。在女權主義思想的影響下，婦女不再處于從屬地位，婦女的主體資格和主體地位逐漸凸顯，婦女不再愿意接受丈夫的任意擺布。這一思想對立法產生了深遠的影響，如1980年美國模范刑法典承認在夫妻分居條件下的丈夫強奸罪。[9]英國上議院在1991年審理“皇室訴R”時，最高法院大法官金斯爵士指出：“現(xiàn)代妻子不再是丈夫手下逆來順受的性奴隸，而是平起平坐的性伙伴?！盵10]可見，排除丈夫的豁免權，是為了保護婦女的權益，是隨著時代的發(fā)展特別是男女平等思想的發(fā)展而產生的一種觀念，并且影響了立法與司法。

（三）深層次的分析

筆者認為，婚內強奸的立法與司法問題，在本質上所反映的是人們思想觀念的轉變。在古代，女子居于從屬地位，丈夫豁免權原則在立法和司法上有所體現(xiàn)。這一時期女子的性權利包括在婚姻家庭生活中的權利都是受到抑制甚至不被認可的，但是在男女平等的今天，婦女不再是從屬物，而是具有主體資格和權利需求的法律主體，她們的意志必須得到尊重。法律作為一種上層建筑，必然受到社會現(xiàn)實尤其是思想觀念的影響，反映在立法上就是傳統(tǒng)上不認可婚內強奸到有條件地認可婚內強奸，所產生的后果是丈夫的性權利受到限制，丈夫不能以暴力、脅迫或者其他方式強行與妻子發(fā)生性關系，妻子盡管負有同居義務，但是丈夫不能采用強制手段要求妻子履行這一義務。

三、我國刑事立法在婚內強奸問題上應采取的立場

婚內強奸問題在我國社會中客觀存在，婚內強奸侵犯了婦女的性自主權，對婦女的身心構成了傷害，當然，婚內強奸所造成的損害一般要小于其他類型的強奸行為。盡管如此，從保護婦女權益的角度來看，有必要對婚內強奸問題進行立法上的調整。

（一）婚內強奸立法與司法應考量的因素

1.社會觀念

立法與司法必須與一定社會時期內的社會觀念相符合，否則立法與司法將難以得到人們的認同，造成司法判決無法得到社會公眾的支持與尊重。就婚內強奸而言，我國目前如果肯定婚內強奸構成犯罪，難以得到普遍的認同，即使遭受了婚內強奸的婦女，也不一定希望由于婚內強奸的發(fā)生而導致其丈夫被判刑。對于大多數(shù)人來說，婚內強奸行為并不像普通強奸行為那樣性質惡劣，其后果并不嚴重，甚至是值得寬恕的。當然，對于某些性質惡劣的強奸行為，如當眾強奸妻子、與他人共同強奸妻子等行為，顯然不會為社會觀念所接受，這些惡劣的強奸行為盡管存在婚內因素，卻為主流觀念所不容，應該對這些行為進行法律的制裁。

2.比較法考察

在婚內強奸的立法與司法上，我們還可以從比較法的角度借鑒境外在處理婚內強奸問題上的態(tài)度與方法。從目前的情況來看，美國將分居期間的婚內強奸作為強奸罪處理，認為分居期間的妻子不再負有同居義務；英國取消了丈夫豁免權；德國不再將強奸罪作為婚姻關系外的強迫性交行為看待；瑞士規(guī)定“行為人是被害人的丈夫，且二人共同生活的，告訴乃論”，即把婚內強奸罪作為告訴才處理的犯罪對待；我國香港地區(qū)規(guī)定，在法律上已分居、法庭已經令丈夫不能騷擾妻子、丈夫已對法庭承諾不騷擾妻子的情況下與妻子強行性交，需要承擔刑事責任；我國臺灣也規(guī)定“告訴乃論”。[11]由此可見，比較法上并沒有一概承認丈夫強迫其妻子發(fā)生性交作為強奸罪對待，只是有條件地認可婚內強奸的有罪性質，且通過“告訴才處理”等司法技術，避免對婚內強奸行為的追究損害家庭關系。

3.司法難度

如果我國也將婚內強奸行為作為犯罪行為來處理，還要考慮司法上的難度。如果將婚內強奸作為強奸罪處理，但是又難以將這一立法落實到實處，則非但不會起到應有的效果，還會損害法律的尊嚴，這就需要在立法與司法過程中考慮司法的難度問題。筆者認為，如果一概認為婚內強奸均構成強奸罪，那么這樣的立法是很難在司法中適用的，理由如下：第一，婚內強奸是一種比較普通的行為，男子強行要求與妻子性交在實際生活中并不少見，且如果帶有一般性的暴力行為，如發(fā)生肢體上的強迫，這并非通常所理解的“強奸”或者“強奸罪”；第二，婦女本身對婚內強奸沒有表達異議，司法機關卻要追究婚內強奸罪，這反而會破壞家庭關系，對社會的穩(wěn)定帶來不利影響；第三，強奸罪的司法認定本身就存在很多困難，如證據(jù)的提取、證人證言缺乏等，造成強奸罪的認定非常困難?；閮葟娂橐话惆l(fā)生在家庭場所內，這就給婚內強奸的司法認定帶來更多的難題，甚至傳統(tǒng)意義上在強奸罪認定過程中經常用到的“精斑”等證據(jù)在婚內強奸認定中都不足為信。因而如果將婚內強奸行為普遍作有罪化處理，則司法機關可能沒有如此充裕的時間和精力來處理婚內強奸行為。

更重要的是，一般性的婚內強奸并沒有造成多么巨大的損害，例如，婦女在遭受外人強奸后可能會自尋短見，但是遭受自己丈夫強奸后認為失去了貞操而自尋短見則是一種令人匪夷所思的行為。因此，基于刑法謙抑性原則，我們不能一概將婚內強奸作為強奸罪來處理。

（二）我國婚內強奸立法可行路徑探析

1.婚內強奸立法的總體思路

根據(jù)刑法謙抑性原則，對于某些情節(jié)輕微，損害結果不大，沒有對重要的社會關系構成實質性傷害的行為，不宜作為犯罪行為來對待。因此，我國當前不宜將婚內強奸一律作為犯罪來處理，這是因為婚內強奸在本質上屬于家庭暴力，并不一律屬于犯罪，只有在極少數(shù)情況下才適合當作犯罪。在總體立法思路上，我國應該把握如下兩點：第一，將少數(shù)情況下的婚內強奸作為犯罪行為來處理，大多數(shù)情況下的婚內強奸僅僅作為普通的家庭暴力處理，避免將婚內強奸一律有罪化；第二，將婚內強奸犯罪設計為告訴才處理的犯罪，其目的是為了保持刑法的謙抑性，避免公權力過度介入家庭關系，避免對犯罪行為的追究導致家庭關系的不穩(wěn)定。

2.婚內強奸為罪的具體情形

究竟哪些情形下的婚內強奸才能作為強奸罪來處理？筆者認為，這需要從婚內強奸的手段、情節(jié)、后果等多個方面進行確定，一般來說如下情形下的婚內強奸可以作為強奸罪處理：（1）多次用暴力、脅迫或者其他手段強迫與妻子發(fā)生性交的；（2）伙同他人強奸妻子的；（3）當眾強奸妻子的；（4）致使妻子身心遭受重創(chuàng)的；（5）在分居期間強奸妻子的；（6）具有其他嚴重后果的。通過上述界定，就可以將婚內強奸罪責化限定在一個比較狹小的范圍內，避免將婚內強奸行為一律作為強奸罪來處理。

需要說明的是，我國當前婚姻立法上并沒有完善的分居制度，如何認定分居期間將是一個難點。我們應該在民事法律上完善分居制度，將分居期間的婚內強奸作為強奸罪來處理。

當然，婚內強奸犯罪還應該被設置為親告罪，只有受害人提起告訴的，才可以追究行為人的責任；如果受害人并未提起訴訟，那么就可以不將婚內強奸作為強奸犯罪處理，這是為了保護家庭關系的穩(wěn)定，避免司法權的過度介入造成家庭關系不穩(wěn)定。將婚內強奸罪設置為親告罪，也完全符合國外在婚內強奸罪立法上的做法。

3.婚內強奸立法的條文設計

在婚內強奸立法的條文設計上，必須考慮婚內強奸立法與現(xiàn)有的強奸罪罪名之間的關系。首先，需要考慮是否應該將婚內強奸作為一個單獨的罪名。筆者認為，不宜將婚內強奸作為一個單獨的罪名來處理。其理由有二：（1）婚內強奸是客觀存在的，但是總體上數(shù)量不多，或者說造成巨大損害的婚內強奸行為并不多見，而刑法是調整社會中的重大社會關系，必須將具有重要社會危害性的行為列為犯罪行為，且設置為單獨的罪名；（2）現(xiàn)有的強奸罪罪名在犯罪構成上與婚內強奸并無區(qū)別，將婚內強奸作為一個單獨的罪名，極易造成立法資源的浪費。因此，最好的辦法就是將婚內強奸作為強奸罪的一個特殊情形，其不同點在于受害人不同?；閮葟娂榕c原來的“強奸幼女罪”一樣，可以作為強奸罪的一種特殊情形。

在具體的條文上，可以將我國強奸罪表述為：

第二百三十六條 以暴力、脅迫或者其他手段強奸婦女的，處三年以上十年以下有期徒刑。奸淫不滿十四周歲的幼女的，以強奸論，從重處罰。

強奸婦女、奸淫幼女，有下列情形之一的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑：

（一）強奸婦女、奸淫幼女情節(jié)惡劣的；

（二）強奸婦女、奸淫幼女多人的；

（三）在公共場所當眾強奸婦女的；

（四）二人以上輪奸的；

（五）致使被害人重傷、死亡或者造成其他嚴重后果的。

丈夫強奸妻子的，告訴才處理，有如下情形之一的，處三年以上五年以下有期徒刑：

（一）多次強奸妻子的；

（二）二人以上輪奸妻子的；

（三）在公共場所當眾強奸妻子的；

（四）分居期間強奸妻子的；

（五）致使被害人重傷、死亡或者造成其他嚴重后果的。

之所以將婚內強奸犯罪的法定刑界定為三年以上五年以下，是因為和普通強奸罪相比，婚內強奸的危害性略小，從罪刑均衡的角度來看，可以將婚內強奸的法定刑幅度略為降低。

四、結語

婚內強奸不僅僅是一個倫理問題，也是一個法學理論問題和司法實踐問題?；閮葟娂槭欠駪撟鳛榉缸飦硖幚?，在人類歷史上不同的時期是有所不同的。在現(xiàn)代社會，隨著女權主義的興起和男女平等思想的傳播，丈夫不再享有普遍的豁免權，在某些情況下盡管妻子負有同居義務，但是如果丈夫采用暴力、脅迫或者其他手段強行與妻子性交，也有可能會被當做強奸罪處理，這在比較法上能夠得到印證。婚內強奸是否為罪的問題其實反映的是夫權與婦女權益的消長問題，在尊重婦女的主體地位和合法權益的今天，不能再一概認為丈夫享有豁免權，應該將某些極端的婚內強奸行為作為犯罪處理，從而實現(xiàn)對婦女權益的保護。在具體的罪名設置上，應該將其作為強奸罪的一種特殊情形，并且設置為告訴才處理的犯罪，以避免司法權過度介入家庭關系。

[1]國內首例婚內強奸，男子被判3年[EB/OL].http://news.163.com/10/1208/02/6NBLBLQL00014AED.html,2015-04-06.

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