論刑事搜查的程序性制裁

王利平

（湖北警官學院 法律系，湖北 武漢 430034）

隨著人類社會文化和法治文明的發(fā)展，程序價值日益彰顯，有關(guān)的程序性制裁措施日益為人們所關(guān)注。所謂刑事程序性制裁主要是指刑事訴訟法針對公、檢、法三機關(guān)的程序性違法行為進行規(guī)制及其所需承擔的程序上的不利后果。[1]其中，刑事搜查程序性制裁僅指在偵查過程中違反法定程序進行搜查所應(yīng)承擔的后果。在刑事搜查中，程序性制裁的主要目的是通過宣告那些因違反法定程序而獲得的證據(jù)無效，從而使其失去應(yīng)有的法律效果，而并不是對違反法律規(guī)定的警察、檢察官、法官個人的懲戒。這體現(xiàn)了程序性制裁的深層含義，即遵守程序應(yīng)作為一個獨立的價值而存在，只要違反了法定程序就必須得到程序正義的制裁。放眼世界，當今世界主要法治國家基本上都有刑事程序性制裁的相關(guān)規(guī)定。本文將分別考察兩大法系刑事搜查程序性制裁的相關(guān)規(guī)定，以期對健全我國的刑事搜查程序性制裁機制起到借鑒作用。

一、我國刑事搜查程序性制裁之缺陷

（一）刑事搜查程序性制裁立法缺失

首先，在我國《刑法》中關(guān)于非法搜查的罪名主要是非法搜查罪和濫用職權(quán)罪。但在司法實踐中，搜查人員因為這兩種情況受到追訴的情況很少。其次，新《刑事訴訟法》第54條規(guī)定：“采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應(yīng)當予以排除。收集物證、書證不符合法定程序，可能嚴重影響司法公正的，應(yīng)當予以補正或者作出合理解釋；不能補正或者作出合理解釋的，對該證據(jù)應(yīng)當予以排除。在偵查、審查起訴、審判時發(fā)現(xiàn)有應(yīng)當排除的證據(jù)的，應(yīng)當依法予以排除，不得作為起訴意見、起訴決定和判決的依據(jù)?！痹摲ǖ?8條規(guī)定：“對于經(jīng)過法庭審理，確認或者不能排除存在本法第五十四條規(guī)定的以非法方法收集證據(jù)情形的，對有關(guān)證據(jù)應(yīng)當予以排除?！睆囊陨蟽蓚€規(guī)定中可以看出，我國刑事搜查程序性制裁方式主要是依據(jù)非法證據(jù)排除規(guī)則對非法搜查后果予以排除。但這種排除是有前提條件的，那就是只有對于那些可能嚴重影響司法公正的情形才適用，并且首先應(yīng)當予以補正或者作出合理解釋，否則應(yīng)當對該證據(jù)予以排除?？梢姡覈摹缎淌略V訟法》并沒有明確規(guī)定對違法刑事搜查的程序性制裁機制。除此之外，對于實施非法搜查的偵查人員也沒有設(shè)置相應(yīng)的責任追究機制。最后，對于那些因非法搜查程序?qū)е潞戏?quán)益受到侵犯的當事人的權(quán)利也沒有規(guī)定切實可行的保障措施。這些立法層面的缺失導致司法實踐中對違法搜查實施程序性制裁存在諸多困難。

（二）刑事搜查程序性制裁意識缺乏

根據(jù)新《刑事訴訟法》第134條的規(guī)定，刑事搜查是指為了收集犯罪證據(jù)、查獲犯罪嫌疑人，偵查人員對犯罪嫌疑人以及可能隱藏犯罪嫌疑人或者犯罪證據(jù)的人的身體、住處、物品和其他可能與犯罪有關(guān)的地方所進行的搜索、檢查的一種偵查行為。因為牽涉到犯罪嫌疑人的身體、物品、住處等，偵查人員在搜查的過程中稍有不慎就會導致被搜查人之人身、財產(chǎn)權(quán)利被侵犯，所以偵查人員在搜查時必須嚴格按照法律規(guī)定的程序進行。盡管如此，在司法實踐中也不乏違反刑事搜查法定程序的事例存在：例如曾引起廣泛爭議的“家中看黃碟、民警上門查”案件；還有曾轟動一時的遂寧興城民警和“線人”半夜搭梯強行入室“抓嫖”等諸多案件。這些案件從側(cè)面反映了我國刑事搜查制度的司法實踐現(xiàn)狀：搜查人員普遍缺乏程序性制裁意識，違法搜查屢見不鮮。盡管我國新《刑事訴訟法》已將非法搜查所獲證據(jù)納入應(yīng)予排除范圍，但是實際操作起來還存在一定困難。

二、域外刑事搜查程序性制裁之考察

（一）英美法系的刑事搜查程序性制裁

英美法系國家是判例法國家，其訴訟結(jié)構(gòu)采取當事人主義的模式，對于刑事搜查的程序性制裁一般適用的是非法證據(jù)排除規(guī)則。英國1984年《警察與刑事證據(jù)法》第78條對此作了明確規(guī)定：（1）在任何程序中，法庭可以拒絕將審查官據(jù)以作出指控的證據(jù)予以采納，如果它在考慮到包括收集情況在內(nèi)的所有情況以后，認為采納這種證據(jù)將會對訴訟的公正性產(chǎn)生不利的影響，因此不應(yīng)將它采納為證據(jù)。（2）本條的規(guī)定不應(yīng)有損于任何有關(guān)法庭排除證據(jù)的法律規(guī)則的適用。據(jù)此可見，英國的非法證據(jù)排除規(guī)則的成立主要包括以下兩個條件：首先，非法搜查所獲證據(jù)的排除與否，必須由審判法官裁判；其次，審判法官判斷某一證據(jù)是否被排除所依據(jù)的標準是該證據(jù)對訴訟的公正性是否會造成不利的影響?！坝胀ǚㄖ械淖杂刹昧繖?quán)的原則是：如果采納某一證據(jù)的不公正的程序超過了該證據(jù)的證明價值，則該證據(jù)不被采納?！盵2]（3）法庭排除的證據(jù)只限于審查官作出最終指控所依據(jù)的證據(jù)。（4）同時要注意的是，該條規(guī)定與其他排除規(guī)則不沖突，也就是在適用該條規(guī)則時，可以同時適用其他排除規(guī)則。此外，根據(jù)該條規(guī)定，被告方對任何一個因搜查所取得的證據(jù)的可采性持異議的話，法官就會先命令中止訴訟程序，再適用專門的預審程序，又稱為“審判中的審判”。在這種對證據(jù)的可采性進行審判時，控辯雙方當事人仍可同其他審判一樣進行辯論；同時，在有需要的時候，法庭還可以傳喚負責該搜查的警察出庭作證，以查明該搜查行為的合法性。而對于法庭最終的裁判結(jié)果，控辯雙方也可啟動有關(guān)非法證據(jù)排除規(guī)則的上訴審程序。在美國，適用非法證據(jù)排除規(guī)則也是對刑事搜查予以程序性制裁的主要方式，但法官和陪審團一般不會主動提出排除非法證據(jù)的動議，而是由當事人或其律師提出將非法證據(jù)排除的請求。并且對非法證據(jù)排除請求的提出時間沒有特別要求，即在審判前、審判開始后或結(jié)束前均可提出，而且法院一旦接受非法證據(jù)排除的請求，就可以啟動專門的聽審程序?qū)ζ溥M行裁決。除此之外，美國適用非法證據(jù)排除規(guī)則還存在如下一些例外情形：（1）大陪審團調(diào)查程序中的有關(guān)問題；（2）用作彈劾的證據(jù)；（3）執(zhí)法人員善意而非故意違法所搜集的證據(jù)有效；（4）一般不適用私人違法搜查所得的證據(jù)；（5）域外非法取證一般不得排除，但美國官員積極參與的除外。

（二）大陸法系的刑事搜查程序性制裁

大陸法系國家是成文法國家，其訴訟結(jié)構(gòu)采取職權(quán)主義模式。對于刑事搜查的程序性制裁各國規(guī)定有所不同。在德國，根據(jù)其《刑事訴訟法》的相關(guān)規(guī)定，對非法搜查的程序性制裁主要是通過適用非法證據(jù)排除規(guī)則來進行的。但根據(jù)其適用情形來看又分為兩個基本規(guī)則：強制性排除規(guī)則與相應(yīng)性排除規(guī)則。其中強制性排除規(guī)則又稱為“非自主性證據(jù)使用禁止”，主要是指：“使用暴力、欺騙、脅迫等違背當事人自由意志的方式獲得的證據(jù)在訴訟中必須被排除?！盵3]德國《刑事訴訟法》中有一些與強制性排除規(guī)則相關(guān)的規(guī)定，例如第136條a款（禁止訊問的方法）。與之相對的相應(yīng)性排除規(guī)則又稱為“自主性證據(jù)使用禁止”，主要是指審理法官必須考慮那些非因暴力、欺騙、脅迫等違背當事人自由意志的方式獲得的證據(jù)是否違反了憲法所保護的個人權(quán)利，以此來決定該證據(jù)是否應(yīng)被排除。由此可見，德國的法院在分析證據(jù)合法性時，一般先考察其是否違反了強制性規(guī)則，再看其是否違反了相應(yīng)性規(guī)則。除此之外，德國《刑事訴訟法》還規(guī)定：“如果法院認定采納某個證據(jù)對于被告人的個人傷害程度超過了其社會價值，即使警察合法地得到這個證據(jù)，法院也可以決定排除?！盵4]在法國，則與上述有所不同，其對非法搜查的程序性制裁主要通過宣告訴訟行為的無效得以實現(xiàn)。法國《刑事訴訟法》關(guān)于訴訟行為的無效存在兩種規(guī)定：一種是“法定無效”，即法律條文中明確規(guī)定在具備法律規(guī)定的條件時該訴訟行為無效，而這些法定無效的情形分散于法國《刑事訴訟法》的一些條款中，例如該法第29條規(guī)定的筆錄無效；另一種是“實質(zhì)性無效”，即概括性地規(guī)定訴訟行為無效，即法律雖然沒有對某一訴訟行為規(guī)定“否則無效”的保障性條款，但是若該行為已經(jīng)侵犯當事人實質(zhì)性利益時，法院也可以宣告其無效。從這些法律規(guī)定可以看出：“某一訴訟行為一旦被宣告無效，就會導致訴訟程序退回到無效行為出現(xiàn)前所屬的那個訴訟階段和審級，所有存在瑕疵的訴訟行為以及受其直接影響的訴訟行為或有關(guān)裁決結(jié)論本身，都不再產(chǎn)生任何法律效力。這樣，訴訟行為無效制度就與非法證據(jù)排除規(guī)則和撤銷原判制度一樣，可以發(fā)揮其程序制裁功能?！盵5]同時，法國《刑事訴訟法》第171條也明確規(guī)定了實質(zhì)性無效：“（1993年8月24日第93-1013號法律）違反本法典或其他刑事訴訟程序條款規(guī)定的某項實質(zhì)性手續(xù)，已經(jīng)危害到與訴訟有關(guān)的當事人的利益時，即產(chǎn)生無效。”此處的無效即為上面所講的實質(zhì)性無效。

從以上內(nèi)容不難看出，無論大陸法系還是英美法系國家都在刑事訴訟法律中設(shè)置了對刑事搜查的程序性制裁機制，其中最主要的內(nèi)容就是對搜查所獲證據(jù)的可采性進行程序上的制裁。

三、我國刑事搜查程序性制裁機制之構(gòu)建

在刑事訴訟活動中，要切實保障犯罪嫌疑人、被告人的基本權(quán)利，有效防止非法搜查行為的發(fā)生，必須合理構(gòu)建刑事搜查程序性制裁機制。在借鑒域外國家立法經(jīng)驗和結(jié)合本國國情的基礎(chǔ)上，可從以下幾個方面構(gòu)建我國的刑事搜查程序性制裁機制。

第一，完善行政訴訟制度。通過確認刑事偵查行為的可訴性，將非法搜查行為納入到行政訴訟的受案范圍，使非法搜查行為訴之有據(jù)，給被非法搜查者一個合法的司法救濟渠道。

第二，完善國家賠償制度，將偵查人員在非法搜查過程侵害公民合法權(quán)益的行為納入到國家賠償?shù)姆秶?，使公民因非法搜查導致合法?quán)益受損的賠償請求有法可依。根據(jù)我國現(xiàn)行《國家賠償法》第18條第1款的規(guī)定：行使偵查、檢察、審判職權(quán)的機關(guān)及其工作人員在違法對財產(chǎn)采取查封、扣押、凍結(jié)、追繳等措施的，受害人有取得賠償?shù)臋?quán)利。從這個規(guī)定中可以看出受害人可以取得賠償?shù)姆秶⒉话ㄟ`法搜查；即使包括在內(nèi)，該賠償也不包括精神損害賠償，這樣受害人獲得賠償?shù)姆秶捅容^小。所以為了保障被搜查人的合法權(quán)利，應(yīng)當在《國家賠償法》中將違法搜查納入其賠償范圍，使搜查與查封、扣押、凍結(jié)、追繳等措施并列；同時不論是直接還是間接損失都應(yīng)當包括在賠償范圍之內(nèi)，即賠償范圍既包括物質(zhì)方面的損失，也包括精神方面的損失，這樣才能全方位保障被搜查人的合法權(quán)利，使其能得到全面救濟。

第三，建立對非法搜查人員的懲戒制度，對參與非法搜查的偵查人員根據(jù)不同的情節(jié)，追究相應(yīng)的法律責任，這種責任既包括行政方面的責任，也包括刑事、民事方面的責任。非法搜查人員應(yīng)負的行政責任是指在其不構(gòu)成我國《刑法》規(guī)定的刑事罪名時，在單位內(nèi)部對違紀人員追究其法律責任的一種方式，其懲戒手段應(yīng)包括警告、記過、降級、撤職、開除等。非法搜查人員應(yīng)負的刑事責任則是依據(jù)《刑法》第245條所規(guī)定的非法搜查罪予以定罪量刑。非法搜查人員應(yīng)負的民事責任是指因非法搜查造成的公民人身和財產(chǎn)等權(quán)利損害所應(yīng)承擔的責任，主要以返還財產(chǎn)、恢復原狀、賠償損失、消除影響、恢復名譽等。民事責任可以和行政責任、刑事責任同時并存。上述懲戒制度既是對非法搜查的救濟，也是對偵查人員的監(jiān)督和約束；既可提高公安、司法人員的程序性制裁法律意識，更重要的是有利于保障犯罪嫌疑人、被告人的基本權(quán)利。

[1][3]王彬.刑事搜查制度研究[M].北京:中國人民公安大學出版社2008:213,222.

[2][4]楊宇冠.非法證據(jù)排除規(guī)則研究[M].北京:中國人民公安大學出版社,2002:177,187.

[5]陳瑞華.程序性制裁理論[M].北京:中國法制出版社,2005:183.