憲法實施視角下走私刑事立法的問題和完善

萬曙春

中共十八屆四中全會明確全面推進依法治國的重大任務，首要任務就是完善以憲法為核心的中國特色社會主義法律體系，加強憲法實施;習近平總書記在中國共產(chǎn)黨歷史上也前所未有地強調了憲法實施的重要性，提出:“憲法的生命在于實施，憲法的權威也在于實施?！雹倭暯?《在首都各界紀念現(xiàn)行憲法公布施行30周年大會上的講話》，2012年12月5日《人民日報》。部門法合憲適用是憲法實施的主要途徑之一。走私犯罪懲罰中的刑事法制包括走私犯罪的立案偵查、審查起訴、審理和定罪量刑等，這些規(guī)定主要體現(xiàn)在刑法和刑事訴訟法中。在對走私犯罪行為進行刑事追訴的過程中，海關緝私機構參與實施刑法、刑事訴訟法等法律的活動，海關緝私機構在走私犯罪懲罰機制中雖只在偵查環(huán)節(jié)起主導作用，但其行使職權的全過程都受檢察院、法院的制約，分工合作，同時其工作成效也影響案件的審查起訴和審理。從保障憲法實施的角度看，這些法律都是根據(jù)憲法相關規(guī)定和精神制定的。例如刑事法制遵循的無罪推定、罪刑法定原則是人權保障和法治這兩大憲法基本原則的具體構成內容。我國執(zhí)政黨和國家的領導層對全面有效實施憲法愈來愈關注，但人們往往認為實施憲法是最高國家機關和最高層領導人的事情，與自己沒有關系;我國的公權力機構，尤其是國家行政機關，也較少意識到自己承擔的實施憲法的義務，以致部門法實施脫離憲法的約束，這種狀況并不利于全面有效實施憲法。

一、國家機關實施憲法的義務及形式

觀察我國的憲法實施問題，從我國憲法規(guī)定和實際情況看，對憲法實施的理解主要包含憲法遵守和憲法適用兩部分。②憲法實施也可以做更細致的劃分，分為憲法遵守、憲法適用、憲法執(zhí)行和憲法監(jiān)督四個組成部分，但為了簡化分析工具計，還是采用相對簡明的概念體系。憲法遵守是一切主體、機關、團體和個人都應當履行的義務，在我國憲法序言最后一自然段明確規(guī)定:“本憲法是國家的根本法，具有最高的法律效力。全國各族人民、一切國家機關和武裝力量、各政黨和各社會團體、各企業(yè)事業(yè)組織，都必須以憲法為根本的活動準則，并且負有維護憲法尊嚴、保證憲法實施的職責?！边@里列舉的所有個人和組織都必須遵守憲法，可見憲法遵守是一切主體、機關、團體和個人都應當履行的義務，包括官民雙方遵守憲法。遵守憲法作為一切憲法關系主體的憲法義務，它的實現(xiàn)主要依靠自覺遵守。對不遵守憲法行為的矯正，需要依賴的是憲法監(jiān)督制度。

憲法實施依賴的另一種重要方式是憲法適用，“我國憲法適用的最重要的主體是全國人大及其常委會，最基本的適用方式是制定法律、決定重大問題和監(jiān)督憲法實施。”③童之偉:《憲法適用應依循憲法本身規(guī)定的路徑》，《中國法學》2008年第6期。這實際上是說，我國憲法適用最重要的主體是全國人大及其常委會。但對憲法適用做進一步的細致劃分，憲法適用的內容可分為憲法立法適用、行政性適用和監(jiān)督適用。這些具體主體和內容有:憲法的立法適用，主要以全國人大及其常委會依憲制定或修改某項基本法律、全國人大常委會解釋憲法或法律某個條款，除了這些立法適用的內容外，全國人大根據(jù)憲法賦予職權決定重大事項也是我國憲法規(guī)定的憲法適用方式;憲法的行政性適用包括國務院依據(jù)憲法制定管理某個方面事務的行政法規(guī);國務院根據(jù)憲法和法律，規(guī)定行政措施，發(fā)布決定和命令以及國家主席、中央軍事委員會根據(jù)憲定職權做出的行為;從憲法的監(jiān)督適用來看，我國憲法的監(jiān)督權屬于全國人大和全國人大常委會;“我們的國家畢竟是人民代表大會制的國家，人民的權力是通過全國人大和地方各級人民代表大會來實現(xiàn)的。何況對于憲法的實施進行監(jiān)督往往與憲法的解釋密切相關，而監(jiān)督審查的結果會導致某一個規(guī)范性文件的存廢或者修改，所以這是一項極其莊嚴和極其重要的權力，必須由最具權威的國家機關掌握并行使?！薄叭珖嗣翊泶髸俏覈淖罡邍覚嗔C關。它有權對于法律的合憲性進行監(jiān)督審查?！薄叭珖舜蟪Ｎ瘯ξ覈男姓ㄒ?guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例等是否符合憲法或者同憲法相抵觸，行使監(jiān)督權?！雹茉S崇德:《論我國的憲法監(jiān)督》，《法學》2009年第10期?；谝陨嫌嘘P憲法適用內容的認識，人們的注意力長期主要集中在憲法的直接適用，指所有適格憲法主體在憲定職權范圍內，直接適用憲法原則、規(guī)則和概念處理具體事務或糾紛的活動。

但對憲法的行政性適用做進一步考察，行政機關除了前文提到的憲法直接適用的內容外，還有大量的是憲法間接適用，如行政機關依照部門法實施法律的行為，都是通過適用法律來實施憲法，因此一般行政機關行使行政權落實憲法的活動都屬于憲法間接適用。理由就是，法治要求所有的法律都只能根據(jù)憲法制定，這與法律文本中有沒有寫明諸如“根據(jù)憲法制定本法”的規(guī)定沒有關系，行政機關行使職權必須實施的法律，而法律的制定根據(jù)必然是憲法。在任何立憲國家，法律都應該根據(jù)憲法制定，而國家行政機關在實行制定法制度的國家中是法律的首要實施者。在嚴格實行制定法制度的中國，實施憲法的全部法律絕大多數(shù)由行政機關單獨實施或參與實施。更重要的是，國家行政機關的各個部門，直接掌握強大公共資源，并且每時每刻直接影響公民基本權利保障狀況。國家行政機關在社會生活各個領域間接實施憲法的職權，是由其各個組成部門具體落實的，因此，其具體組成部門是憲法間接適用的基本單元。國家行政機關各部門能否正確貫徹憲法的相關原則、規(guī)定和精神，對于憲法全面有效實施，關系重大。因此，將憲法實施職責落實到國家行政機關的每一個部門，對法治中國建設具有特別重要的意義，這項工作如果能做好，會有助于推動我國所有國家機關及其下屬部門認清自己在實施憲法方面所負有的職責并努力落實之。

從保障憲法實施角度考察走私犯罪刑事懲罰制度，關注的重點不是刑法、刑事訴訟法等法律的實施情況，而是這些法律本身及其實施過程是否準確落實了憲法的相關規(guī)定和精神，包括憲法保障公民基本權利的規(guī)定和精神。這些法律本身及其實施過程，既包括這些法律的相關條款本身和根據(jù)這些法律制定的行政法規(guī)、地方性法規(guī)、部門規(guī)章或做出司法解釋等法規(guī)范性文件，還包括相關國家機關或部門行使職權的具體活動方式。考察的方法是不僅要依據(jù)憲法的規(guī)定或精神對有關法規(guī)范性文件和參與到走私犯罪刑事懲罰機制中來的各國家機關或部門實施上述法律的具體行為方式作出評價，還要按憲法的規(guī)定和精神相應提出完善或改革的意見。

二、走私刑事立法的憲法省視

刑法上罪刑法定原則要求刑事法上犯罪與刑罰應當以成文法律預先規(guī)定，如法律未予規(guī)定，無論任何行為均不受懲罰，這稱為罪刑法定主義。順便提一下，罪刑法定分為罪的法定與刑的法定，因此，走私罪的刑罰權應包括刑罰創(chuàng)制權和量刑權兩種權能。國家刑法權的范圍，涉及國家干預人民基本權利的界限，基于法治國原則，應以法律明定。這里的法律，是指由全國人大制定的，因此司法機關不能通過司法解釋或判決創(chuàng)設刑法規(guī)定。另對于刑法典之外的其他法律，如海關法中的構成走私罪的行為，其本質上既然亦具有刑罰性質，也應適用該罪刑法定原則?；趹椃ūＵ匣緳嗬木瘢谭ǖ倪\用應在必要及合理的最小限度內為之，這是刑法謙抑的思想，也是刑法領域的基本理念。

(一)走私刑事立法應遵守的憲法原則

走私刑事立法應受到憲法原則的約束，這些憲法原則包括:首先是《憲法》第5條規(guī)定的我國“實行依法治國，建設社會主義法治國家”， “國家維護社會主義法制的統(tǒng)一和尊嚴”，“一切違反憲法和法律的行為，必須予以追究”。憲法規(guī)定的法治原則，不僅指建設法治國家的規(guī)定，更重要的是關于憲法具有最高性、違憲必須追究的規(guī)定。其次，憲法規(guī)定的尊重和保障人權原則，我國《憲法》第33條規(guī)定:“公民在法律面前一律平等。國家尊重和保障人權?！痹俅?，遵守憲法有關人身自由及財產(chǎn)權保障的條款，《憲法》第13條規(guī)定:“公民的合法的私有財產(chǎn)不受侵犯”。第37條規(guī)定“中華人民共和國公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非經(jīng)人民檢察院批準或者決定或者人民法院決定，并由公安機關執(zhí)行，不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方法非法剝奪或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身體。”第39條規(guī)定:“中華人民共和國公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅?！钡?0條規(guī)定:“中華人民共和國公民的通信自由和通信秘密受法律的保護。除因國家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安機關或者檢察機關依照法律規(guī)定的程序對通信進行檢查外，任何組織或者個人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密?！?/p>

此外，海關緝私部門在查處走私犯罪的過程中，還應當遵守憲法關于法院、檢察院、公安三者關系的規(guī)定， 《憲法》第126條、131條分別規(guī)定，法院“依照法律規(guī)定獨立行使審判權”，檢察院“依照法律規(guī)定獨立行使檢察權”，不受行政機關、社會團體和個人的干涉。《憲法》第135條規(guī)定人民法院、人民檢察院和公安機關辦理刑事案件，應當分工負責，互相配合，互相制約，以保證準確有效地執(zhí)行法律。

對包括走私罪刑罰權在內的刑事立法權，我國憲法主要通過以下條款進行控制?！稇椃ā返?8條、第68條和第67條分別規(guī)定:全國人大及其常委會行使國家立法權;全國人大監(jiān)督憲法實施，制定和修改刑事、民事、國家機構的和其他的基本法律。全國人大常委會監(jiān)督憲法實施，解釋憲法，制定和修改基本法律之外的法律，解釋法律，監(jiān)督國務院、中央軍委、最高人民法院和最高人民檢察院的工作。我國是實行人大制度以及遵循制定法的國家，憲法的實施首先就是要求依憲法制定基本法律，做到有法可依。落實我國憲法對走私犯罪刑罰控制的首要路徑，是通過全國人大及其常委會以制定、修改刑法的方式創(chuàng)制刑罰。此外按憲法規(guī)定，除了制定和修改刑法外，全國人大常委會還有權通過解釋憲法、解釋法律、監(jiān)督國務院、中央軍委、最高人民法院和最高人民檢察院工作等方式來落實刑法關于走私犯罪刑罰的規(guī)定。

(二)走私罪罪名與入罪標準體現(xiàn)的法律保留

從走私罪的立法來看，從新中國成立到1979年《刑法》頒布之前，走私罪的有關規(guī)定是散見于一些法律法規(guī)中的。走私罪作為一個單一罪名是在1979年《刑法》制定后，該法第116條中規(guī)定:“違反海關法規(guī)，進行走私，情節(jié)嚴重的，除按照海關法規(guī)沒收走私物品并可以罰款外，處三年以下有期徒刑或者拘役，可以并處沒收財產(chǎn)”。但在這個刑法條款中，沒有具體解釋“走私是什么”，但規(guī)定它以“違反海關法規(guī)”為基礎。我國全國人大常委會先后通過了《關于嚴懲嚴重破壞經(jīng)濟的犯罪的決定》、《關于懲治走私罪的補充規(guī)定》、《關于懲治走私、制作、販賣、傳播淫穢物品的犯罪分子的決定》、《關于懲治捕殺國家重點保護的珍貴、瀕危野生動物犯罪的補充規(guī)定》和《關于禁毒的決定》等一系列法律文件，其中均有關于走私犯罪認定的相關規(guī)定。1987年《海關法》頒布，其第47條和第49條以敘明罪狀的形式明確了走私罪的罪狀，具體區(qū)分了走私犯罪的不同類型，并增補了準走私行為，⑤逃避海關監(jiān)管，有下列行為之一的，是走私罪:(一)運輸、攜帶、郵寄國家禁止進出口的毒品、武器、偽造的貨幣進出境的，以牟利、傳播為目的運輸、攜帶、郵寄淫穢物品進出境的，或者運輸、攜帶、郵寄國家禁止出口的文物出境的;(二)以牟利為目的，運輸、攜帶、郵寄除前項所列物品外的國家禁止進出口的其他物品、國家限制進出口或者依法應當繳納關稅的貨物、物品進出境，數(shù)額較大的;(三)未經(jīng)海關許可并補繳關稅，擅自出售特準進口的保稅貨物、特定減稅或者免稅的貨物。數(shù)額較大的。以武裝掩護走私的，以暴力抗拒檢查走私貨物、物品的，不論數(shù)額大小，都是走私罪。成為我國立法史上首創(chuàng)單位犯罪定罪量罰的立法例，規(guī)定了機關、團體、企事業(yè)單位犯走私罪，對單位處以罰金并追究主管領導人員和直接責任人員的刑事責任。1997年《刑法》的頒布實施，將分散于以上各規(guī)定中的走私罪名經(jīng)整合形成走私罪單列一節(jié)內容，集中規(guī)定在刑法第3章“破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪”下，包括了走私武器彈藥罪、走私核材料罪、走私假幣罪、走私文物罪、走私貴重金屬罪、走私珍貴動物及其制品罪、走私珍稀植物及其制品罪、走私淫穢物品罪、走私固體廢物罪和走私普通貨物物品罪等10個走私各罪，⑥《刑法》從第151條到157條規(guī)定了走私罪。走私罪事實上成為一個集合罪名。此外，由于侵犯客體不同，走私毒品罪和走私制毒物品罪被規(guī)定在刑法第6章“妨害社會管理秩序罪”第7節(jié)“走私、販賣、運輸、制造毒品罪”的條款中，它們與前面10個走私各罪，共同構成我國刑法中規(guī)定的12個走私各罪。這12個罪名當中我們看到，我國對走私犯罪立法類型化的規(guī)整，主要以犯罪對象作為走私罪罪名的分類標準，但這也并非唯一標準，走私方式手段也被作為走私罪類型化的分類標準，例如以武裝掩護走私行為構成走私罪的認定。在這些罪名中按照犯罪對象來劃分類別，可分為走私普通貨物、物品罪和走私特定物品罪⑦特別物品該類別中具體的罪名包括走私武器、彈藥罪、走私核材料罪、走私假幣罪、走私文物罪、走私貴重金屬罪、走私珍貴動物、珍貴動物制品罪、走私珍稀植物、珍稀植物制品罪、走私淫穢物品罪、走私廢物罪、走私毒品罪、走私制毒物品罪。兩類 (海關實務中常指指涉稅走私和非涉稅走私)。

走私罪除了在刑法規(guī)定中有一席之地外，一直也被認為屬于一種行政法犯罪。1987年《海關法》對走私罪的規(guī)定是對1979年《刑法》第116條規(guī)定的重大補充和修改，大大提高了刑法對于走私罪認定的準確性。但根據(jù)我國《憲法》第58、62和67條規(guī)定，應當由全國人民代表大會“制定和修改刑事、民事、國家機構的和其他的基本法律”，因此，從國家憲法對立法權限的分配來看，這不合憲法規(guī)定。2000年7月8日第9屆全國人大常委會通過《關于修改〈中華人民共和國海關法〉的決定》，修改后的《海關法》不再延續(xù)1987年《海關法》用第47、49條直接規(guī)定走私罪的做法，而在第82條中采取了概括和列舉相結合的方式，⑧違反本法及有關法律、行政法規(guī)，逃避海關監(jiān)管，偷逃應納稅款、逃避國家有關進出境的禁止性或者限制性管理，有下列情形之一的，是走私行為:“(一)運輸、攜帶、郵寄國家禁止或者限制進出境貨物、物品或者依法應當繳納稅款的貨物、物品進出境的;(二)未經(jīng)海關許可并且未繳納應納稅款、交驗有關許可證件，擅自將保稅貨物、特定減免稅貨物以及其他海關監(jiān)管貨物、物品、進境的境外運輸工具，在境內銷售的;(三)有逃避海關監(jiān)管，構成走私的其他行為的?！薄坝星翱钏行袨橹唬胁粯嫵煞缸锏?，由海關沒收走私貨物、物品及違法所得?？梢圆⑻幜P款;專門或者多次用于掩護走私的貨物、物品，專門或者多次用于走私的運輸工具，予以沒收，藏匿走私貨物、物品的特制設備，責令拆毀或者沒收?！薄坝械谝豢钏行袨橹?，構成犯罪的，依法追究刑事責任?！睂ⅰ白咚叫袨椤倍x為“違反本法及有關法律、行政法規(guī)，逃避海關監(jiān)管，偷逃應納稅款、逃避國家有關進出境的禁止性或者限制性管理”的行為，并采用列舉方式具體列明各類走私行為的行為特征。作為行政法規(guī)范，《海關法》第82條規(guī)定了走私行為的行為特征，并以海關行政處罰為結案目的;《海關法》第82條第2款規(guī)定“有第一款所列行為之一，構成犯罪的，依法追究刑事責任”，即對《海關法》第82條規(guī)定的走私違法行為符合刑法入罪標準時，按刑法規(guī)定處理。應該說，2000年修訂后的《海關法》修正了以前在海關法中規(guī)定走私罪的不合憲的立法情況，而將走私罪的入罪標準規(guī)定在刑法中。目前有關走私犯罪立法符合我國憲法規(guī)定的立法機關的權限分工。

此外，走私罪入罪標準當然也屬于刑法基本制度。根據(jù)刑法對走私各罪規(guī)定，刑法規(guī)定的走私罪和海關法規(guī)定的走私行為以“情節(jié)輕重”為界分標準，刑法上的入罪標準，從情節(jié)上看，有以下幾種入罪的認定標準:一是走私普通貨物、物品罪，以偷逃應繳稅額較大做認定。司法實踐將偷逃應繳稅額在十萬元以上不滿五十萬元認定為《刑法》第一百五十三條第一款規(guī)定的“偷逃應繳稅額較大”，故而一般認為走私普通貨物物品罪的起刑點是偷逃應繳稅額10萬元以上。二是走私方式上，如果以武裝掩護走私或者以暴力、威脅方法抗拒緝私的行為，無論走私貨物、物品的種類及其數(shù)額，都構成犯罪。三是走私物品的性質決定直接入罪的標準，根據(jù)刑法規(guī)定，走私國家禁止進出境的物品，包括武器、彈藥、核材料、偽造的貨幣、國家禁止出口的文物、黃金、白銀及其他貴重金屬等等，構成走私罪;對走私以上違禁品，刑法上并沒有對犯罪情節(jié)和數(shù)額再定起刑要求，這反映出立法對違禁品認定走私的嚴厲性。但刑法學者認為，依據(jù)《刑法》第13條的規(guī)定，對情節(jié)顯著輕微的案件不定罪，當走私違禁品價值低微、數(shù)量有限、情節(jié)輕微時，適用《刑法》第13條有些走私違禁品的行為可以不定罪。此外應當說明的是，刑法規(guī)定的走私罪罪名所指向的物品是明確特定的幾種對象，包括禁止進出境物品中的幾類、限制進出境貨物物品和應稅貨物物品，但是在海關法范疇內認定走私行為所涉禁止類和限制類貨物物品的范圍比它寬泛得多。四是刑法中認定走私淫穢物品罪，主觀認定上必須是以“牟利或傳播為目的”，也就是說如果行為人主觀上不具備牟利或傳播目的，應當按照《海關行政處罰實施條例》的規(guī)定按走私行為處理。當然也有觀點認為可以直接把“牟利或傳播為目的”理解為是屬于“情節(jié)重”的情形，也是以“情節(jié)輕重”為衡量標準。

根據(jù)我國《立法法》關于法律絕對保留事項的有關規(guī)定，刑罰制度當然也應當包括對罪與非罪的認定標準的明確，這些均屬于立法者的職責，有關情節(jié)是否嚴重的法律概念在法的適用中必須有一個統(tǒng)一規(guī)定，需進一步明確予以細化，這是實施刑法必須明確的基本問題。

(三)對走私罪量刑具體規(guī)定的憲法評價

罪刑法定原則是憲法體現(xiàn)、確認的法治原則對刑事法制提出的基本要求，對走私罪的刑罰權包括刑罰創(chuàng)制權，也包括量刑權。量刑的法定，在我國憲法框架下，具體體現(xiàn)憲法控制職能的國家機關主要是全國人大及其常委會。

綜觀1997年《刑法》“走私罪”的規(guī)定及相關規(guī)定，在走私罪的量刑上，一種情形是對《刑法》第151條規(guī)定的走私武器彈藥罪、走私核材料罪、走私假幣罪、走私文物罪、走私貴重金屬罪、走私珍貴動物、珍貴動物制品罪和走私珍稀植物、珍稀植物制品罪，第152條走私淫穢物品罪及第347條走私毒品罪，在這些罪名的適用中，單位犯罪對單位判處罰金，對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員和個人犯罪適用的是同等原則，按個人犯同種罪名給予處罰。另一種情形是1997年《刑法》第153條走私普通貨物、物品罪，即對個人犯走私普通貨物、物品罪，根據(jù)其偷逃應繳稅額多少區(qū)分三個檔次給予判刑 (這三個檔次分別是3年以下、3年至10年、10年以上有期徒刑、無期徒刑，乃至死刑及沒收財產(chǎn));對單位犯走私普通貨物、物品罪，除對單位判處罰金外，對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員根據(jù)其情節(jié)分三個檔次 (3年以下有期徒刑或者拘役、3至10年、10年以上有期徒刑)來判刑的，沒有判處罰金和沒收財產(chǎn)的規(guī)定。針對以上情形，2011年2月出臺的《刑法修正案 (八)》對走私普通貨物物品罪的犯罪數(shù)額作出了修訂，從原先的個人按照5萬、15萬、50萬，單位25萬、75萬、250萬來設置相應的法定刑修訂為統(tǒng)一按照“偷逃應繳稅額較大”、“偷逃應繳稅額巨大”、“偷逃應繳稅額特別巨大”以及相應情節(jié)重新設置了走私普通貨物、物品罪的法定刑。根據(jù)2011年4月26日最高人民法院《關于審理走私犯罪案件適用法律有關問題的通知》(下稱《通知》)，《刑法修正案 (八)》施行后，新的司法解釋出臺前，各地人民法院在審查走私普通貨物、物品犯罪案件時，可參照適用修正前的刑法及司法解釋的數(shù)額標準。根據(jù)《刑法修正案(八)》第27條⑨《刑法修正案 (八)》第二十七條:將刑法第一百五十三條第一款修改為:走私本法第一百五十一條、第一百五十二條、第三百四十七條規(guī)定以外的貨物、物品的，根據(jù)情節(jié)輕重，分別依照下列規(guī)定處罰:(一)走私貨物、物品偷逃應繳稅額較大或者一年內曾因走私被給予二次行政處罰后又走私的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處偷逃應繳稅額一倍以上五倍以下罰金。(二)走私貨物、物品偷逃應繳稅額巨大或者有其他嚴重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處偷逃應繳稅額一倍以上五倍以下罰金。(三)走私貨物、物品偷逃應繳稅額特別巨大或者有其他特別嚴重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處偷逃應繳稅額一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產(chǎn)。對走私普通貨物、物品罪的修改，對自然人犯罪和單位犯罪不再區(qū)分不同的犯罪數(shù)額標準，立法機關對走私普通貨物罪采取了個人與單位犯罪一視同仁的態(tài)度。但在刑法中沒有明確地對“情節(jié)嚴重”、“情節(jié)特別嚴重”做出界定，而是在司法實踐中通過司法解釋予以界定。此外，我國刑法還規(guī)定的了一些法定量刑情節(jié)，主要涉及自首、立功和從犯以及法定酌情情節(jié)。

依憲法走私罪的刑罰創(chuàng)制和量刑都應該是由全國人大或其常委會以法律形式規(guī)定的，如果法律缺乏規(guī)定或規(guī)定得太不具體，就會留下權力旁落的隱患。

三、走私刑事法律具體適用中的憲法問題

從我國當前與走私有關的134條規(guī)定中，[10]北大法律信息網(wǎng)數(shù)據(jù)庫以“走私”為關鍵詞進行搜索的結果，數(shù)據(jù)截止日期2015年3月10日。法律僅有2部，刑法修訂以來，全國人大常委會先后制定和通過了8個刑法修正案;相關行政法規(guī)有10部，司法解釋有30部，部門規(guī)章有90部。從以上數(shù)據(jù)至少可以簡單說明，在走私罪的刑事法實施過程中，法律解釋就有關走私罪條款在司法實踐中的適用中扮演了重要角色，這種重要角色當然主要指其所發(fā)揮的積極指導作用，筆者對此不再多加論說，而是主要評價有關走私罪刑事法實施過程中貫徹憲法所可能存在的問題，但這并不表示筆者完全否定法律解釋在刑法運行中的作用。

(一)對走私罪相關法律解釋的憲法檢視

我國1997年《刑法》以來，立法機關做出8次修正案，其中《刑法修正案 (四)》對走私固體廢物罪進行了修改;《刑法修正案 (七)》第1條對《刑法》第151條第3款作出修正，增加了走私“國家禁止進出口的其他貨物、物品”的規(guī)定;《刑法修正案 (八)》對走私普通貨物罪法定刑數(shù)額標準調整。《刑法》“走私罪”一節(jié)條文共7條，走私淫穢物品罪中，有關“淫穢物品”內涵和外延，司法實踐中對“以牟利或者傳播為目的”的認定、準走私行為“數(shù)額較大”的標準以及以走私罪共犯論處中“與走私罪犯通謀”的界定、《刑法》第153條規(guī)定對多次走私未經(jīng)處理的，按照累計走私貨物、物品的偷逃應繳稅額處罰中“對多次走私未經(jīng)處理的”的處理是否包含行政處罰，這些問題在實踐中是最高人民法院發(fā)布司法解釋來作出認定。最高人民法院前后通過2000年《關于審理走私刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(已廢止)、2006年出臺了《關于審理走私刑事案件具體應用法律若干問題的解釋 (二)》(已廢止)和《關于審理走私犯罪案件適用法律有關問題的通知》(法〔2011〕163號)，2014年9月10日起施行《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的解釋》，對走私犯罪定罪量刑的標準和認定處理標準形成認識上的統(tǒng)一。[11]如2014年的司法解釋第16條對情節(jié)輕重認定做出規(guī)定:走私普通貨物、物品，偷逃應繳稅額在十萬元以上不滿五十萬元的，應當認定為刑法第一百五十三條第一款規(guī)定的“偷逃應繳稅額較大”;偷逃應繳稅額在五十萬元以上不滿二百五十萬元的，應當認定為“偷逃應繳稅額巨大”;偷逃應繳稅額在二百五十萬元以上的，應當認定為“偷逃應繳稅額特別巨大”。2002年7月8日最高人民法院聯(lián)合最高人民檢察院、海關總署做出了一個司法解釋性文件《關于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的意見》(法 ［2002］139號)(以下簡稱《意見》)。

1.司法解釋擴大走私犯罪認定范圍不符合罪刑法定原則

對1997年《刑法》頒布之后有關走私犯罪的立法和司法解釋的發(fā)展予以觀察，我們發(fā)現(xiàn)，走私犯罪對象的認定范圍相較于刑法自身規(guī)定，顯示出一種擴大的趨勢。在《刑法修正案(四)》中，走私固體廢物罪變更為走私廢物罪，這個罪名的變化使得犯罪對象從僅適用于固體廢物的罪名擴大到可以將液態(tài)廢物和氣態(tài)廢物都包含進去;《刑法修正案 (七)》增加了走私“國家禁止進出口的其他貨物、物品”一款的內容。此外，司法解釋中有些走私犯罪對象的認定范圍也被擴大，海關法中的部分走私行為經(jīng)司法解釋而被犯罪化。舉例說，當時2000年《關于審理走私刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第6條第5款規(guī)定:“走私非淫穢的影片、影碟、錄像帶、錄音帶、音碟、圖片、書刊、電子出版物等物品的，依照刑法第153條的規(guī)定定罪處罰”從此將侵犯知識產(chǎn)權的產(chǎn)品納入了走私罪的調整對象中。又如2002年《關于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的意見》第8條規(guī)定:“走私《刑法》第151條、第152條、第347條、第350條規(guī)定的貨物、物品以外的，已被國家明令禁止進出口的貨物、物品，例如舊汽車、切割車、侵犯知識產(chǎn)權的貨物、來自疫區(qū)的動植物及其產(chǎn)品等，應當依照《刑法》第153條的規(guī)定，以走私普通貨物、物品罪追究刑事責任”。這條意見在刑法意義上產(chǎn)生的效果，就是將走私罪的犯罪對象進行了擴張，除了刑法已明確單列的特定貨物、物品外，其他未列明的貨物、物品也有可能被納入到走私普通貨物、物品罪名中予以追究，在事實上大大擴大了走私犯罪的對象。雖然“從邏輯上講，凡是屬于刑法上有特別規(guī)定的武器、彈藥、珍貴文物、假幣等特別貨物、物品以外的貨物、物品，都屬于普通貨物、物品的范疇”，[12]苗有水:《走私犯罪的認定及法律適用》，《人民司法》2002年第9期。但司法解釋這種做法顯然增加了刑法的不確定性，令走私普通貨物、物品罪幾乎演變成“口袋罪”，這會大大影響法的安定性?！缎谭ā返?54條的適用也曾產(chǎn)生爭議，該條第1款第2項規(guī)定，未經(jīng)海關許可并且未補繳應繳稅額，擅自將批準進口的來料加工、來件裝配、補償貿易的原材料、零件、制成品、設備等保稅貨物，在境內銷售牟利的，按照走私普通貨物物品罪定罪處罰。這里列舉規(guī)定的保稅貨物中并未列舉規(guī)定“進料加工貨物”，但海關法中保稅貨物的概念包含了進料加工貨物，[13]《海關法》第57條第四款規(guī)定:“保稅貨物”是指“經(jīng)海關批準未辦理納稅手續(xù)進境，在境內儲存、加工、裝配后復運出境的貨物”?！斑M料加工”項下進口的原料、材料、輔料、元器件、零部件、配套件和包裝物，由海關免征關稅進境，在海關監(jiān)管下加工、裝配后復出口的貨物，屬于“保稅貨物”范疇。就進料加工能否適用《刑法》第154條形成爭議。2014年《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的解釋》第十九條規(guī)定，《刑法》第154條規(guī)定的“保稅貨物”是指“經(jīng)海關批準，未辦理納稅手續(xù)進境，在境內儲存、加工、裝配后應予復運出境的貨物，包括通過加工貿易、補償貿易等方式進口的貨物”，從而加工貿易方式將進料加工這種形式包含進去。

“兩高”出臺最新的司法解釋，針對辦理走私刑事案件過程中的法律適用問題作出規(guī)定，其中包括對一些罪名作出定罪量刑的規(guī)定，同時，還明確了一些有爭議的問題的處理，其中涉及走私武器、彈藥情節(jié)界定、武器、彈藥的含義等內容，有利于司法實踐的統(tǒng)一和準確的把握。應當注意的是，如果司法實踐讓原屬于行政罰范圍的不法行為，賦予了刑事上懲罰的可能性，可能造成刑法的膨脹，這種做法則會違反刑法謙抑的思想;事實上也會使得刑法在處罰手段上原本具有的威嚇作用大打折扣，并更因此增加法院刑事審判上的負擔。

2.刑法立法空白給法律外的各種解釋和政策留下運作空間

我國《立法法》第8條規(guī)定:“下列事項只能制定法律:…… (四)犯罪和刑罰”。這里產(chǎn)生的問題是行政法律、法規(guī)和規(guī)章對走私犯罪對象做出明確規(guī)定是否意味著對刑法的非法干預?行政法和行政解釋對走私犯罪空白犯罪構成要件的填補，是否意味著行政權越界對刑事權進行了非法干預?

從刑法和海關法的關系來看，我國對走私罪刑事法的規(guī)定，主要依賴系統(tǒng)獨立的刑法典，但1997年刑法條文中對“走私”罪狀，依舊是沿襲1979年《刑法》的做法，沒有做細致描述;有關走私的行為特征具體描述在《海關法》第82條的規(guī)定中，因此，海關法中有的條款可以看作是附屬刑法條款，因為它們與刑法中的相關規(guī)定共同發(fā)揮刑法之規(guī)范功能。在刑法走私罪條款實施過程中，行政法律、法規(guī)和規(guī)章對刑法規(guī)范的具體適用發(fā)揮著作用。例如對哪些是禁止、限制或應稅的貨物物品范圍的認定，主要依賴行政法律、法規(guī)和規(guī)章來確定，刑事司法實踐也是依行政法中的相關規(guī)定來執(zhí)行。走私罪的認定往往是以海關法等行政法規(guī)的規(guī)定為前提，來落實走私罪的刑法條款，海關行政法在刑法適用中扮演著一定的角色。這主要體現(xiàn)在:“一是刑法中走私罪一節(jié)規(guī)定中的許多概念直接來源于海關法，援引的是海關法中的概念;二是走私罪刑事法律規(guī)范中所指示適用的法律，包括了我國立法機關通過的法律、國務院制定的行政法規(guī)和海關總署制定的規(guī)章;三是刑法規(guī)范中沒有具體說明某一種犯罪的構成特征，對這種空白罪狀的指明，往往是指明了必須參照的其他法律、法規(guī)?！盵14]參見陳暉:《“關于審理走私刑事案件具體應用法律若干問題的解釋”的理解與適用》，《法學》2000年第12期2014年《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的解釋》第二條規(guī)定:刑法第一百五十一條第一款規(guī)定的“武器、彈藥”的種類，參照《中華人民共和國進口稅則》及《中華人民共和國禁止進出境物品表》的有關規(guī)定確定;第十條規(guī)定刑法第一百五十一條第二款規(guī)定的“珍貴動物”，包括列入《國家重點保護野生動物名錄》中的國家一、二級保護野生動物，《瀕危野生動植物種國際貿易公約》附錄Ⅰ、附錄Ⅱ中的野生動物，以及馴養(yǎng)繁殖的上述動物?；谝陨侠碛?，海關行政法在走私罪名的認定中作為一種援引的條款存在。

在走私罪刑法規(guī)范適用中，司法解釋和行政解釋對走私犯罪對象認定也產(chǎn)生影響:一種途徑是海關總署通過和最高司法機關聯(lián)合做出司法解釋，2002年的《意見》發(fā)布，應該說海關總署并不具備司法解釋的適格主體資格，卻實際上參與了司法解釋;事實上有不少最高人民法院和最高人民檢察院與國務院行政部門聯(lián)合發(fā)布的規(guī)范性文件都被歸入“司法解釋”一類，還有最高人民法院、最高人民檢察院、公安部印發(fā)的《關于辦理走私、非法買賣麻黃堿類復方制劑等刑事案件適用法律若干問題的意見》、《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部等關于走私犯罪偵查機關辦理走私犯罪案件適用刑事訴訟程序若干問題的通知》，但作為國務院的行政部門根本就不具有司法解釋的主體資格。1997年海關總署對刑法作出《關于貫徹實施〈刑法〉的若干意見》，其中對刑法第155條第1、2款所謂“販私”和在內海、領海運輸、收購、販賣國家禁止和限制進出境的貨物物品，沒有合法證明，數(shù)額較大的行為以走私罪論處的規(guī)定，對數(shù)額較大解釋為偷逃稅款5萬元以上。根據(jù)《立法法》的規(guī)定精神，海關總署只能對海關規(guī)章進行解釋，不能對刑法條文做出司法性質的解釋。二是海關總署直接對走私犯罪的適用做出解釋。當海關查獲以偽報品名等方式走私國家主管部門明令禁止進出口的貨物，且偷逃應繳稅額已達到起刑點，但該涉案貨物又不屬于《刑法》第151條列明的國家禁止進出口貨物、物品范圍 (如來自疫區(qū)的動植物及其產(chǎn)品)，這種情形下應如何對案件予以定性和適用法律?海關總署《關于對走私國家禁止進出口貨物案件定性和適用法律問題的意見》 (署法函 ［2001］58號)對此直接做出解釋:走私《刑法》第151條、第152條、第347條、第350條、第352條列明品種以外的其他國家禁止進出境貨物、物品進出境，對其中涉稅的并且偷逃應繳稅額達到《刑法》第153條規(guī)定和《最高人民法院關于審理走私刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》規(guī)定數(shù)額的，海關均應按照涉嫌“走私普通貨物物品罪”將案件移送走私犯罪偵查機關立案偵查;三是行政機關通過行政法規(guī)解釋間接影響對走私犯罪的認定，例如許可證件范圍調整而擴大或縮小限制進出口貨物的范圍，就可能會對定罪與量刑產(chǎn)生影響?？梢哉f，正是由于刑法“立法空白”的不作為給了法律外的各種解釋和政策有運作空間。

我國《立法法》規(guī)定了法律、全國人大常委會制定的法律解釋、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章都是法律淵源;《人民法院組織法》第32條規(guī)定，最高人民法院對于在審判過程中如何具體應用法律、法令的問題進行解釋?！度珖嗣翊泶髸瘴瘑T會關于加強法律解釋工作的決議》，除了規(guī)定最高人民法院有權作出審判解釋外，還規(guī)定最高人民檢察院有權作出檢察解釋，國務院及主管部門有權作出行政解釋。但以上規(guī)定中我們找不到適合上述“聯(lián)合意見”的位置?？深愃频囊?guī)定實際上還有很多，如《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部等關于走私犯罪偵查機關辦理走私犯罪案件適用刑事訴訟程序若干問題的通知》。實踐部門往往認為對這些規(guī)定的法律地位如何定性并不重要，而且這些權威國家機關聯(lián)合發(fā)文往往以解決實踐中的問題為中心，并且這些規(guī)定一直被遵守適用，應該沒有問題。但從憲法考察提出的問題是，如果該規(guī)定違憲違法，該如何審查它呢?而且它的合法性容易因為各機關聯(lián)合制定的規(guī)定找不到任何憲法和法律依據(jù)而受到質疑。

(二)對走私罪定罪量刑落實憲法比例原則的檢視

在憲法實施過程中，通常學者認為，對自由權利予以限制最常用的標準之一，以是否為公益所必要為原則，即對人民權利的限制只有在公共利益所“必要”的范圍內才能設置。有德國學者說過“警察不可以用大炮轟擊麻雀”，指的就是公權力運用中必須注重比例原則，這種比例原則，強調的是國家在進行干預行政時，“不得為達到目的不擇手段”，必須尋求目的與手段間的均衡。在懲罰的實行上，應考慮違反情節(jié)的輕重與不法行為結果之間的關系，在立法及執(zhí)行上應選擇適當?shù)奶幜P手段，否則都有違比例原則。

國家立法機關的立法應實施憲法比例原則，不僅在法的目的上要考慮有無該刑事立法的必要，在有法律依據(jù)的同時，還要考慮當拘束性的國家權力對權利有所約束時，必須選擇在影響相對人權利最小的范圍內行使，確保國家權力的行使，應當考慮比例原則所包含的妥當性、必要性及合宜性。再具體一些，就是國家采取的方法和手段有助于目的的達成，當存在多種同樣能達到目的的方法時，應當選擇對相對人權益損害最少的方法，而且采取方法所造成的損害不得與需要達成目的追求的利益顯失均衡。除了立法環(huán)節(jié)要落實比例原則的適用外，在司法實踐中比例原則的適用也格外重要。海關緝私法制中，立法規(guī)定對“專門用于走私或者多次用于走私的運輸工具”，應當予以沒收。“專門”是指“專為走私而制造、改造、購買的運輸工具”，[15]海關總署海關法修改工作小組:《中華人民共和國海關法釋義》，第232頁?！岸啻巍钡恼J定標準是“2年內3次以上”用于走私的運輸工具。[16]《中華人民共和國海關行政處罰實施條例》第9條規(guī)定。通常，船舶本身價值很高，當走私分子載運管制類物品進入禁止水域被查獲，如果貨物價值不高或者遠低于船舶價值時，會出現(xiàn)違法情節(jié)輕重程度不同的案件，但對走私運輸工具符合條件的都要處以沒收船舶，這項處罰適用顯然對比例原則的考量不夠，可能出現(xiàn)有失公平的情形。我國立法上以“兩年以內三次上用于走私的”作為對專門用于運輸工具的認定標準，其立法上還是存在粗疏，在執(zhí)法實踐中不利于執(zhí)法統(tǒng)一。海關緝私部門對走私紅油案的查處中，船舶用于運輸紅油多次往返，運輸管制類貨物價值不高，但船舶價值非常高，予以沒收有時候涉及船舶為集體出資購買，在對船舶作出沒收處分時，可能對相對人權益影響比較大，例如該船舶集體出資購買，船舶租用收入為出資人的生活來源之一，在這種情形下，有時海關為避免造成更大的社會矛盾，在實踐中對以上條款棄之不用，但這顯然不利于法治權威。出現(xiàn)這種狀況的責任并非完全在執(zhí)法部門，而是刑法規(guī)定的一些情況在現(xiàn)實中難以公平公正的適用。

可見，懲罰措施的輕重應當根據(jù)相對人的違法輕重，適用明確可行的審查基準，對適當性、必要性與合宜性的考量同時存在，審慎地裁量處罰才是合憲合法并有利于法治的。

(三)對走私罪量刑落實罪刑相適應原則的檢視

罪責相當原則本身包括兩層涵義:一是罪責是刑罰的前提條件，沒有罪責，不能科處刑罰;二是刑罰與罪責相適度，即刑法科處的刑罰種類或刑罰的輕重程度應當與行為人罪責程度相當。這個原則無論是在刑事立法還是刑事司法上，都應當遵守。該原則可保障行為人的基本權利或自由不受逾越其罪責程度的干預或剝奪，確保他所受刑罰罪責程度相當;這個原則也具備警示教育功能，使行為人或社會大眾對刑法明定的法定刑或法官宣判的宣告刑有預知，令刑罰充分發(fā)揮其鎮(zhèn)壓犯罪與預防犯罪的功能。

我國《刑法》第3章第2節(jié)對走私罪的量劃入罪和量刑標準，以“情節(jié)特別嚴重”、“情節(jié)較輕”、“應繳稅額較大”或“其他嚴重情節(jié)”來區(qū)分，在司法實踐中這成為一類不確定的法律概念，需要司法來進行裁量適用。在量刑上，有時出現(xiàn)就輕不就重的現(xiàn)象，例如法院在對走私普通貨物物品罪的量刑中，不管走私單位偷逃多少應繳稅額，對直接責任人員都只判處3年以下有期徒刑，顯然這種做法并不符合我國罪刑相適應的原則;此外我國刑法對走私罪相關法定刑規(guī)定的區(qū)間跨度也非常大，最低可以是“3年以下有期徒刑或者拘役”，而最高刑可以達到無期徒刑。

我國司法實踐對刑法規(guī)定的走私罪的量刑有兩種修正手段，一種最高人民檢察院作出《關于在檢察工作中貫徹寬嚴相濟刑事司法政策的若干意見》，該意見要求貫徹對嚴重犯罪依法從嚴打擊，對輕微犯罪依法從寬處理的精神，據(jù)此司法機關可以通過作出相對不起訴決定來避免走私犯罪不當擴大化趨勢，這種做法可以讓偶發(fā)的偷逃稅款行為或者主觀惡性不大、情節(jié)相對輕微的犯罪案件，因適用不起訴決定而免于刑罰;對走私違禁品的案件，司法機關在個案判決中可以依據(jù)刑法第13條規(guī)定，對情節(jié)顯著輕微的案件不定罪，如果走私違禁品價值低微、數(shù)量有限、情節(jié)輕微，該行為可以不定罪。這些做法給司法裁量開了一道門縫，司法機關事實上獲得了罪與非罪的“予奪”權，如果運用得不好，就會讓本應屬于刑法規(guī)定的內容旁落于司法。司法實踐中對走私罪量刑的另一種修正方法是使用減刑，但如果過高比例使用減刑或者對適用減刑的法定條件不加以嚴格依法審查適用，造成事實上形成對刑事立法科學性的一種質疑，同時也令司法權在一定范圍內取代了立法權。“據(jù)統(tǒng)計，在近三年辦理的案件中，自然人犯罪偷逃應繳稅額在50萬以上、法定最低刑在十年以上的占總人數(shù)的60%以上，其中判處減輕處罰的占40%，最終的宣告刑集中于有期徒刑三年以上十年以下，占總人數(shù)的42%?！盵17]樊彥敏:《走私普通貨物犯罪自首情節(jié)法律適用問題研究》，《海關法論壇》第6期會議資料。這段論述中顯示法院量刑減輕處罰的占40%，該數(shù)據(jù)折射出司法機關對現(xiàn)行立法的看法，司法機關為了達到對走私罪的量刑與其他同等社會危害性的犯罪行為在量刑上的均衡，在個案處理中大大提高了減輕處罰的適用頻率。但應當注意的是，可減輕處罰的法定事實是必須有法定的自首情節(jié)存在，可是“從法院訴訟法律文書的審查中發(fā)現(xiàn)，事實是上缺乏對自首證據(jù)的實質性審查”。[18]引自上注:“根據(jù)對我院案件訴訟法律文書的審查發(fā)現(xiàn)，絕大多數(shù)案件中缺乏對自首相關證據(jù)的實質審查。一是認定自首主要依據(jù)對《案發(fā)經(jīng)過》的形式審查。目前，司法實踐中對自首認定主要依據(jù)偵查機關出具的《案發(fā)經(jīng)過》，但《案發(fā)經(jīng)過》只是偵查機關對偵查活動的記錄和說明，不具有證據(jù)效力。有的《案發(fā)經(jīng)過》記載不詳細，個別還存在記載不清，經(jīng)要求修改后提交給法庭的記錄與之前存在較大出入，導致法院不予采納起訴意見。二是審查起訴階段的訊問筆錄中缺乏對自首情況的了解。由于習慣性地依據(jù)《案發(fā)經(jīng)過》認定自首，審查起訴階段訊問筆錄中往往未涉及對自首情況的訊問和供述。盡管此前，偵查階段訊問筆錄中已有自首相關供述，但偵查階段訊問筆錄往往不作為起訴法律文書提交法庭審理，而是以《案發(fā)經(jīng)過》代替。三是檢察機關內部審查報告中亦缺乏對自首的證據(jù)分析。經(jīng)查，案件移送審查起訴后，一些審結報告中均將自首作為需要說明的問題單列出來，而在依法審查后確認的事實與證據(jù)部分，沒有對自首事實和證據(jù)的分析。”這個現(xiàn)象說明，可能在很多并沒有確切證據(jù)證明自首情節(jié)存在的情形下，法院同樣適用了減輕處罰條款予以減刑。有法卻不遵照執(zhí)行，對法律的權威和威懾力將產(chǎn)生消極的影響，對法治的危害也極大。

量刑標準模糊或者不科學，留給法院巨大裁量空間或者對立法規(guī)定棄之不用，很容易會使公民的人身權、財產(chǎn)權等受憲法保護的基本權利處于不確定的地位，令全國人大對執(zhí)法和司法的控制落空，這都不符合我國立法法在犯罪刑罰及司法制度領域所實行的法律保留的精神。

四、依憲完善走私刑事立法的應有舉措

罪刑法定原則下，刑罰權的范圍必須由法律規(guī)定，即刑罰權的依據(jù)及其界限，都必須通過法律明定，而不得規(guī)定在行政法規(guī)或規(guī)范性文件中，罪刑法定原則事實上也具有防止權力濫用的功能。對走私罪的構成要件和量刑處罰，必須符合罪刑法定原則，目前我國所采用的空白刑法的立法方式，立法者認為可以收到因時制宜之效，并隨時適應實際需要進行調整，以達到法律與社會現(xiàn)狀保持適度的結果，避免造成法律僵化的現(xiàn)象。但是否符合社會現(xiàn)實狀況、是否符合刑法罪刑相當原則，還需要立法層面充分、積極與適時、適當?shù)貦z討修訂才能到達立法者之目的。

(一)法律應對走私罪的刑與罰制定更明確更可預見的標準

落實憲法對走私犯罪刑罰權控制的首要方式，是通過全國人大及其常委會以制定、修改刑法的方式創(chuàng)制刑罰。走私罪的刑罰創(chuàng)制，從其歷史發(fā)展來看，長期旁落于行政法律或其他各種形式的法的解釋中。走私罪創(chuàng)制權和量刑權偏離于憲法，實際上就是相應的做法不符合憲法基本原則或重要原則，包括國家一切權力屬于人民、尊重和保障人權、法治以及國家刑事法制的統(tǒng)一和尊嚴等原則。而處于憲法原則控制之外的刑罰權，在實踐中必然表現(xiàn)為與憲法、法律規(guī)定錯位，由憲法法律規(guī)定的國家機關之外的主體行使的權力。[19]郭延軍:《貪腐罪刑罰權應回歸憲法控制》，《探索與爭鳴》2013年第12期。

他國有關走私罪刑罰及程序規(guī)定可能會有借鑒價值?？v觀各國對走私刑罰和定罪方式，它們各不相同，有的國家僅以刑法予以規(guī)范，有的國家以刑法及附屬刑法共同規(guī)范，此外還有其他多種形式。但無論以何種方式立法，都只是立法技巧上不同，因為無論是專門的刑法典，還是以輔助刑法規(guī)定所處罰的犯罪行為，只是在立法技術或立法體例上，將一違法行為的構成要件和處罰后果，規(guī)定在主刑法法典或主刑法法典之外的輔助刑法法律中，它們規(guī)定所處罰的犯罪行為，在行為本質、法律效果或定罪科刑的法定程序上，均無不同之處，同樣必須適用刑事訴訟法規(guī)定的公檢法追訴程序，而并不會因為規(guī)定在刑法法典之外而適用行政法上的處理程序。

各國立法體例和立法技術的不同，往往來自于各國立法傳統(tǒng)的不同，但無論以哪種形式的立法來明確刑事罰則，都必須遵循罪刑法定原則。該原則內涵之一是一國的罪和刑都必須明確，刑事法所規(guī)定之犯罪與刑罰，包括了犯罪的構成要件和法律效果都必須明確。構成要件的明確，是指刑法對犯罪行為的法律要件規(guī)定應避免使用可擴張或模棱兩可而不明確的概念或用詞作為構成要件要素;法律效果的明確是指刑法對于犯罪行為法律后果的規(guī)定，對其所處刑罰種類必須明確，法定刑的高低間差距不可過大。

美國對走私罪的定罪與量刑，可以說是最具特色的國家之一。美國對妨害海關監(jiān)管行為采用適用海關法和刑法的行政和刑事懲罰兩種方式。原則上，只要違反海關法對進出境管理的各種要求的行為，都屬于刑法規(guī)范的管轄范圍。依照美國海關法的規(guī)定，對于免稅物品的基本要求是該物品應該是預定為了自用，而不是為了出售;對彩票、淫穢內容的制品或廣告、非法翻印作者著作的書籍等禁止帶入，帶入槍支和彈藥為管制需提交專門許可證并將由帶入者再帶出境，違反以上海關法對進出境的管理內容，即為刑法規(guī)范管轄。美國刑法規(guī)定的走私犯罪，分為兩類:一是指的是準備或遞交虛假文件的刑事犯罪，另一種指私下進口貨物的犯罪，就是一般所謂的走私。

《美國聯(lián)邦法典》第18篇第27章也規(guī)定了走私犯罪或者與走私犯罪密切相關的職務犯罪。這一章節(jié)主要是美國刑法對違反國家稅收或貿易管制行為處罰規(guī)定的走私所作的規(guī)定，但并不包含處理違禁品，諸如毒品、槍炮、瀕臨絕種保護物種、色情淫穢物品及其他非經(jīng)濟因素而限制輸入的物品等，如果走私該類違禁物品，被視為較重大的刑事犯罪在美國刑法其他章節(jié)規(guī)范中處以刑事罰。對美國刑法中的量刑制度，在1984年美國國會通過了量刑改革法案，設立了“刑事判決委員會”的專門機構來負責制定量刑準據(jù)，即“量刑指南”。[20]美國刑事判決委員會針對約4萬件有罪案件簡要報告、1萬份典型案件詳細報告進行統(tǒng)計分析，確定了不同犯罪基本層級，而在其量刑指南明文規(guī)定每一犯罪的基本層級作為量刑基準。王世洲等譯:《美國量刑指南》，北京大學出版社1995年版，第17頁。該量刑指南將罪行程度劃分為43級，每罪規(guī)定一個基本層級，再依據(jù)情節(jié)、犯罪史加減級數(shù)予以調整，量刑指南的目的是盡量將科刑應審酌的事由量化，并在量刑表中規(guī)定對應的刑罰幅度。[21]儲槐植:《美國刑法》，北京大學出版社1996年版，第325頁。這樣，每一犯罪行為在刑法制度中有其基本犯罪級數(shù)，若有特殊犯罪特性，則加重其犯罪級數(shù)，每一犯罪級數(shù)并同時根據(jù)行為的犯罪史，予以加重量刑標準。所以，法官的職責原則上只能依據(jù)被告的前科及犯罪情節(jié)，計算出犯罪級數(shù)，進而進行量刑。[22]佚名:“法官定刑期有公式可循”，最后訪問日期:2014年 2月 10日，http://www.epochtimes.com/b5/5/3/14/n847900.htm。在對走私偷漏關稅行為的處罰上，美國配合訂有《稅捐表》，稅捐表將偷漏關稅的金額分為A-P等共16個基本犯罪等級，在確定出的犯罪等級 (量刑表的縱軸)并審酌行為人之犯罪史 (橫軸)后，最后得出量刑標準范圍。舉例說，在美國偷逃稅金額超過5000美金時，其犯罪級數(shù)為10以上，對應美國量刑表，屬于該表的B-D區(qū)時，均屬于刑事罰范圍;當偷漏稅金額低于5000美金時，犯罪級數(shù)為6或8，參照量刑表的犯罪級數(shù)劃分，原則上不需要監(jiān)禁可判處緩刑，屬于“輕罪”。可見，所謂量刑表，就是法官根據(jù)被告的罪犯情節(jié)，先訂出犯罪的級數(shù) (縱軸)，再依被告的“犯罪史” (橫軸)來決定法官的量刑范圍。因此，美國立法例上對走私行為的處罰，以量刑表作為統(tǒng)一量刑標準，在這個量刑表中，超過犯罪級數(shù)8以上的，均屬刑事罰范圍 (監(jiān)禁)，在犯罪級數(shù)8以下的，則需視行為人犯罪史并由法院審理后論處，以量刑表列明犯罪量刑標準，在立法上是一種比較明確的做法。此外，美國并沒有對走私犯罪認定上在諸如走私數(shù)額上做出區(qū)分，它認為只要是證據(jù)證明有逃避海關監(jiān)管的走私故意的存在，就可以定走私罪。這一定罪模式和美國在犯罪定義中沒有量的規(guī)定使得這個入罪標準看上去似乎比較寬泛，但美國刑法制度對犯罪的實體規(guī)定嚴格規(guī)范，且在追訴犯罪的程序上再進一步設定若干篩選過程，如辯訴交易 (PLEA BARGIN)程序將情節(jié)一般的行為剔除出去，最終達到實際追訴面較小的效果。

法國有關走私犯的刑罰也是采用這種分級分類的方法，但它的特點是主要以懲罰結果來作類別區(qū)分。例如法國海關法規(guī)定對第五級違規(guī)行為的處罰可為拘役刑，但卻不列入走私行為的處罰，其立法目的是為明確將此類處以拘役刑的違規(guī)行為列入違警法庭的管轄范圍內，這樣從管轄權的適用范圍上將它從走私行為處罰制度中剝離出來。根據(jù)該規(guī)定，對輕微犯罪的處罰就可以按行政程序法處理，由行政法院進行審理，以跳脫刑事訴訟程序的規(guī)定，這一做法的好處是避免對輕微犯罪行為以繁雜的刑事訴訟程序處理而大量浪費社會資源。對犯罪行為做不同程度的等級分類后，此種制度不失為有效管理的法律制度，但重點在于界定何種犯罪行為為輕微犯罪行為。

為了嚴格實施憲法，落實法治，我國走私罪的刑罰規(guī)定的入罪標準，應該修改刑法，提高以人民幣數(shù)量為標志的走私罪入罪門檻，如果立法中不進行修改，通過司法解釋來改變或者司法實踐中大量使用減刑 (包括不符合減刑條件也予以適用)，這實際上是無形降低了定罪門檻，也表明對入罪的內容和范圍作出規(guī)定的憲定職權從全國人大及其常委會流失。

(二)在優(yōu)化走私罪類型化的基礎上依憲完善量刑的法律標準

走私的違法性，可能產(chǎn)生行政法上的違法性，也可能達到刑法上的違法性。在我國，在實體法律中明確規(guī)定對走私犯罪的定量因素，這些因素包括犯罪涉及的金額、情節(jié)等，然后將情節(jié)較輕的行為排斥在犯罪之外，一般走私行為和走私罪的區(qū)分就是采用這種規(guī)定方式。從刑法謙抑的角度看，不能通過司法解釋或任何途徑擴大走私罪的法定范圍。

但我國走私行為及處罰條文上適用了諸多不確定概念，這些不確定的法律概念在司法實務中必須有統(tǒng)一規(guī)定，對所謂的本罪、情節(jié)輕者、情節(jié)嚴重者，都應進一步明確加強可量化的程度。對現(xiàn)行立法弊端的改良，可以進一步明確以犯罪對象為走私犯罪類型化的立法模式，拋棄過于抽象的概括法和過于具體的列舉法。就我國對走私犯罪類型化的立法模式，也許可以結合海關監(jiān)管實際，設立走私應稅貨物物品罪、走私限制進出境貨物物品罪和走私禁止進出境貨物物品罪，這樣涵蓋了海關監(jiān)管的所有對象;并且就不同類別可以根據(jù)其不同特性來確定入罪標準，對走私應稅貨物物品以偷逃稅額的數(shù)量來定罪處罰;對走私限制進出境貨物物品的，可區(qū)分涉稅和非涉稅，涉稅的按偷逃稅額數(shù)量來定罪處罰，非涉稅的以走私貨物物品數(shù)量來定罪處罰;而對走私禁止進出境貨物物品的，以走私貨物物品數(shù)量來定罪處罰。在此基礎上，對走私罪的量刑事實上只要區(qū)分“偷逃稅數(shù)額”和“貨物物品數(shù)量”兩個標準。這樣，也比較符合我國現(xiàn)有的刑法立法技術，“一般而言，我國刑法對涉及貨幣、財產(chǎn)的犯罪采用數(shù)額標準，對違禁品以及其他物品的犯罪采用數(shù)量的標準?！盵23]參見劉華:《論我國刑法上的數(shù)額及數(shù)量》，載陳興良主編:《刑事法評論》第2卷，中國政法大學出版社1997年版。刑法中的量刑標準涉及到被告的基本權利，依我國憲法規(guī)定不能由最高國家權力機關之外的主體和法律之外的形式來作為，創(chuàng)制和施行新的刑罰標準必須以符合憲法的方式進行。

憲法的生命和權威都在于實施，憲法實施就是落實憲法的最高法律效力，憲法是國家根本法，不應該被束之高閣，而應該成為有效約束一切憲法關系主體的行為規(guī)范，這對全面有效地實施憲法意義重大。