涉外民事關(guān)系的特征對(duì)國(guó)際私法立法模式的影響

羅先云

(河南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)，河南 鄭州450046)

一、引言

對(duì)于涉外民事關(guān)系，我國(guó)立法和司法解釋均做了概括的界定。最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行《民法通則》意見第178條和1992年最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉若干問題的意見》第304條從法律關(guān)系的主體涉外性、客體涉外性和法律行為涉外性三個(gè)傳統(tǒng)的外顯要素來判斷何為涉外民事關(guān)系和涉外民事案件。2012年關(guān)于《中華人民共和國(guó)涉外民事關(guān)系法律適用法》司法解釋(一)第一條①2012年關(guān)于適用《中華人民共和國(guó)涉外民事關(guān)系法律適用法》若干問題的解釋(一)的第一條作了新的界定標(biāo)準(zhǔn):“民事關(guān)系具有下列情形之一的，人民法院可以認(rèn)定為涉外民事關(guān)系:(一)當(dāng)事人一方或雙方是外國(guó)公民、外國(guó)法人或者其他組織、無國(guó)籍人;(二)當(dāng)事人一方或雙方的經(jīng)常居所地在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域外;(三)標(biāo)的物在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域外;(四)產(chǎn)生、變更或者消滅民事關(guān)系的法律事實(shí)發(fā)生在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域外;(五)可以認(rèn)定為涉外民事關(guān)系的其他情形?！焙?015年最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》的解釋第522條對(duì)涉外民事關(guān)系和涉外民事案件的界定突破了傳統(tǒng)的三要素說，體現(xiàn)了新時(shí)期涉外民事交往的新情形、新內(nèi)容。

上述司法解釋把涉外民事關(guān)系進(jìn)一步具體化，同時(shí)也擴(kuò)大了涉外因素的范圍，使國(guó)際私法所調(diào)整的涉外民事關(guān)系更加符合現(xiàn)實(shí)的需要。但是，我們?nèi)匀皇前讶愅怙@因素的涉外性作為涉外民事關(guān)系最主要的判斷依據(jù)。筆者認(rèn)為這種判定涉外民事關(guān)系的標(biāo)準(zhǔn)，只注重涉外民事關(guān)系的外在表現(xiàn)形式，沒有能夠體現(xiàn)涉外民事關(guān)系與國(guó)內(nèi)民事關(guān)系內(nèi)在的本質(zhì)上的區(qū)別，從而也不能準(zhǔn)確地定性涉外民事關(guān)系的內(nèi)涵，理論上對(duì)國(guó)際私法的調(diào)整范圍形成混淆，實(shí)踐中對(duì)國(guó)際私法的立法模式會(huì)產(chǎn)生決定性影響，也影響國(guó)際私法立法的科學(xué)性和系統(tǒng)性，甚至?xí)?duì)國(guó)際私法的實(shí)施效果產(chǎn)生一定的消極影響。

從我國(guó)的立法實(shí)踐來看，我國(guó)基本上把涉外民事關(guān)系限定在狹義的范圍之內(nèi)，排除了商事關(guān)系。但是在我國(guó)的國(guó)際私法的理論教學(xué)和研究等領(lǐng)域，涉外民事關(guān)系卻包含著廣義的內(nèi)容，其外延要遠(yuǎn)遠(yuǎn)泛于立法的內(nèi)容。本文試圖從分析狹義涉外民事關(guān)系的特點(diǎn)入手，探討其和商事關(guān)系的一般區(qū)別，以推斷我國(guó)國(guó)際私法立法面臨的現(xiàn)實(shí)困境和未來走向，建議我國(guó)未來國(guó)際私法的立法方向和立法模式既應(yīng)考慮民事關(guān)系和商事關(guān)系的不同特征，也要走形式上統(tǒng)一化、法典化的道路。

二、涉外民事關(guān)系的基本特征

(一)涉外民事關(guān)系的穩(wěn)定性

民事關(guān)系一個(gè)非常重要的特點(diǎn)就是民事關(guān)系主體對(duì)特定地域、民族、種族或宗教基于身份意義上的人身依附性從而產(chǎn)生了不含財(cái)產(chǎn)內(nèi)容的身份關(guān)系，而身份關(guān)系相對(duì)于財(cái)產(chǎn)關(guān)系比較穩(wěn)定和持久，除非特殊原因，一般終身不會(huì)變更。比如擁有的國(guó)籍、所屬的民族、信仰的宗教;又比如夫妻關(guān)系、父母子女關(guān)系等等。

在涉外民事交往的歷史發(fā)展早期，人們基于某一相同的身份關(guān)系(共同的政治共同體、共同的民族或共同的宗教信仰等等)而聚集在一起，長(zhǎng)期共同從事生產(chǎn)、生活，形成共同的語言、風(fēng)俗習(xí)慣、社會(huì)文化。在他們共同生活的區(qū)域內(nèi)，這種身份你有我有大家都有，人們司空見慣，沒有差別。身份在他們與外界之間形成一道無形的屏障。但在近代社會(huì)，隨著幾次科學(xué)技術(shù)革命的完成，交通通信大為便利，地理上的有形邊界(尤其是國(guó)界)對(duì)國(guó)際民事交往顯得越來越淡化甚至毫無意義。跨國(guó)人際交往無論從廣度上還是深度上都發(fā)生了翻天覆地的變化，自然人幾乎和財(cái)產(chǎn)一樣開始大規(guī)模流動(dòng)起來，具有不同身份特征的自然人開始在全球化、國(guó)際化的大市場(chǎng)、大社會(huì)背景中相互交往，從而使各自帶有身份性特征的差異凸顯出來?；谶@種身份而形成的國(guó)際民事關(guān)系也就具有了非常強(qiáng)的地域性、民族性和封閉性的特點(diǎn)。這類錯(cuò)綜復(fù)雜而又天壤之別的涉外民事關(guān)系，使得調(diào)整涉外民事關(guān)系的國(guó)際私法立法模式和司法實(shí)踐面臨著許多新的課題。

(二)涉外民事關(guān)系的地域性

地域性差異體現(xiàn)在國(guó)家與國(guó)家之間，也體現(xiàn)在一國(guó)內(nèi)部不同區(qū)域之間，還體現(xiàn)在區(qū)域內(nèi)不同民族、不同宗教信仰人群之間。他們的基本民事制度、法律法規(guī)毫無疑問要受自己政治制度、獨(dú)特的風(fēng)俗習(xí)慣、歷史傳統(tǒng)、文化心理和意識(shí)形態(tài)等因素的影響和制約。如在自然人的民事行為能力方面，《德國(guó)民法典》分別以7周歲、18周歲作為劃分無行為能力(人)與限制行為能力(人)以及限制行為能力(人)與完全行為能力(人)的分界線，并將其行為效力分別規(guī)定為無效、效力未定(限于雙方行為)和有效?！度毡久穹ǖ洹返?53條規(guī)定:“未成年人因其已經(jīng)結(jié)婚而視為已達(dá)成年”，這意味著未成年人因結(jié)婚而取得了完全的行為能力?！斗▏?guó)民法典》第476條規(guī)定:“未成年人結(jié)婚，依法當(dāng)然解除親權(quán)”;第477條前段規(guī)定:“未成年人，即使未婚，在其年齡滿16周歲時(shí)，可以解除親權(quán)”。解除親權(quán)的法律后果是:未成年人即使未滿18周歲，亦可取得獨(dú)立實(shí)施法律行為的資格。就締約能力而言，根據(jù)《法國(guó)民法典》第1124條的規(guī)定，未解除親權(quán)的未成年人，沒有締結(jié)契約的能力，從該條的反面意思可以推知，解除親權(quán)的未成年人，具有締結(jié)契約的能力。

這種差異不僅體現(xiàn)在國(guó)家與國(guó)家之間，在一個(gè)國(guó)家內(nèi)部也體現(xiàn)得淋漓盡致。如我國(guó)《人口與計(jì)劃生育法》規(guī)定職工結(jié)婚假期為3天，但晚婚的具體假期時(shí)間一般是各省、自治區(qū)、直轄市根據(jù)《中華人民共和國(guó)人口與計(jì)劃生育法》自己規(guī)定的。如北京、上海、天津、遼寧為晚婚假7天，重慶、廣東、江蘇晚婚假10天，安徽、陜西、四川、新疆晚婚假20天等。在具體獎(jiǎng)勵(lì)方式和條件上，《江蘇省計(jì)劃生育條例》第30條規(guī)定:“對(duì)晚婚的，延長(zhǎng)婚假十天。夫妻雙方晚婚的，雙方享受;一方晚婚的，一方享受?！倍钲谝?guī)定，晚婚需要兩個(gè)人都達(dá)到晚婚年齡。

這種地域性差異不僅僅是因?yàn)橐?guī)則的差異引起的，民事行為往往還要受自然因素比如氣候、地理環(huán)境等因素的影響。同一個(gè)行為在某一地區(qū)可能是合情合理的，而在另一個(gè)地區(qū)則是違背社會(huì)公共秩序和公共道德的。如隨意踩踏草地的行為，在鄭州很多草坪邊的圍擋上都會(huì)寫上“青青草地，何忍踏之”、“留下的是腳印，帶走的是文明”之類的標(biāo)語，時(shí)時(shí)刻刻在提醒著市民，踩踏草地是不文明的，違背社會(huì)公共道德的、被禁止的行為。在北京，發(fā)現(xiàn)踐踏公園草地的行為，甚至要視情節(jié)和后果給予行政處罰。而在廈門，草地的主要功能就是為人們提供休閑場(chǎng)所，幾乎沒有任何草地有這種圍擋和警示牌。個(gè)中原因，恐怕只有用氣候的差異來解釋了。鄭州和北京地處內(nèi)陸，氣候干燥少雨，草地生存環(huán)境惡劣，生命力相對(duì)脆弱，如果開放任由人們踩踏，很快就會(huì)枯萎死亡。而廈門地處沿海，氣候溫暖濕潤(rùn)，適宜青草生長(zhǎng)，對(duì)游人開放不會(huì)對(duì)其生長(zhǎng)產(chǎn)生大的影響。

(三)涉外民事關(guān)系的民族性

民族、種族、宗教信仰的不同使得民事關(guān)系與特定的歷史傳統(tǒng)、風(fēng)俗習(xí)慣、意識(shí)形態(tài)、文化心理有著緊密的關(guān)系，國(guó)際民事交往體現(xiàn)著鮮明的民族性特征。我國(guó)這個(gè)多民族國(guó)家，過去就存在“父母之命、媒妁之言”式的婚姻，又有少數(shù)民族的走婚、搶婚制度，還有所謂的“烝母報(bào)嫂”習(xí)俗。無論是愛爾蘭的約定婚期制度，還是菲律賓的禁止離婚，亦或阿根廷過去的別住制度，也都體現(xiàn)著這種民族性的差異。

同在東南亞的幾個(gè)國(guó)家，馬來西亞和印度尼西亞以伊斯蘭教為國(guó)教，緬甸和泰國(guó)以佛教為國(guó)教，菲律賓卻是以基督教(天主教)為主。有些以伊斯蘭教為國(guó)教的國(guó)家，有一夫多妻制的立法。更為有趣的是，全球同性婚姻在一些國(guó)家的蔓延和合法化，這種做法在東正教國(guó)家是禁止甚至是違法犯罪行為。這些不斷出現(xiàn)并蔓延的非傳統(tǒng)婚姻現(xiàn)象，使我們?cè)谔幚韲?guó)際民事糾紛的時(shí)候，在堅(jiān)持我國(guó)婚姻法基本原則和基本道德觀念的前提下，不得不采用既要相互尊重，還要區(qū)別對(duì)待、內(nèi)外有別的新思維。由于特定的歷史傳統(tǒng)、風(fēng)俗習(xí)慣、意識(shí)形態(tài)、文化心理所帶來的民族性差異，制定相關(guān)的國(guó)際私法規(guī)則時(shí)，必須體現(xiàn)這種靈活性，照顧客觀現(xiàn)實(shí)的需要。

(四)涉外民事關(guān)系的差異性

民事關(guān)系的形成既然受民族、種族、宗教、歷史傳統(tǒng)、文化心理等因素的影響和制約，特定地域的民風(fēng)民俗、族規(guī)家法、宗教信條、道德標(biāo)準(zhǔn)、文化傳統(tǒng)和經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平等也決定著民事關(guān)系的內(nèi)在特征，民事關(guān)系外顯的差異性就是這些內(nèi)在特征的必然延伸。

涉外民事關(guān)系的差異性體現(xiàn)在民事關(guān)系的方方面面，典型的有民事關(guān)系的形式要件和實(shí)質(zhì)要件的區(qū)分。例如在有些國(guó)家宗教儀式為婚姻的實(shí)質(zhì)要件，有些國(guó)家為形式要件;婚姻登記在有些國(guó)家為婚姻的形式要件，在有些國(guó)家為婚姻的實(shí)質(zhì)要件。就離婚而言，多數(shù)國(guó)家以夫妻雙方感情破裂為離婚的實(shí)質(zhì)要件，有些國(guó)家卻以一方有過錯(cuò)為離婚的實(shí)質(zhì)要件;有些國(guó)家允許離婚，有極少數(shù)國(guó)家不允許離婚。關(guān)于登記結(jié)婚的形式，有司法登記方式，也有行政登記方式。對(duì)于登記絕大多數(shù)采用的是備案制，還有極少數(shù)的審批制。過去中國(guó)的婚姻登記，除了需要男女雙方出據(jù)書面的單身證明之外，還需要提交村委會(huì)或居委會(huì)的介紹信，有工作單位的還要提交單位的同意證明，領(lǐng)導(dǎo)要簽字蓋章。在婚姻登記證書上面，愛爾蘭政府辦理的結(jié)婚證書有約定婚期制度，從1年到100年不等，也就意味著結(jié)婚證書有有效期限，到期可以續(xù)期或者自動(dòng)失效代替離婚制度。如此等等，不一而足。

(五)涉外民事關(guān)系的封閉性

國(guó)際民事關(guān)系由于與民事個(gè)體的身份性特征分不開，導(dǎo)致它必然存在無法普遍外延的內(nèi)容，這就是民事關(guān)系的封閉性。例如在承認(rèn)同性婚姻合法性的國(guó)家登記結(jié)婚的夫妻，在其他國(guó)家一般不會(huì)被普遍接受。其他國(guó)家沒有必須承認(rèn)其婚姻效力的義務(wù)，其本國(guó)也沒有權(quán)利要求其他國(guó)家承認(rèn)其婚姻效力或承認(rèn)其婚姻引起的其他社會(huì)關(guān)系的有效性。在民間，這種同性結(jié)婚的民事行為，也不會(huì)像商事行為那樣快速蔓延和傳播開來。

民事關(guān)系的封閉性，決定了調(diào)整這種民事關(guān)系的法律規(guī)則，不容易被其他國(guó)家所借鑒和移植，也無法用統(tǒng)一的實(shí)體法規(guī)則來解決這類國(guó)際民事關(guān)系的沖突。

三、中國(guó)國(guó)際私法的立法模式應(yīng)考慮涉外民事關(guān)系的基本特征

立法模式，又稱為立法體例，指立法機(jī)關(guān)在制訂特定法律時(shí)針對(duì)所要調(diào)整的社會(huì)關(guān)系內(nèi)容而采取的外在結(jié)構(gòu)形式。對(duì)于中國(guó)國(guó)際私法立法模式的選擇，爭(zhēng)論由來已久，至今仍難達(dá)成一致意見。尤其《涉外民事關(guān)系法律適用法》頒布之后，對(duì)于中國(guó)國(guó)際私法立法模式的選擇，學(xué)界爭(zhēng)論不僅沒有平息，反而有上升的趨勢(shì)。

在《涉外民事關(guān)系法律適用法》頒布之前，我國(guó)學(xué)者已經(jīng)起草一部《中華人民共和國(guó)國(guó)際私法示范法》，這是一個(gè)調(diào)整包括涉外民事和涉外商事關(guān)系的比較系統(tǒng)的國(guó)際私法典民間建議草案。這種大而全的法典化立法模式，后來沒有被官方所采納。2010年我國(guó)頒布的《涉外民事關(guān)系法律適用法》，包含8章52條，內(nèi)容涵蓋“一般規(guī)定”、“民事主體”、“婚姻家庭”、“繼承”、“物權(quán)”、“債權(quán)”、“知識(shí)產(chǎn)權(quán)”等，很顯然，這部法律把涉外民事程序性安排和一般商事關(guān)系排除在調(diào)整范圍之外。這種立法模式與當(dāng)時(shí)我國(guó)國(guó)內(nèi)大部分國(guó)際私法學(xué)者的期待相差甚遠(yuǎn)，甚至批評(píng)之聲不斷。

“無論從各國(guó)國(guó)際私法立法的歷史發(fā)展來看，還是從我國(guó)目前國(guó)際私法立法的現(xiàn)狀來看，我國(guó)國(guó)際私法的立法都應(yīng)該選擇法典形式。”〔1〕“作為中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系的有機(jī)組成部分，我國(guó)國(guó)際私法立法應(yīng)當(dāng)采取獨(dú)立完備的法典模式”〔2〕?！啊渡嫱饷袷玛P(guān)系法律適用法》的頒布并不能從根本上解決中國(guó)國(guó)際私法立法的問題，反而使得我國(guó)的國(guó)際私法規(guī)定在適用上又產(chǎn)生了更多的漏洞與缺陷，因此，順應(yīng)國(guó)際私法立法的國(guó)際趨勢(shì)盡快制定中國(guó)的國(guó)際私法法典是中國(guó)的立法機(jī)關(guān)當(dāng)前的一項(xiàng)十分緊迫任務(wù)，而不是認(rèn)為有了《涉外民事關(guān)系法律適用法》就認(rèn)為可以一勞永逸解決所有的法律適用問題，從此不再論證中國(guó)國(guó)際私法法典出臺(tái)的必要性和可行性”〔3〕。如此類似的建議和批評(píng)，在近年的學(xué)術(shù)性刊物上屢見不鮮。

最高人民法院副院長(zhǎng)萬鄂湘教授就認(rèn)為:“國(guó)際私法不僅僅限于涉外民事關(guān)系的法律適用，還包括外國(guó)人法律地位、涉外民事訴訟等。因此，我國(guó)涉外民事關(guān)系法律適用法，僅是我國(guó)國(guó)際私法的一個(gè)主要部分，其他內(nèi)容見諸我國(guó)的《民法通則》《民事訴訟法》等法律中”〔4〕。他也承認(rèn)，沒有把諸如《海商法》《票據(jù)法》等商事法規(guī)的有關(guān)規(guī)定及被實(shí)踐證明比較成熟的司法解釋的規(guī)定吸納進(jìn)來，弱化了該法的系統(tǒng)性、完整性。當(dāng)然，從涉外民事關(guān)系的特征以及它與涉外商事關(guān)系的差別來看，這次沒有把散見于我國(guó)其他法規(guī)中的商事沖突規(guī)則納入涉外民事關(guān)系法律適用法中來，也在情理之中。

目前我國(guó)國(guó)際私法的立法現(xiàn)狀和立法模式，是把法律沖突比較復(fù)雜、普遍和明顯的狹義涉外民事關(guān)系納入涉外民事關(guān)系法律適用法中，即采用了成文化、法典化的立法模式。而那些散見于其他部門法里的商事沖突規(guī)則，采用的仍是散見式立法模式。前一種立法模式是由民事關(guān)系的穩(wěn)定性、地域性、民族性、差異性和封閉性特征所決定的，后一種立法模式是由商事關(guān)系的統(tǒng)一性、國(guó)際性和開放性特征所決定的。從長(zhǎng)遠(yuǎn)來看，多數(shù)學(xué)者所主張的制訂一部大而全的、包括民事和商事的國(guó)際私法法典，并不是最理想的選擇。鑒于涉外民事關(guān)系沖突法之間本身的沖突難以消除，涉外民事關(guān)系部分的國(guó)際私法立法，應(yīng)當(dāng)走國(guó)內(nèi)立法的道路，這是既考慮了國(guó)家的特殊需求和民族情感的個(gè)別需要，又照顧到了國(guó)際社會(huì)民事交往日益頻繁的現(xiàn)實(shí)狀況。而國(guó)際商事沖突法的立法，主要是走國(guó)際立法(國(guó)際條約和國(guó)際慣例)的道路，這是國(guó)際商事關(guān)系的普遍規(guī)則和該規(guī)則較高的可兼融性和可通行性所決定的。

國(guó)際政治經(jīng)濟(jì)形勢(shì)風(fēng)云變幻，國(guó)內(nèi)經(jīng)濟(jì)社會(huì)面貌日新月異，隨著全球化和區(qū)域經(jīng)濟(jì)一體化的深度展開，中國(guó)的對(duì)外貿(mào)易、吸引外資和對(duì)外投資逐年提高。中國(guó)經(jīng)濟(jì)逐步與世界經(jīng)濟(jì)融為一體，為我們帶來發(fā)展機(jī)遇的同時(shí)，各種風(fēng)險(xiǎn)包括法律風(fēng)險(xiǎn)也會(huì)相伴而生。這對(duì)國(guó)際私法的立法者和司法者提出了更高的要求，對(duì)國(guó)際私法的學(xué)者和研究人員提出了更新的課題。未來的中國(guó)國(guó)際私法立法，應(yīng)當(dāng)本著涉外民事關(guān)系以國(guó)內(nèi)立法為主、國(guó)際立法為輔，涉外商事關(guān)系以國(guó)際立法為主、國(guó)內(nèi)立法為輔的原則，在鞏固現(xiàn)有立法成果的同時(shí)，積極參與國(guó)際商事條約的談判和制訂工作，積極參與推動(dòng)國(guó)際商事慣例的形成和成文化工作。

〔1〕徐偉功.中國(guó)國(guó)際私法的立法形式的選擇〔J〕.法學(xué)，2009(11).

〔2〕黃志慧.國(guó)際私法立法模式中的理論問題研究〔J〕.人大法律評(píng)論，2013(3).

〔3〕http:∥www.chinalawedu.com/new/201307/caoxinyu2013073116410716334004.shtml，2015-01-27.

〔4〕萬鄂湘.中華人民共和國(guó)涉外民事關(guān)系法律適用法條解釋與適用〔M〕.北京:中國(guó)法制出版社，2011:3.