反行政壟斷訴訟反思與變革——以實體行為和程序架構(gòu)為鏈接

廖麗環(huán)

(西南政法大學(xué)，重慶400031)

2014年4月22日，斯維爾訴廣東省教育廳涉嫌行政壟斷一案被稱為“國內(nèi)首起反行政壟斷訴訟”①http:∥finance.qq.com/a/20141204/022814.htm。，并進(jìn)入實體受理和審理階段，引起了反壟斷法專家以及行政法學(xué)界的聚焦和關(guān)注。此案的判決正值《行政訴訟法》實施24周年之際，將有望帶來里程碑的意義。目前對反行政壟斷訴訟的理論研究，學(xué)界較少。值得關(guān)注的是，此次新《行政訴訟法》第12條第8款的新規(guī)定，又將一種政府權(quán)力行為納入訴訟范圍，既回應(yīng)了法治政府的要求，又為學(xué)界今后在反行政壟斷訴訟的研究帶來更大的關(guān)注和指向。

一、案情回顧

案例一:廣東省深圳市斯維爾科技有限公司訴廣東省教育廳涉嫌行政壟斷。2014年4月22日，廣東省深圳市斯維爾科技有限公司(以下簡稱斯維爾)向廣州市中級人民法院提起行政訴訟，狀告廣東省教育廳濫用行政職權(quán)，在省賽中指定使用另外一家公司的軟件程序，涉嫌違反《反壟斷法》相關(guān)規(guī)定。6月26日，該案在廣州市中級人民法院進(jìn)行一審開庭審理。原告在本訴中，主張教育廳在賽事軟件的選擇上，指定使用廣聯(lián)達(dá)獨家的認(rèn)證系統(tǒng)、廣聯(lián)達(dá)土建算量軟件GCL2013和廣聯(lián)達(dá)鋼筋算量軟件GGJ2013，屬于“濫用行政權(quán)力，涉嫌壟斷”。對于原告的控告和指責(zé)，被告與廣聯(lián)達(dá)皆作出不同的回應(yīng)。被告教育廳抗辯，其省賽中的各項賽事規(guī)則和流程皆以教育部主管的“國賽”組委會辦公室于2014年4月2日發(fā)布的《“工程造價基本技能”賽項規(guī)程》作為依據(jù)，其中明確規(guī)定使用由廣聯(lián)達(dá)獨家提供的“廣聯(lián)達(dá)網(wǎng)絡(luò)考試系統(tǒng)”，并在“軟件要求”中明確規(guī)定了使用由廣聯(lián)達(dá)提供的廣聯(lián)達(dá)土建算量軟件GCL2013、廣聯(lián)達(dá)鋼筋算量軟件GGJ2013和廣聯(lián)達(dá)安裝算量軟件GQI2013。

案例二:北京四家防偽企業(yè)起訴國家質(zhì)檢總局涉嫌行政壟斷②http:∥bbs.cnqol.com/thread-43469-1-1.html，2014-12-14。。2008年8月1日，北京四家防偽企業(yè)，分別向北京市第一中級人民法院起訴，控告國家質(zhì)檢總局在推廣“中國產(chǎn)品質(zhì)量電子監(jiān)管網(wǎng)”的過程中，違反了《反不正當(dāng)競爭法》和《反壟斷法》，涉嫌行政壟斷。訴狀還稱，國家質(zhì)檢總局早在此前多次單獨或聯(lián)合其他國家機關(guān)掛名，發(fā)布了近百個文件以推廣電子監(jiān)管網(wǎng)的經(jīng)營業(yè)務(wù)，且經(jīng)查證國家質(zhì)檢總局在中信國檢公司中占有30%的股份，涉及利益糾葛。遺憾的是，本案未立案。

案例三:名邦稅務(wù)師事務(wù)所控告余姚市政府違反《反不正當(dāng)競爭法》和《反壟斷法》，侵犯了其公平競爭權(quán)③http:∥www.caijing.com.cn/2008-08-05/110002570.html，2014-12-14。。2007年11月，陽明稅務(wù)師事務(wù)所在余姚市行政服務(wù)中心設(shè)立了業(yè)務(wù)窗口，此前名邦稅務(wù)師事務(wù)所也曾向該中心提出兩次申請，卻都被拒絕。2008年5月7日，名邦稅務(wù)師事務(wù)所向?qū)幉ㄊ姓岢鲂姓?fù)議申請，7月25日，寧波市政府作出復(fù)議決定，沒有支持名邦稅務(wù)師事務(wù)所的請求。2008年8月9號，名邦稅務(wù)師事務(wù)所向?qū)幉ㄊ兄屑壢嗣穹ㄔ禾崞鹪V訟，狀告余姚市政府限制正常競爭，損害其公平競爭權(quán)，要求確認(rèn)被告同意余姚陽明稅務(wù)師事務(wù)所有限責(zé)任公司在余姚市行政服務(wù)中心設(shè)立稅務(wù)代理窗口的行為違法，判令被告要求余姚陽明稅務(wù)師事務(wù)所搬離余姚市行政服務(wù)中心。同時，名邦稅務(wù)師事務(wù)所還向?qū)幉ㄊ姓岢隽诵姓?fù)議申請①案例一中，在原告提起訴訟之前，于2014年4月16日也曾向教育部提起行政復(fù)議，后因教育部確認(rèn)指定參賽軟件違法，其撤回行政復(fù)議。，要求責(zé)令余姚市政府同意其在余姚市行政服務(wù)中心設(shè)立稅務(wù)代理窗口。隨后因名邦稅務(wù)師事務(wù)所、市行政服務(wù)中心負(fù)責(zé)人，還有余姚市政府法制辦、寧波市中院有關(guān)負(fù)責(zé)人進(jìn)行協(xié)商，原告撤訴。

案例四:上海中網(wǎng)網(wǎng)絡(luò)有限公司、江蘇南大數(shù)碼科技有限公司狀告國家質(zhì)檢總局涉嫌行政壟斷。②http:∥www.lawtime.cn/info/fangdichan/fcanli/2010091458417.html，2014-12-14。2008年8月11日，上海中網(wǎng)網(wǎng)絡(luò)有限公司、江蘇南大數(shù)碼科技有限公司兩家防偽企業(yè)狀告國家質(zhì)檢總局涉嫌行政壟斷。原告主張:確認(rèn)被告推廣“中國產(chǎn)品質(zhì)量電子監(jiān)管網(wǎng)”經(jīng)營業(yè)務(wù)、強制要求企業(yè)對產(chǎn)品賦碼交費加入電子監(jiān)管網(wǎng)的行政行為違法;判令被告國家質(zhì)檢總局立即停止違法行為并采取措施消除因其違法行為給原告造成的影響，但最終未立案受理。

案例五:深圳市倍諾通訊技術(shù)有限公司、貴陽高新華美龍技術(shù)有限公司告國家質(zhì)檢總局涉嫌行政壟斷。③http:∥www.p5w.net/today/200808/t1843370.htm，2014-12-14。2008年8月17日，深圳市倍諾通訊技術(shù)有限公司、貴陽高新華美龍技術(shù)有限公司兩家防偽企業(yè)，以與上述相同點的理由控告國家質(zhì)檢總局行政壟斷，并依舊主張相同的訴訟請求。最終仍未立案受理。

以上是筆者收集到的目前國內(nèi)涉及“反行政壟斷訴訟”的相關(guān)案例，對筆者有所啟發(fā):

案例一:教育廳指定賽事軟件是否屬于“行政壟斷行為”，如果是的話，其依據(jù)國賽組委會頒布的規(guī)范性文件而作出的行為是否具有可訴性?

案例二、四、五:國家質(zhì)檢總局遭遇的三波“反行政壟斷訴訟”，要么未立案，要么拒絕受理，最后都未進(jìn)入實體審理，并不能稱之為真正意義上的“反行政壟斷訴訟”。那么為何國內(nèi)現(xiàn)有的反行政壟斷訴訟極為鮮有?案例一的判例將對未來反行政壟斷訴訟帶來怎樣的標(biāo)志意義?

案例三:雖法院立案，但最終以撤訴的方式收場，那么這就引發(fā)我們的思考，對于行政壟斷行為的撤銷和相應(yīng)判決又有何特別之處?此外，反不正當(dāng)競爭與反壟斷之間存在何種關(guān)系?是否二者相伴而生?

二、行政壟斷行為的類型化分析:以實體行為性質(zhì)為切入點

筆者認(rèn)為，在厘清上述一系列問題前，首先要明確行政壟斷行為的概念、性質(zhì)和文本體現(xiàn)。

(一)行政壟斷的概念

國內(nèi)最早提及行政壟斷概念，是經(jīng)濟(jì)學(xué)家胡汝銀博士，其指出:“在傳統(tǒng)的集權(quán)體制下，中央通常以無所不包的計劃指令，既控制著宏觀經(jīng)濟(jì)變量，又控制著微觀經(jīng)濟(jì)活動。特別是在微觀層次上，國家對企業(yè)實行財政統(tǒng)收統(tǒng)支，產(chǎn)品統(tǒng)購統(tǒng)銷，勞動力和物質(zhì)技術(shù)統(tǒng)一分配等方法，直接統(tǒng)治企業(yè)的投入和產(chǎn)出，從而統(tǒng)治著整個社會的生產(chǎn)和流通，形成一種絕對壟斷的局面。這種壟斷的局面基本上是通過行政手段和具有嚴(yán)格等級制的行政組織來維持的。為了便于同一般的市場壟斷相區(qū)別，我們將它稱為行政壟斷”〔1〕。隨后，法學(xué)領(lǐng)域也開始嘗試對行政壟斷作出明確的定義，但仍不能達(dá)成共識?？傮w而言，法學(xué)界對行政壟斷訴訟的定義有以下三種代表性論述:(1)認(rèn)為行政性壟斷是指政府濫用行政權(quán)力限制競爭的行為〔2〕。(2)行政性壟斷是指各級地方政府和經(jīng)濟(jì)主管部門應(yīng)用行政權(quán)力，排除、限制或干涉本地區(qū)、本部門企業(yè)之間以及它們與其他地區(qū)和部門的企業(yè)之間的合法競爭行為〔3〕。(3)行政壟斷是指國家運用公權(quán)力實施并保護(hù)的排除或者限制競爭的行為〔4〕。三種代表性學(xué)說對行政壟斷的定義，有大致相同的語義，但細(xì)細(xì)推敲，仍可發(fā)現(xiàn)它們的關(guān)注點顯著不同，對此筆者作出批判性思考:(1)著重行政壟斷的表現(xiàn)方式和其行政性特征。認(rèn)為行政壟斷是基于行政權(quán)力的濫用造成，不足之處在于對“何謂濫用行政權(quán)力”并未詳明。(2)強調(diào)行政壟斷的主體性，界定為地方政府和經(jīng)濟(jì)主管部門，不足在于可能排除了社會行政主體的行政壟斷行為。(3)側(cè)重行政壟斷的成因，即國家公權(quán)力的行使?？梢姶藭r公權(quán)力主體包括立法和司法，不足之處可能擴大了行政壟斷的范圍而忽視行政壟斷的根源、行政權(quán)的主導(dǎo)作用。

(二)行政壟斷類型化分析——實體行為性質(zhì)

行政壟斷區(qū)別于其他壟斷的標(biāo)志在于其“行政性”〔5〕。行政是行政壟斷行為性質(zhì)和特征的判斷起點，沒有行政主體的行政活動，就沒有行政壟斷存在的可能。(1)行政壟斷是行政行為。行政行為的概念濫觴于法國行政法，后經(jīng)德國行政法繼受，奧拓·邁耶提出“行政行為”是行政官署對個別時間宣示何者為適法行為之公權(quán)力行為。行政行為是“行政機關(guān)對具體事實做出的具有直接外部法律效果的處理行為”〔6〕。毛雷爾這一權(quán)威的認(rèn)定與我國目前學(xué)界通說的行政行為較為契合。通說認(rèn)為行政行為指行政主體在實施行政管理活動，行使行政職權(quán)過程中作出的具有法律意義的行為〔7〕。在外延上包括具體行政行為和抽象行政行為。而行政壟斷也可分為抽象的行政壟斷和具體的行政壟斷。抽象行政壟斷是指行政主體通過制定行政規(guī)章和一般規(guī)范性文件的方式實施行政壟斷〔8〕。具體行政壟斷是指通過行政主體的具體行政行為實現(xiàn)的壟斷形式。而行政行為是一個動態(tài)概念，其具有延展性和持續(xù)性，“行政行為的過程性說明行政行為是一個不斷發(fā)展的動態(tài)過程”〔9〕。由此可以得出，行政壟斷不僅僅是一種壟斷行為，而更應(yīng)是狀態(tài)與行為結(jié)合說④有關(guān)行政壟斷到底是狀態(tài)還是行為，學(xué)界有三種代表性觀點。第一，狀態(tài)說，主張“行政壟斷是憑借行政權(quán)力而形成的壟斷，是特殊的壟斷”。曹士兵:《反壟斷法研究》，法律出版社1996年版。第二，行為說。認(rèn)為“行政壟斷是指政府及其部門濫用行政權(quán)力限制競爭的行為”。沈敏榮:《法律的不確定性——反壟斷法規(guī)則分析》，法律出版社2001年版。第三，行為與狀態(tài)結(jié)合說。即筆者支持的觀點。。行政壟斷是指憑借政府行政機關(guān)或其授權(quán)的單位所擁有的行政權(quán)力，濫施行政權(quán)力，而使某些企業(yè)得以實現(xiàn)壟斷和限制競爭的一種狀態(tài)和行為〔10〕。這樣的界定，對下文將行政壟斷納入訴訟范圍，具有裨益。(2)行政壟斷實施主體的特殊性。行政壟斷除了傳統(tǒng)上的經(jīng)濟(jì)行政管理部門，如案例二、四、五中的國家質(zhì)檢總局，還會涉及政府其他非經(jīng)濟(jì)行政管理部門，例如案例一中的教育廳。此外，還會存在由法律授權(quán)行使行政管理權(quán)的社會組織的壟斷行為，最典型的為事業(yè)單位，例如衛(wèi)生防疫站限定個體工商戶購買指定商品①鄭鵬程.行政壟斷的法律控制研究〔M〕.北京:北京大學(xué)出版社，2003:29.。再比如福建省某鎮(zhèn)財政所指定紙箱專賣②http:∥finance.sina.com.cn/g/32504.html，2014-12-15。?？梢姡姓艛鄬嵤┲黧w，幾乎涵蓋經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中能夠利用行政權(quán)力進(jìn)行排除、限制競爭的各種組織，既包括傳統(tǒng)的行政權(quán)，也可能包括社會行政權(quán)。因此，其較于其他行政權(quán)力實施主體，例如許可、處罰等，有更為特殊的實施主體。(3)行政壟斷的動機多重性和后果雙重性。行政壟斷主體身份的多重，政府一方面是經(jīng)濟(jì)組織，是有理性的“經(jīng)濟(jì)人”，以追求自利為目的。因此，支配人們政治行為與經(jīng)濟(jì)行為的動機在本質(zhì)上是一樣的，都是以自利為行為準(zhǔn)則〔11〕。所以政府及其部門都會因為地方或者部門利益而發(fā)動行政壟斷。例如案例二、四、五中的國家質(zhì)檢總局在中信國檢中占有30%股份，有明顯的自利嫌疑。另一方面，政府是公權(quán)力的組織，為了公共利益而實施行政壟斷行為也是其職責(zé)。后果多重性體現(xiàn)在行政壟斷可能帶來積極也可能帶來消極的影響。行政壟斷到底屬于合法還是違法，學(xué)界眾說紛紜。一種觀點認(rèn)為行政壟斷是濫用行政權(quán)力的非法行為。曹士兵、鄭鵬程等持此觀點。另一種觀點認(rèn)為行政壟斷包括合法行政壟斷和非法行政壟斷，行政壟斷是指國家運用公權(quán)力實施并保護(hù)的排除或者限制競爭的行為。例如煙草、食鹽、黃金、航空器等的專營是出于保護(hù)國產(chǎn)和維護(hù)社會秩序的需要而發(fā)動行政壟斷，從這一方面看，是積極意義。而譬如案例中教育廳、國家質(zhì)檢總局的行政壟斷則屬于不合法的，是消極的。

(三)行政壟斷的類型化分析——實體法反饋

了解了目前法學(xué)界對行政壟斷的定義、性質(zhì)和特征的大致觀點，想對行政壟斷做出一個內(nèi)涵更準(zhǔn)確、周延的定義，還需要回歸到相關(guān)法律、法規(guī)的文本對行政壟斷行為作出的界定。目前規(guī)制行政壟斷的就只有《反壟斷法》。但《反壟斷法》并未對行政壟斷作出明確定義，而是在第五章對行政壟斷的行為表現(xiàn)作出概括列舉。具體見圖1。

圖1 《反壟斷法》對行政壟斷的規(guī)定

圖1所展示的《反壟斷法》在立法上有以下幾個特點:(1)例示規(guī)定的應(yīng)用在局部條款和整章規(guī)定中所占比重失調(diào)。在第33條第2款、第5款和第34、35條都分別使用“等”、“其他”、“等”、“等”的示例措辭。但通觀整章，在第五章的最后，并未附加一條“除前款規(guī)定以外的其他壟斷行為”等措辭。(許多其他法律法規(guī)都會在一章的內(nèi)容出現(xiàn)概括性的示例規(guī)定條款③《價格違法行為行政處罰規(guī)定》第五條:“除前款規(guī)定情形外，經(jīng)營者相互串通，操縱市場價格，損害其他經(jīng)營者或者消費者合法權(quán)益的，依照本規(guī)定第四條的規(guī)定處罰?！边@一條在修訂前的《價格違法行為行政處罰規(guī)定》中并未規(guī)定，而是在新修訂文本中，增設(shè)一條，可見由于經(jīng)濟(jì)活動和行政管理的日益復(fù)雜化，許多文本開始注重示例規(guī)定對行為的規(guī)制。。反而在結(jié)尾的第37條很明確列明另一種行政壟斷行為，并未將行政壟斷空間開放至其他行政行為領(lǐng)域。筆者以為，這樣的立法稍顯粗糙。首先，就目前能夠規(guī)制行政壟斷行為，且日后作為反行政壟斷訴訟的法律依據(jù)的，只有《反壟斷法》一部，僅此一部，而現(xiàn)在這部法在其第五章內(nèi)容的結(jié)尾并未有“除前款規(guī)定以外的其他壟斷行為”的例示規(guī)定，這就意味著，今后在行政訴訟中判定行政壟斷的行為就只限于《反壟斷法》列明的這幾種，造成日后反行政壟斷訴訟的保護(hù)范圍較為狹隘和封閉，與當(dāng)下所提倡的“擴大訴訟范圍，保護(hù)相對人權(quán)益”以及“解決爭議”的訴訟功能不相符合。其次，法律本身存在開放結(jié)構(gòu)。無論我們到底選擇判決先例或立法來傳達(dá)行為標(biāo)準(zhǔn)，不管它們在大量的日常個案上運作得如何順利，再碰到其適用會成為問題的方面來看，這些方式仍會顯出不確定性。它們有著所謂的開放性結(jié)構(gòu)。如果立法一開始就處于封閉的狀態(tài)，將行為方式以概括列舉式詳明，缺乏例示規(guī)定而未給未來生活留有余地，進(jìn)而限制法律的靈活性和彈性，則就會如哈特所言，“我們把開放文本，特別是立法這種傳播的形式中，視為人類語言的普遍特征;為了使用包含一般化分類語匯的傳播形式來傳達(dá)事實情況，邊界地帶的不確定性是我們必須要付出的代價”，由此可見，法律文本的開放性應(yīng)是一種優(yōu)點，且非常必要〔12〕。最后，人類活動的復(fù)雜性決定行政壟斷行為方式的多樣性。法律規(guī)則的開放性，源于人類活動的內(nèi)在性質(zhì)〔13〕，也即人類活動的復(fù)雜性和變動性，因此，行政壟斷隨著經(jīng)濟(jì)活動的日益復(fù)雜，也呈現(xiàn)出發(fā)展的過程，實屬一個變動的概念。對例示規(guī)定在文本中的重要性，可見于其他法律法規(guī)規(guī)定的轉(zhuǎn)變④同上。。因此，增加例示規(guī)定，把大家認(rèn)為需要保護(hù)的權(quán)利、形成共識的都納入進(jìn)來，這是立法留有余地的用意，也符合當(dāng)下提倡“解決爭議”，向著無漏洞的權(quán)利保護(hù)方向努力。(2)行政壟斷具體行為的列舉不周延，缺乏統(tǒng)一立法標(biāo)準(zhǔn)?！斗磯艛喾ā返?2、33、34條基本屬于對于利用行政權(quán)力限制區(qū)域經(jīng)濟(jì)流動的行為的禁止，而第37條屬于對抽象性行政壟斷行為的禁止。緊接著第36條“行政機關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織不得濫用行政權(quán)力，強制經(jīng)營者從事本法規(guī)定的壟斷行為”的規(guī)定更是流于形式，實際上，大部分的行政性壟斷是基于市場主體游說的結(jié)果，換句話說，很難有企業(yè)不愿接受行政權(quán)力主動施加的壟斷地位〔14〕，那么何來的被強制的“受害者”一說呢?真正要保護(hù)的，應(yīng)該是行政壟斷行為的受害者，包括消費者和其他經(jīng)營者。(3)將抽象行政壟斷列為《反壟斷法》規(guī)制范圍，體現(xiàn)對現(xiàn)實的極大關(guān)懷?！斗磯艛喾ā返?7條明確規(guī)定:“行政機關(guān)不得濫用行政權(quán)力，制定含有排除、限制競爭內(nèi)容的

(四)行政壟斷的類型化——形式歸類

行政壟斷的行政權(quán)表現(xiàn)方式多樣。(1)通過行政合同設(shè)立的行政壟斷。例如案例一中，廣聯(lián)達(dá)通過與教育廳訂立合作意向書后，雙方達(dá)成意愿，取得國賽軟件的競標(biāo)。還有較為受人詬病的是行政特許權(quán)協(xié)議，比如地方政府為了促進(jìn)當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)發(fā)展，吸引外資等，對招資企業(yè)實行免稅、減稅政策，一定意義上排斥其他經(jīng)營者，限制了競爭。(2)通過許可設(shè)立行政壟斷?！缎姓S可法》明確規(guī)定，對有限資源的開發(fā)利用、公共資源的配置以及直接關(guān)系公共利益的特定行業(yè)的準(zhǔn)入制度，需得到批準(zhǔn)。還有較為代表性的當(dāng)屬國家專營的行業(yè)。例如煙草、食鹽、黃金等。(3)以立法的形式發(fā)動行政壟斷。案例一中教育部組委辦公室發(fā)布的《“工程造價基本技能”賽項規(guī)程》，通過紅頭文件的形式隱蔽地實施壟斷行為。自然行業(yè)更易發(fā)生此壟斷。自然壟斷行業(yè)往往借助政府保護(hù)的優(yōu)勢和行業(yè)壟斷的地位，對本行業(yè)的各個部門、環(huán)節(jié)的許可事項作出“霸王條款”式的規(guī)定〔15〕。

小結(jié):僅靠《反壟斷法》這一部經(jīng)濟(jì)法實體法來調(diào)整行政壟斷，已經(jīng)稍顯力不從心。行政壟斷更多是一個行政問題，將行政壟斷的研究視角由實體行為轉(zhuǎn)向訴訟程序法，強化行政壟斷的行政法規(guī)制，更能回應(yīng)和解決實踐拋出的難題。

三、反行政壟斷訴訟現(xiàn)狀反思:立案難和受案范圍偏頗

上文從實證、學(xué)理、文本等角度對行政壟斷的概念作出的多角度介紹，仍不能使我們對行政壟斷進(jìn)行準(zhǔn)確的定義，因為，隨著新《中華人民共和國行政訴訟法》(以下簡稱《行政訴訟法》)第12條第8款的增加，以及首起反行政壟斷訴訟嶄露頭角，讓我們有必要對行政壟斷的定義作出更加細(xì)致的判定，將批判的目光，穿梭于新《行政訴訟法》文本與訴訟實踐之間，尤為重要。

(一)反壟斷行政訴訟現(xiàn)狀的反思——鮮有訴訟案例

筆者以“行政壟斷”為關(guān)鍵字，在北大法寶上搜索，未能查詢到相關(guān)的案例，2014年才有了第一起反壟斷行政訴訟。而若以“壟斷”為關(guān)鍵字搜索，卻能找到相關(guān)民事案例共46篇。為何反壟斷行政訴訟在國內(nèi)鮮有訴訟案例呢?筆者結(jié)合圖2，將個中原因歸為以下幾點:

圖2 :反行政壟斷訴訟案例比較

1.立案遭遇瓶頸

立案難一直以來都是行政訴訟的難點，造成立案瓶頸，既有理論困境，也有客觀因素的影響。首先，理論困境。(1)行政權(quán)內(nèi)在的壟斷性和擴張性。權(quán)力的運行具有權(quán)威性、能動性，當(dāng)權(quán)力不受控制時，它就趨于膨脹，具有破壞性;行政權(quán)還具有效率性，行政權(quán)在行使過程中要求及時、高效，行政權(quán)容易突破權(quán)力范圍，給行政相對人造成一定危害〔16〕。中國“民告官”的歷史并不長，且政法氛圍較為濃厚，行政權(quán)的天生優(yōu)勢更加凸顯。在這樣的背景下，相對人提起訴訟之時，會遭遇較大阻力。(2)司法被動性，難以對抗行政權(quán)。三權(quán)分立的基本精神，便是司法要保持中立性，即遵循司法被動性。我國雖不是三權(quán)分立國家，但仍體現(xiàn)著三權(quán)的制約、監(jiān)督與配合。但是法院在訴訟中的角色定位，常常礙于地方權(quán)力分化的干預(yù)，一直扮演著配合的角色，加之現(xiàn)行《行政訴訟法》第1條明確規(guī)定“維護(hù)和監(jiān)督行政機關(guān)行使行政職權(quán)”，立法目的的強化，使得法院更難發(fā)揮監(jiān)督的作用，也很難擺脫地方政權(quán)的干擾。

其次，客觀因素的制約。(1)訴前調(diào)解?；谛姓讣厥庑再|(zhì)《行政訴訟法》規(guī)定一般不適用行政調(diào)解。但是隨著近年的大調(diào)解體系的構(gòu)建，行政機關(guān)傾向在訴訟前尋求調(diào)解或者協(xié)商以解決行政爭議，尤其涉及較多群體性事件或者聯(lián)合訴訟時，訴前調(diào)解不失為一個妥當(dāng)?shù)奶幚矸绞?，法官也逐漸青睞于此。導(dǎo)致法院受理行政訴狀后盡可能不立案，竭力訴前協(xié)調(diào)結(jié)案〔17〕。案例三，名邦稅務(wù)師事務(wù)所之所以最后撤訴，便是由于與市行政服務(wù)中心負(fù)責(zé)人，還有余姚市政府法制辦、寧波市中院有關(guān)負(fù)責(zé)人進(jìn)行協(xié)商和調(diào)解。(2)訴訟范圍的短板?，F(xiàn)行《行政訴訟法》受案范圍第11條①參見《行政訴訟法》第11條。并未將行政壟斷納入行政訴訟范圍。第11條最后一款示例規(guī)定，除前款規(guī)定外，人民法院受理法律、法規(guī)，不服的，可以依法提起行政訴訟。對反壟斷執(zhí)法機構(gòu)作出的前款規(guī)定以外的決定不服的，可以依法申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟。②參見《反壟斷法》第58條。針對的僅是反壟斷執(zhí)法機構(gòu)作出的行政決定，已經(jīng)屬于二次行為，而不是直接針對第一次行政行為。可見，立法上缺乏對反壟斷行政的訴訟救濟(jì)，也是導(dǎo)致立案難的原因之一。(3)立案審查的阻礙?，F(xiàn)行的《行政訴訟法》雖然明確規(guī)定，立案只需形式審查，即起訴滿足“屬于人民法院受案范圍和受訴人民法院管轄”等條件，就應(yīng)該立案;但現(xiàn)實中，一些法院卻往往擅自行使裁決權(quán)，對起訴做實體審查，以種種理由為立案設(shè)置諸多關(guān)卡，拒不立案，或者就是一個“拖字訣”，導(dǎo)致立案困難重重。而新《行政訴訟法》第51條確立“立案登記制”③參見《行政訴訟法》第51條。，無疑是對立案審查制的突破，改變以往立案的“實質(zhì)審查”障礙，是解決立案難的突破④http:∥sztqb.sznews.com/html/2014-11/04/content_3050939.htm，2014-12-19。。且新法第52條還明確規(guī)定對“既不立案，又不作出立案裁決的，可以起訴”，更是保障了相對人的訴權(quán)。

2.抽象行政壟斷可訴性質(zhì)疑

行政壟斷多見于以“紅頭文件”、規(guī)章等規(guī)范性文件的形式出現(xiàn)，例如案例一中教育部國賽組委會辦公室發(fā)布的《“工程造價基本技能”賽項規(guī)程》，以及其他地方性紅頭文件，例如《鄭州市饅頭生產(chǎn)銷售暫行管理辦法》⑤http:∥www.people.com.cn/GB/guandian/26/20010330/429333.html。等。那么很多人便開始質(zhì)疑這些規(guī)范性文件是否具有可訴性。紅頭文件或者法規(guī)、規(guī)章，皆屬抽象行政行為，往往針對一般人，例如《鄭州市饅頭生產(chǎn)銷售暫行管理辦法》第2條明確本法適用于本市區(qū)范圍內(nèi)饅頭生產(chǎn)銷售者，并無指向特定的經(jīng)營者，因此，不屬于具體行政行為，也不屬于訴訟范圍?！斗磯艛喾ā返?7條明確行政機關(guān)制定具有排除、限制競爭內(nèi)容的法律法規(guī)也屬行政壟斷，而根據(jù)修正案草案第12條第8款規(guī)定，行政壟斷行為納入訴訟，也就是說抽象行政行為可以起訴。理論界有部分學(xué)者也以此得出此推論。但筆者卻對此有不同看法。抽象行政壟斷涉及兩種方式，行政立法和行政規(guī)范行為。前者是指行政機關(guān)制定行政法規(guī)、規(guī)章的行為，后者是指此行為之外的抽象行政行為〔18〕。而行政立法所產(chǎn)生的結(jié)果——行政法規(guī)、規(guī)章是法律，它不僅不具有可訴性，反而是人民法院審理行政案件適用的法律依據(jù)〔19〕。行政規(guī)范行為屬于行政行為，可能成為訴訟標(biāo)的，加之新《行政訴訟法》第2條，已明確行政行為侵害其合法權(quán)益，相對人可提起訴訟⑥參見《行政訴訟法》第2條，而不再局限于具體行政行為。因此，對于抽象行政壟斷，應(yīng)一分為二看待，屬于行政立法的，雖不可直接起訴，但應(yīng)附帶司法審查，而行政規(guī)范行為，則可直接對此提起訴訟。

3.聯(lián)合訴訟遭受困境

筆者認(rèn)為，聯(lián)合訴訟的難度在于原告資格條件的限制。尤其是抽象行政壟斷行為本身針對的是一般人，而非特定人，再加上，行政壟斷有隱蔽性特征，并不能在當(dāng)時確定受害者人數(shù)，有些受害者的權(quán)益侵害可能是在日后才顯現(xiàn)出來，例如案例中8個企業(yè)相繼轉(zhuǎn)告國家質(zhì)檢總局，正是基于此特征，才導(dǎo)致相繼聯(lián)合訴訟。因此，如果沒有放寬原告條件的話，聯(lián)合訴訟難以保證，受害者，包括消費者和其他經(jīng)營者也很難通過行政訴訟保障自己的權(quán)利。

4.反壟斷調(diào)查陷入真空狀態(tài)

2008年開始實行《反壟斷法》，其中第六章規(guī)定了反壟斷行為的調(diào)查，但一直以來都是針對個體企業(yè)或者經(jīng)營者進(jìn)行調(diào)查，幾乎沒有涉及對行政機關(guān)的反壟斷調(diào)查。據(jù)報道，2014年9月4日，河北省曾出臺規(guī)定，本省客運企業(yè)可享過路過橋費半價優(yōu)惠，其他省份跨省運輸就不能享受，此條被指責(zé)涉嫌歧視性規(guī)定，河北省政府成為第一個遭到國家發(fā)展改革委員會的反行政壟斷調(diào)查的省級行政機關(guān)⑦h(yuǎn)ttp:∥finance.chinanews.com/cj/2014/09-13/6587724.shtml，2014-12-18。?？梢娢覈壳皩π姓C關(guān)的反壟斷調(diào)查還處于真空狀態(tài)，對行政壟斷的監(jiān)督力度不夠。筆者以為這也是由于行政壟斷長期依附于經(jīng)濟(jì)法的規(guī)制，缺少專門的行政法規(guī)規(guī)制行政壟斷，也沒有較為成熟的行政壟斷理論，才導(dǎo)致對行政壟斷的行政法控制稍顯力不從心。因此，筆者認(rèn)為，將行政壟斷的理論研究納入行政法之中，將行政壟斷從經(jīng)濟(jì)法規(guī)制中抽離出來，建立獨立且統(tǒng)一的行政法規(guī)，規(guī)制行政壟斷。

(二)新《行政訴訟法》第12條第8款文本的斟酌——受案范圍偏頗

新《行政訴訟法》第12條第8款規(guī)定，“人民法院受理公民、法人或者其他組織提起的下列訴訟:……(八)認(rèn)為行政機關(guān)濫用行政權(quán)力排除或者限制競爭的”。筆者認(rèn)為，此條款的規(guī)定，還存在以下幾個問題:

1.以行政機關(guān)為主體，并不利于行政壟斷訴訟被告的主體認(rèn)定。現(xiàn)行《行政訴訟法》第25條明確行政訴訟被告是指作出被原告起訴的依法屬于人民法院受案范圍的具體行政行為的行政機關(guān)或者法律、法規(guī)授權(quán)的組織⑧參見《行政訴訟法》第25條。，后來最高人民法院司法解釋將“法律、法規(guī)授權(quán)的組織”擴大到“法律、法規(guī)、規(guī)章授權(quán)的組織”⑨參見《行政訴訟法》司法解釋第20條。，行政機關(guān)的內(nèi)設(shè)機構(gòu)或者臨時組建行使某種職能但不具有獨立承擔(dān)法律責(zé)任能力的機構(gòu)作出的具體行為，當(dāng)事人不服起訴時，被告為相應(yīng)行政機關(guān)〔20〕。那么像以往的饅頭辦等臨時組建的委托機構(gòu)的行政壟斷行為便可以得到規(guī)制。但是，問題來了，如果是行政機關(guān)和企業(yè)經(jīng)營者聯(lián)合，且行政機關(guān)主導(dǎo)的或者說行政機關(guān)參股的企業(yè)，例如案例二中質(zhì)檢總局參股的中信國檢，聯(lián)合實施行政壟斷行為，又該誰作為行政訴訟的被告呢?再者，如果是上級發(fā)布的抽象行政壟斷文件，下級依據(jù)此文件實施行政壟斷行為，(此時錯誤行為者與責(zé)任承擔(dān)者可能不是同一人)被告是下級還是上級?亦或者二者為共同被告?如果僅僅是從新《行政訴訟法》第12條第8款而言，“行政機關(guān)”四個字的表述，加上第25條的被告范圍，并不能解決以上兩種情況的被告判定。因此，對于第12條第8款的行政機關(guān)，有再斟酌的必要。

2.濫用行政權(quán)力，概念過于模糊。首先，濫用一詞具有高度的主觀性和個體判斷性?！?4〕行政權(quán)力的濫用，是指國家行政機關(guān)及其工作人員故意違背法律所賦予職權(quán)的目的，在法定范圍內(nèi)作出不符合立法目的、精神、原則的具體行政行為〔21〕。但立法的精神、目的和原則落實到實踐中時往往難以把握，因此，行政權(quán)力實施者在作出行為后有足夠的理由為自己辯解。其次，在表述行政壟斷時，由于立法沒有明確界定，學(xué)者對“濫用行政權(quán)力”理解差異大。比如有人認(rèn)為濫用行政權(quán)力是一種既沒有超越法定權(quán)限，也沒有違反法定程序，只是動機與目的違法的行為〔22〕。另有人認(rèn)為，濫用行政權(quán)力是指行政機關(guān)的行為既不受實體法也不受程序法的約束，是行政主體在法定的權(quán)限范圍內(nèi)，隨意行使擁有的行政職權(quán)造成危害后果的行政行為〔23〕。對濫用行政權(quán)力的不同理解會影響對行政壟斷的認(rèn)定。最后，現(xiàn)行《行政訴訟法》第54條所列的主要證據(jù)不足、適用法律、法規(guī)錯誤、違反法定程序、超越職權(quán)之中，任何一種情況都可能包括濫用職權(quán)的情況①參見陳天昊.行政訴訟中“濫用職權(quán)”條款之法教義學(xué)解讀〔J〕，西南科技大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)，2011(6).。這樣，濫用職權(quán)就很容易被其他行政行為所架空。

四、反行政壟斷訴訟的變革:以訴訟法為連接的架構(gòu)分析

通過上文對反行政壟斷訴訟的現(xiàn)狀反思和文本探析，可以看出反行政壟斷訴訟的整個建構(gòu)還需我們進(jìn)一步努力。那么到底該如何回應(yīng)反行政壟斷訴訟過程中出現(xiàn)的若干問題呢?這就需要我們先明確反行政壟斷訴訟的價值定位。

(一)反行政壟斷訴訟的價值定位:秩序建構(gòu)

不同的訴訟制度具有不同的價值追求，因而反壟斷訴訟的價值不僅與反壟斷法的價值取向有關(guān)，也與其訴訟模式選擇有關(guān)〔25〕。當(dāng)下，從訴訟的價值取向角度來講，訴訟主要有兩種不同模式，即秩序建構(gòu)模式和爭議解決模式。這兩種模式都可以折射出反行政壟斷訴訟的價值定位。

1.客觀法秩序維護(hù)。行政訴訟的功能模式而言，有主觀公權(quán)利保護(hù)模式和客觀法秩序維護(hù)模式，前者重在權(quán)利保護(hù)，后者重在權(quán)力監(jiān)督。筆者深以為，反行政壟斷訴訟屬于后者，即客觀法秩序維護(hù)模式。理由如下:(1)從《反壟斷法》第五章對“濫用行政權(quán)力排除、限制競爭”的第32條至37條，每一條都有一個基本前提條件，即“濫用行政權(quán)力”，因此，反行政壟斷訴訟首要審查應(yīng)是圍繞行政權(quán)力行使是否合法。這是客觀法秩序維護(hù)的特征之一。(2)客觀法秩序維護(hù)模式的訴訟判決通常具有第三人效力。而行政壟斷的隱蔽性和對象不特定性，決定其判決的效力也適用于第三人。從圖二可以發(fā)現(xiàn)，反行政壟斷訴訟通常涉及第三人的存在，因此，判決的效力并非局限于傳統(tǒng)的訴訟雙方?？陀^法秩序維護(hù)模式，以行政行為的合法性為審判中心，強調(diào)訴訟對行政客觀法秩序的價值追求，其判決有可能超于訴訟請求〔26〕。反壟斷法作為現(xiàn)代規(guī)制法的屬性決定了反行政壟斷訴訟的價值在于競爭秩序的建構(gòu)〔27〕。因為市場經(jīng)濟(jì)最大的威脅并非來自經(jīng)營者，而是來自強大的經(jīng)濟(jì)組織的限制競爭，以及行政主體不正當(dāng)?shù)母深A(yù)對競爭秩序的破壞。因而，限制和排除不正當(dāng)干預(yù)而引發(fā)的競爭的風(fēng)險，應(yīng)當(dāng)是對秩序重構(gòu)的新訴求的最好回應(yīng)。

2.行政爭議的實質(zhì)解決。行政訴訟制度首先是一種訴訟制度，是其內(nèi)容為解決行政爭議的訴訟制度〔28〕。新《行政訴訟法》第1條明確定位了行政訴訟法的功能在于“解決爭議”②參見《行政訴訟法》第1條。。刪掉以往的維護(hù)行政機關(guān)依法行使行政職權(quán)，保留監(jiān)督行政機關(guān)依法行使行政職權(quán)。而“解決行政爭議”這一功能的提出，是在《行政訴訟法》修改建議稿的二審和三審才有的。王振宇認(rèn)為，解決爭議功能的發(fā)揮必須建立在行政爭議實質(zhì)解決的基礎(chǔ)上，這是很重要的，而且有很多實質(zhì)內(nèi)容③http:∥www.yjbys.com/bbs/774545.htm l。。宣示了今后在權(quán)利保護(hù)上更加傾向于相對人，比如在立案難、訴訟范圍擴寬等問題上搭建爭議解決模式。這種爭議解決模式的功能要遵循“能得好處”的原則，這是實效性保護(hù)的要義之一〔29〕。爭議解決模式，強調(diào)對相對人訴求的直接回應(yīng)，因此，筆者認(rèn)為這種模式的價值目標(biāo)和追求根植于個人主義人性觀。而對個人主義人性觀的突顯，彰顯了《行政訴訟法》的權(quán)利保護(hù)精神。尤其在反行政壟斷訴訟中，面對行政主體這一大規(guī)模的經(jīng)濟(jì)組織帶來的對競爭秩序的破壞，更需要側(cè)重于相對人的權(quán)利保護(hù)，即實質(zhì)解決爭議。

(二)反行政壟斷訴訟的變革:訴訟規(guī)則重構(gòu)

主觀訴訟或者客觀訴訟的定位決定一國訴訟構(gòu)造〔30〕，因此，在探討反行政壟斷訴訟構(gòu)造時必須先明確其屬于客觀訴訟亦或主觀訴訟。而決定訴訟構(gòu)造到底屬于主觀抑或客觀，除了立法目的導(dǎo)向外，訴訟程序中的訴訟規(guī)則，包括原告構(gòu)造、被告構(gòu)造、訴訟標(biāo)的都顯得尤為重要，我們將依次探討。

1.反行政壟斷訴訟構(gòu)造定位——客觀訴訟

對于我國行政訴訟的構(gòu)造定位，傳統(tǒng)上有兩派觀點:一是認(rèn)為我國行政訴訟是客觀訴訟，客觀訴訟是指以監(jiān)督行政公權(quán)力行為為主要意旨的訴訟類型，在具體制度中表現(xiàn)為法院僅僅就行政公權(quán)力行為的合法性進(jìn)行審查。④梁鳳云.“行政訴訟法修訂的若干理論前提”〔J〕.法律適用，2006(5).二是認(rèn)為“主觀訴訟是以保護(hù)公民個人的權(quán)利和利益為直接目的的訴訟”，從訴訟請求出發(fā)，由于我國行政訴訟確立的是“被害者訴訟”的原告資格標(biāo)準(zhǔn)，因此現(xiàn)行行政訴訟制度屬于主觀訴訟制度。①于安.發(fā)展導(dǎo)向的《行政訴訟法》修訂問題〔J〕.華東政法大學(xué)學(xué)報，2012(2).筆者更贊同另一部分學(xué)者主張的觀點，即我國行政訴訟既不是完整意義上的主觀訴訟，也不是完整意義上的客觀訴訟，訴訟請求的主觀性與法院審判的客觀性使得我國行政訴訟在構(gòu)造上呈現(xiàn)出一種扭曲的“內(nèi)錯裂”形態(tài)。②薛剛凌，楊欣.論我國行政訴訟構(gòu)造:“主觀訴訟”抑或“客觀訴訟”?〔J〕.行政法學(xué)研究，2013(4):29-37.那么，既然反壟斷行政訴訟是以秩序構(gòu)建為目的，側(cè)重對客觀法秩序的維護(hù)，則其訴訟構(gòu)造應(yīng)整體定位為客觀訴訟。也正因為這樣，反行政壟斷訴訟的中心，應(yīng)是圍繞行政行為的合法性審查，致力于競爭秩序和市場秩序的維護(hù)。

2.原告構(gòu)造——植入他益形式的公益訴訟

不同的訴訟構(gòu)造決定原告資格的范圍也不相同。由于主觀訴訟宣示公民權(quán)利救濟(jì)，因此原告資格往往限于“利害關(guān)系人”，而客觀訴訟基于追求客觀法秩序的建構(gòu)與維護(hù)，原告資格相對較寬松，普遍認(rèn)為，具有訴的利益即可。訴的利益是指當(dāng)事人對行政決定能夠控訴，是可爭辯地屬于法律所保護(hù)或調(diào)整的利益范圍之內(nèi)〔31〕。而我國訴的利益主要指“合法權(quán)益”③參見《行政訴訟法》第2條:“行政行為侵犯其合法權(quán)益，有權(quán)依照本法向人民法院提起訴訟。”，這個合法權(quán)益所涵射范圍比前者所指的訴的利益要小，前者訴訟的利益既包括實在法上保護(hù)的，也包括法律意欲保護(hù)的利益，但根據(jù)我國行政訴訟法的受案范圍看，合法權(quán)益僅指法律明確規(guī)定可以起訴的，也就是只保護(hù)實在法上的利益。但是，這個利益保護(hù)，到底是已經(jīng)被侵害的，還是包括潛在可能被侵害的，且原告能夠主張的利益在訴訟上是否足夠重大到值得保護(hù)的程度，是很困難的〔32〕，并沒有一個明確的指標(biāo)來判斷。加之，行政壟斷的受害者并不僅指既存的、已察覺和可確定的特定個人，還包括沒有被察覺的以及將要受到損害的潛在受害者的不特定的群體，這種權(quán)益受害具有間接性，受害者是因為競爭秩序被損害而間接受害，并不是因個人權(quán)利被直接侵害〔33〕。因此，如果以行政訴訟目前對合法權(quán)益的界定，很難保護(hù)遭受行政壟斷侵害的間接受害者。更何況，行政壟斷傷害的是市場競爭秩序，可能損害公益行為，也就是說可能此行政決定并沒有侵害到相對人的利益，但此時他還具有原告資格嗎，還能對此行政決定作出控告嗎?筆者的回答是肯定的，且認(rèn)為很有必要在反行政壟斷訴訟中植入“他益公益訴訟”。他益形式的公益訴訟屬于一種新的訴訟形式，即原告起訴并非由于自己的權(quán)利或利益受到某種直接的侵害，而是為了維護(hù)客觀的法律秩序或抽象的公共利益〔34〕。允許其他人提起反行政壟斷訴訟。但是這會出現(xiàn)另一個負(fù)面現(xiàn)象，即放寬原告資格，減少訴訟壁壘的后果可能會造成濫訴。但是，依筆者而言，就目前行政壟斷訴訟、公益訴訟的立案難度來看，很難會出現(xiàn)濫訴的情況。限制濫用的途徑，只能通過舉證責(zé)任倒置，由原告來主張行政壟斷的證據(jù)，這樣就需要我們在行政壟斷的證據(jù)采證方面進(jìn)一步努力。

3.被告構(gòu)造——訴訟主體合并

反行政壟斷訴訟可以說不單單是純粹意義上的行政決定，換句話說違法行為所造成的損害，可能存在這樣的情況，必須借助其他市場經(jīng)營者的行為才能造成行政壟斷，兩個主體構(gòu)成結(jié)構(gòu)性整體，缺一不可，缺了任何一個角色，就會影響損害的發(fā)生。較于其他單一性主體而為的行政行為，如行政處罰、行政強制、行政許可等，自始至終都是行政機關(guān)一個主體的行為，而行政壟斷如果沒有經(jīng)營者的行為配合，可能就不會發(fā)生，因此，行政壟斷之中違法行為者、錯誤行為者和責(zé)任承擔(dān)者并非同屬于行政機關(guān)，這時候，僅僅以行政主體為被告，是不合理的。況且，行政訴訟本身肩負(fù)著督促行政機關(guān)監(jiān)督其他公共組織或者市場經(jīng)濟(jì)人免于傷害市場秩序的行為，若對自己和其他經(jīng)營者聯(lián)手造成的行政壟斷聽之任之，不對其苛以行政法上的責(zé)任，是不符合客觀法秩序的維護(hù)目標(biāo)的。因此，在反行政壟斷訴訟的被告范圍上，應(yīng)當(dāng)允許將其他負(fù)有責(zé)任的經(jīng)營者納入被告范圍，但是，有一個基本的前提，此訴訟必須是訴訟主體的合并，不能對經(jīng)營者單獨提起反行政壟斷訴訟，只能將其與行政機關(guān)合并起訴。

4.訴訟標(biāo)的——“濫用行政權(quán)力”界定

目前學(xué)界對行政訴訟標(biāo)的概念使用主要觀點如下:(1)具體行政行為是訴訟標(biāo)的?！霸V訟客體就是訴訟標(biāo)的，訴訟標(biāo)的一般由原告的請求決定。行政訴訟標(biāo)的只能是具體行政行為”④應(yīng)松年主編.行政訴訟法學(xué)〔M〕.北京:中國政法大學(xué)出版社，2002:150-151.。(2)訴訟標(biāo)的為法律關(guān)系。訴訟標(biāo)的是因為具體行政行為產(chǎn)生的可以適用司法審查及行政訴訟，那么訴訟中的標(biāo)的是因具體行政行為產(chǎn)生的行政法律關(guān)系，而不是具體行政行為本身〔35〕。(3)行政行為的違法性是訴訟標(biāo)的?！霸V訟標(biāo)的是指當(dāng)事人之間爭議的，請求人民法院裁判的實體法律關(guān)系，在行政訴訟中指原告和被告爭議的具體行政行為的合法性或者適當(dāng)性問題”〔36〕。通常客觀訴訟以行政行為為訴訟標(biāo)的，而主觀訴訟以某項權(quán)利為訴訟標(biāo)的。反行政壟斷訴訟屬于客觀訴訟，那么其訴訟標(biāo)的即為行政行為違法性，這從《反壟斷法》第五章的規(guī)定中可以看出，每一個壟斷行為的表現(xiàn)形式，都有“濫用權(quán)力”前提條件限制。因此，將反行政壟斷訴訟的標(biāo)的限定于行政行為違法性，即如何判定“濫用行政權(quán)力”，是請求反行政壟斷訴訟的至關(guān)條件。到底該如何認(rèn)定“濫用行政權(quán)力”呢?筆者認(rèn)為應(yīng)從兩個方面入手，一是其他有關(guān)“濫用行政權(quán)力”的行政法規(guī)，二是現(xiàn)有“濫用行政權(quán)力”的行政案例是如何認(rèn)定的。

限于目前關(guān)于反行政壟斷訴訟的案例較少，理論方面的研究也不多，加之自身能力的限制，筆者只能從較淺顯之處著手，關(guān)于反行政壟斷訴訟的模式構(gòu)造仍然稍顯稚嫩、思慮不周。關(guān)于反行政壟斷訴訟的發(fā)展方向既需等待首起反行政壟斷訴訟的判決，更需學(xué)界更多的關(guān)懷和努力。

〔1〕胡汝銀.競爭與壟斷:社會主義微觀經(jīng)濟(jì)分析〔M〕.北京:三聯(lián)書店，1998:48.

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