政府補(bǔ)貼的法理與規(guī)制進(jìn)路

王彥明，王業(yè)輝

（吉林大學(xué) 法學(xué)院，吉林 長(zhǎng)春 130012）

一、政府補(bǔ)貼的法律內(nèi)涵

（一）政府補(bǔ)貼的定義

截至目前，法學(xué)界對(duì)政府補(bǔ)貼尚無一個(gè)較為經(jīng)典、易被人信服的定義，而且它往往同補(bǔ)貼、行政補(bǔ)貼等概念混同。研究政府補(bǔ)貼的定義并非沒有價(jià)值，如果在使用政府補(bǔ)貼一詞時(shí)沒有學(xué)術(shù)約束——哪怕這種約束還有爭(zhēng)論的空間——那么在探討相關(guān)問題時(shí)就會(huì)指代混亂、言不及義。

僅以以下兩個(gè)定義來分析：有學(xué)者認(rèn)為“政府補(bǔ)貼又稱政府財(cái)政援助，是指政府或政府授權(quán)組織所提供的、直接或間接使受援助的企業(yè)獲益的一種財(cái)政援助”①。也有人認(rèn)為“政府補(bǔ)貼是政府根據(jù)一定時(shí)期的政治、經(jīng)濟(jì)的方針和政策、按照特定目的，對(duì)特定事項(xiàng)由財(cái)政安排專項(xiàng)資金進(jìn)行的一種補(bǔ)貼，是直接或間接向企業(yè)提供的一種無償?shù)霓D(zhuǎn)移”②。這兩個(gè)定義都將政府補(bǔ)貼限制在對(duì)企業(yè)的補(bǔ)貼上，從而將諸如針對(duì)農(nóng)民的某些農(nóng)業(yè)補(bǔ)貼排除在外，且后者“安排專項(xiàng)資金”的表述又將稅費(fèi)減免等補(bǔ)貼行為排除。

給出定義是學(xué)術(shù)研究中最困難的事情之一，因此不妨讓我們先明確政府補(bǔ)貼應(yīng)當(dāng)具備的要素，本文認(rèn)為這些要素應(yīng)包含以下三方面內(nèi)容：

1.主體要素

借鑒《SCM協(xié)定》中的定義，本文認(rèn)為政府補(bǔ)貼行為的補(bǔ)貼人是政府或其他獲得政府授權(quán)或指示的公共機(jī)構(gòu)。其中，政府是指行政機(jī)構(gòu)較好理解，但其他公共機(jī)構(gòu)的范圍容易引起爭(zhēng)論，譬如國(guó)有商業(yè)銀行對(duì)某企業(yè)的貸款補(bǔ)貼是否可稱之為政府補(bǔ)貼？本文認(rèn)為，諸如國(guó)有企業(yè)或國(guó)有商業(yè)銀行這類機(jī)構(gòu)只有在接受政府授權(quán)或指示時(shí)才應(yīng)被認(rèn)定為補(bǔ)貼主體，此時(shí)政府的公共管理職能經(jīng)由此類私法主體得以實(shí)現(xiàn)，如果這些公共機(jī)構(gòu)在從事補(bǔ)貼行為時(shí)，是基于正常商業(yè)活動(dòng)中正常的商業(yè)判斷，則不構(gòu)成政府補(bǔ)貼。受補(bǔ)貼人須為從事經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的私人主體，因此各級(jí)政府間的財(cái)政劃撥行為不在此列。

2.手段和效果要素

政府補(bǔ)貼行為應(yīng)是財(cái)政上的轉(zhuǎn)移性支出或稅費(fèi)減免行為，因?yàn)槭秦?cái)政上的無償轉(zhuǎn)移，所以政府補(bǔ)貼會(huì)造成如下效果：首先，從國(guó)家角度而言，該行為造成了公共財(cái)政的負(fù)擔(dān)。所以不同于德國(guó)行政法上對(duì)行政補(bǔ)貼的認(rèn)定，本文認(rèn)為稅費(fèi)減免也是一種政府補(bǔ)貼行為。而諸如榮譽(yù)授予等行為因其不會(huì)造成公共財(cái)政的負(fù)擔(dān)，政府采購(gòu)等行為因其屬于購(gòu)買支出，都不應(yīng)被認(rèn)定為政府補(bǔ)貼的一種。其次，受補(bǔ)貼主體會(huì)因此而直接獲得經(jīng)濟(jì)利益，這種利益的獲得既可以是資本金或經(jīng)營(yíng)利潤(rùn)的增加，也可以是經(jīng)營(yíng)成本的減少，大多數(shù)情況下，受補(bǔ)貼主體可以采取自愿方式來獲得補(bǔ)貼，但在政府實(shí)施稅費(fèi)減免時(shí)，受補(bǔ)貼主體沒有權(quán)利予以拒絕。

3.目的要素

政府補(bǔ)貼行為應(yīng)有一定的目的性?；\統(tǒng)地將政府補(bǔ)貼的目的總結(jié)為增加社會(huì)整體福利并無意義，因?yàn)檎乃行袨槎紤?yīng)當(dāng)是出于增加社會(huì)整體利益的目的。因此該目的應(yīng)細(xì)化為：促進(jìn)社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展、保證社會(huì)經(jīng)濟(jì)公平。促進(jìn)社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展是指政府補(bǔ)貼應(yīng)在整體上增加社會(huì)經(jīng)濟(jì)總量，激發(fā)社會(huì)經(jīng)濟(jì)活力，引導(dǎo)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的升級(jí)和轉(zhuǎn)型；保證社會(huì)經(jīng)濟(jì)公平是指政府補(bǔ)貼應(yīng)協(xié)調(diào)區(qū)域發(fā)展、協(xié)調(diào)各類主體的經(jīng)濟(jì)利益，保證各類市場(chǎng)主體擁有一個(gè)公平的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境。實(shí)踐中，有時(shí)會(huì)出現(xiàn)政府補(bǔ)貼的目的良好，但實(shí)施效果卻不盡如人意，甚至出現(xiàn)與目標(biāo)背道而馳的現(xiàn)象，但這并不意味著目的要素可有可無，因?yàn)槟康囊厥茄a(bǔ)貼評(píng)價(jià)的重要依據(jù)。

通過把握政府補(bǔ)貼行為的諸多要素，可以將其與補(bǔ)貼、行政補(bǔ)貼、行政獎(jiǎng)勵(lì)、行政給付等概念區(qū)分開來。

同WTO框架下的補(bǔ)貼（subsidy）的區(qū)別：《SCM協(xié)定》第1條規(guī)定，補(bǔ)貼是指在某一成員的領(lǐng)土內(nèi)由政府或任何公共機(jī)構(gòu)提供的財(cái)政資助或存在1994年《關(guān)貿(mào)總協(xié)定》第16條規(guī)定所定義的任何形式的收支支持或價(jià)格支持，及因此而授予的利益?！吨腥A人民共和國(guó)反補(bǔ)貼條例》對(duì)補(bǔ)貼的定義與之類似。但本文認(rèn)為政府補(bǔ)貼之所以同補(bǔ)貼不同，一是因?yàn)檠a(bǔ)貼還包括收購(gòu)產(chǎn)品等隱性資助，而政府補(bǔ)貼不包含上述行為；二是因?yàn)檠a(bǔ)貼的定義是基于國(guó)際經(jīng)濟(jì)法上的考量，對(duì)補(bǔ)貼的相關(guān)規(guī)定是為了避免一國(guó)政府的補(bǔ)貼行為對(duì)整個(gè)國(guó)際貿(mào)易領(lǐng)域正常競(jìng)爭(zhēng)的扭曲，并規(guī)定了幾種不可訴的補(bǔ)貼行為。但在一國(guó)之內(nèi)，政府的一些補(bǔ)貼行為可能完全不涉及國(guó)際經(jīng)濟(jì)競(jìng)爭(zhēng)，也沒有在國(guó)際法上可訴不可訴的問題，而學(xué)界卻不能因此而放棄對(duì)這些政府補(bǔ)貼行為的研究。

同行政補(bǔ)貼的區(qū)別：行政補(bǔ)貼與政府補(bǔ)貼較難區(qū)分，事實(shí)上二者常?；煊?，一般而言，“行政補(bǔ)貼涉及國(guó)家總體發(fā)展策略和社會(huì)的公平和正義等公共利益”③。而以本文定義來看，政府補(bǔ)貼的目的更為狹窄，它只是出于經(jīng)濟(jì)調(diào)控需要，服務(wù)于一定的經(jīng)濟(jì)目的，因此諸如政府對(duì)高校的科研資助就屬于行政補(bǔ)貼而非政府補(bǔ)貼。本文之所以將行政補(bǔ)貼中涉及經(jīng)濟(jì)調(diào)控目的的補(bǔ)貼行為單獨(dú)列出，以政府補(bǔ)貼的概念來進(jìn)行研究，原因在于：行政補(bǔ)貼從詞義上看側(cè)重于對(duì)行政過程的描述，多數(shù)學(xué)者對(duì)行政補(bǔ)貼的研究也正是基于行政法的視角，但正如本文下文所要論述的，政府補(bǔ)貼行為有其自身特點(diǎn)，不同于其他非經(jīng)濟(jì)目的的行政補(bǔ)貼，不應(yīng)只遵循行政法的研究維度而混同在行政補(bǔ)貼概念下進(jìn)行研究，而應(yīng)當(dāng)將政府補(bǔ)貼單獨(dú)進(jìn)行研究，從而更好地幫助我們認(rèn)識(shí)這一現(xiàn)象。

同行政獎(jiǎng)勵(lì)的區(qū)別：行政獎(jiǎng)勵(lì)行為與政府補(bǔ)貼的旨趣完全不同，前者的目的在于表彰先進(jìn)、激發(fā)人們的創(chuàng)造力和積極性，且行政獎(jiǎng)勵(lì)不僅包含物質(zhì)獎(jiǎng)勵(lì)，亦包含精神獎(jiǎng)勵(lì)和職務(wù)方面的權(quán)益授予，與政府補(bǔ)貼只包含物質(zhì)上的資助不同。

同行政給付的區(qū)別：一般認(rèn)為，“狹義的行政給付僅指行政物質(zhì)幫助，廣義的行政給付包括供給行政、社會(huì)保障行政、財(cái)政資助行為”④。但無論采取何種含義，行政給付行為的目的都是保障社會(huì)穩(wěn)定、有序、公平發(fā)展，并非著眼于經(jīng)濟(jì)目的。且行政給付行為一般都是依申請(qǐng)的行政行為，但政府補(bǔ)貼中的稅費(fèi)減免卻不是。

綜上，本文將政府補(bǔ)貼定義為：政府或其他公共機(jī)構(gòu)出于促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展、保證經(jīng)濟(jì)公平的目的，對(duì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中的企業(yè)或個(gè)人提供的無償?shù)呢?cái)產(chǎn)性資助。

（二）政府補(bǔ)貼的類型

政府補(bǔ)貼行為類型較多，且隨著社會(huì)發(fā)展，新型的政府補(bǔ)貼行為會(huì)層出不窮，不易進(jìn)行學(xué)理歸納。在前述定義下，本文嘗試從不同角度，將政府補(bǔ)貼分為如下類型。

1.給付型與減免型補(bǔ)貼

就利益輸送的不同方式而言，給付型補(bǔ)貼是指通過專項(xiàng)資金安排直接對(duì)受補(bǔ)貼者交付資金或利益的補(bǔ)貼，如政府撥款等。減免型補(bǔ)貼是指通過減免受補(bǔ)貼者應(yīng)承擔(dān)的法律義務(wù)而進(jìn)行的補(bǔ)貼，如政府減免稅費(fèi)、降低地價(jià)等。這種分類的意義在于：給付型補(bǔ)貼行為中，政府的自由裁量權(quán)較大，所依據(jù)文件的層級(jí)可能較低，且諸如政府低息貸款等補(bǔ)貼行為需要政府與受補(bǔ)貼者簽訂協(xié)議。減免型補(bǔ)貼中，政府受到的法律約束較多，尤其在減免稅上。

2.普遍型補(bǔ)貼與特別型補(bǔ)貼

這是本文提出的一種分類方式。普遍型補(bǔ)貼是指只要潛在的受補(bǔ)貼者的資質(zhì)或行為符合政府制定的補(bǔ)貼標(biāo)準(zhǔn)即可獲得的補(bǔ)貼，如在旅游業(yè)中被使用的政府招徠補(bǔ)貼，旅行社只要完成一定數(shù)量的組團(tuán)人數(shù)，目的地政府就會(huì)對(duì)該旅行社給予一定補(bǔ)貼，而政府在制定補(bǔ)貼標(biāo)準(zhǔn)之時(shí)并不能確認(rèn)具體的獲得補(bǔ)貼者的名單，因?yàn)樗鼰o從知悉究竟有哪家旅行社愿意組團(tuán)前來。特別型補(bǔ)貼是指政府在特別情形下針對(duì)個(gè)別經(jīng)濟(jì)主體發(fā)放的補(bǔ)貼。如曙光股份公司與遼寧省經(jīng)濟(jì)和信息化委員會(huì)、丹東市人民政府簽訂的《支持遼寧曙光汽車集團(tuán)股份有限公司發(fā)展的框架協(xié)議》，協(xié)議約定“十二五”期間遼寧省技改財(cái)政資金將每年給予該公司6000萬元的資金支持。區(qū)分兩者的意義在于，普遍型補(bǔ)貼的制定行為是一種抽象行政行為，而特別型補(bǔ)貼采取“一事一議”的方式，屬于具體行政行為，且兩者的規(guī)制手段也不盡相同。

3.禁止性補(bǔ)貼、可申訴補(bǔ)貼與不可訴補(bǔ)貼

《SCM協(xié)議》對(duì)補(bǔ)貼進(jìn)行了分類，包括禁止的補(bǔ)貼、可申訴的補(bǔ)貼和不可申訴的補(bǔ)貼三種。其中，禁止的補(bǔ)貼是指除在農(nóng)產(chǎn)品協(xié)議中已有規(guī)定的以外的出口補(bǔ)貼或進(jìn)口替代補(bǔ)貼；可申訴的補(bǔ)貼是指某項(xiàng)原則上可以實(shí)施，但如果在實(shí)施的過程中，損害了另一成員的國(guó)內(nèi)產(chǎn)業(yè)、減損另一成員在關(guān)貿(mào)總協(xié)定下的利益，或是嚴(yán)重?fù)p害另一成員利益時(shí)，另一成員可以對(duì)此提起申訴或反對(duì)的補(bǔ)貼，譬如對(duì)某產(chǎn)業(yè)的經(jīng)營(yíng)虧損實(shí)施彌補(bǔ)的補(bǔ)貼；不可申訴補(bǔ)貼是指不受其他成員的反對(duì)，其他成員無權(quán)提起申訴的補(bǔ)貼，譬如不具有專項(xiàng)性的補(bǔ)貼。雖然此種分類只著眼于國(guó)際經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，但《SCM協(xié)定》在我國(guó)具有法律效力，因此其在學(xué)理上有深入研究的價(jià)值。

二、補(bǔ)貼不當(dāng)?shù)谋憩F(xiàn)、危害及成因

良好的政府補(bǔ)貼會(huì)改善經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)、促進(jìn)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展、實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)正義，但正如本文引言中的案例所顯示的，在實(shí)踐中很可能會(huì)出現(xiàn)政府補(bǔ)貼不當(dāng)?shù)默F(xiàn)象。

（一）補(bǔ)貼不當(dāng)?shù)闹饕憩F(xiàn)

1.政府補(bǔ)貼的實(shí)質(zhì)不當(dāng)

政府補(bǔ)貼的實(shí)然內(nèi)容不能促進(jìn)補(bǔ)貼應(yīng)然目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。具體表現(xiàn)為：（1）補(bǔ)貼的目的本身不適當(dāng)，補(bǔ)貼的意圖實(shí)際上違背了經(jīng)濟(jì)規(guī)律。（2）補(bǔ)貼的對(duì)象不適當(dāng)，錯(cuò)誤的對(duì)象獲得了政府補(bǔ)貼，從而造成了資源配置的不當(dāng)。（3）補(bǔ)貼的數(shù)額不適當(dāng)，未能實(shí)現(xiàn)效益最優(yōu)。政府補(bǔ)貼出現(xiàn)實(shí)質(zhì)不當(dāng)，就意味著這類補(bǔ)貼越是得到堅(jiān)決地執(zhí)行，造成的危害就越大。

2.政府補(bǔ)貼的程序不當(dāng)

政府補(bǔ)貼的執(zhí)行程序成本高而效率低、甚至是脫離了法治軌道。具體表現(xiàn)為：（1）制定程序中的不當(dāng)，做出某類補(bǔ)貼的主體實(shí)際上無權(quán)做出該行為，或是有權(quán)的主體在制定補(bǔ)貼的程序上恣意妄為，不受約束，一些違法越權(quán)的減免稅行為即屬此類。（2）執(zhí)行程序中的不當(dāng)。在補(bǔ)貼的資格審核、資金發(fā)放等執(zhí)行環(huán)節(jié)中，程序設(shè)計(jì)不當(dāng)或是執(zhí)行官員行為不當(dāng)，從而造成了補(bǔ)貼執(zhí)行的混亂、低效和腐敗。

3.政府補(bǔ)貼的救濟(jì)機(jī)制不當(dāng)

對(duì)政府補(bǔ)貼的不當(dāng)行為缺乏或難以啟動(dòng)司法等救濟(jì)機(jī)制。具體表現(xiàn)為雖然某政府補(bǔ)貼行為出現(xiàn)了不當(dāng)，卻無人有權(quán)提起訴訟，或是提起訴訟后也難以獲得法院支持。救濟(jì)機(jī)制的缺位會(huì)讓不當(dāng)補(bǔ)貼的惡果雪上加霜。

（二）補(bǔ)貼不當(dāng)?shù)奈：?/h3>

補(bǔ)貼不當(dāng)意味著國(guó)家干預(yù)的失敗，其危害在于：

1.補(bǔ)貼不當(dāng)破壞了國(guó)內(nèi)正常的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境，也加劇了國(guó)際貿(mào)易摩擦

政府補(bǔ)貼會(huì)增加受補(bǔ)貼的經(jīng)濟(jì)主體的經(jīng)濟(jì)收益或降低其經(jīng)營(yíng)成本，實(shí)際上增加了受補(bǔ)貼主體的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)力，從而人為地扭曲了價(jià)格信號(hào)的市場(chǎng)調(diào)節(jié)功能，這在一些產(chǎn)品價(jià)格敏感度較高的市場(chǎng)中尤為明顯。此外，如果將目光擴(kuò)展到國(guó)際經(jīng)濟(jì)競(jìng)爭(zhēng)上，一國(guó)政府為本國(guó)企業(yè)提供的補(bǔ)貼也可能會(huì)對(duì)他國(guó)企業(yè)形成損害，從而引發(fā)國(guó)際貿(mào)易大戰(zhàn)。

2.浪費(fèi)公帑

無論是給付型還是減免型的政府補(bǔ)貼，實(shí)際上都是以減少當(dāng)下的政府財(cái)政收入為代價(jià)的，如果政府補(bǔ)貼行為背離其良好初衷，無疑是一種浪費(fèi)公帑的行為，損害了社會(huì)全體民眾的利益。甚至可以認(rèn)為，即便沒有出現(xiàn)市場(chǎng)運(yùn)行環(huán)境的惡化等現(xiàn)象，但只要社會(huì)整體福利沒有增進(jìn)，或增進(jìn)得不顯著——政府的財(cái)政收入本應(yīng)用于增進(jìn)社會(huì)的整體福利——那么也可以認(rèn)為該補(bǔ)貼行為是不當(dāng)?shù)模驗(yàn)檎?cái)政投入是存在機(jī)會(huì)成本的。

3.破壞法治環(huán)境

補(bǔ)貼不當(dāng)會(huì)造成市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序的破壞和公帑的浪費(fèi)，但該行為可能沒有直觀上的利益受損者，受損主體也可能并不出現(xiàn)在補(bǔ)貼所形成的直接的法律關(guān)系中，所以不易主張權(quán)利。其中的腐敗尋租行為通常披著合法的外衣，較為隱蔽。綜上可見，不當(dāng)補(bǔ)貼對(duì)社會(huì)法治環(huán)境的破壞常常是隱秘的，但也因此而更具危害性。

（三）補(bǔ)貼不當(dāng)?shù)脑?/h3>

法律激勵(lì)與約束機(jī)制的失效、由于信息不充分導(dǎo)致的補(bǔ)貼運(yùn)行成本的存在等情況，是補(bǔ)貼不當(dāng)出現(xiàn)的根本原因。具體體現(xiàn)在以下方面：

1.政治聯(lián)系與尋租行為的存在

政治聯(lián)系是指企業(yè)的控制股東、高管或其他的重要內(nèi)部人員與政府官員之間存在密切的私人關(guān)系，或是企業(yè)的重要內(nèi)部人員可以直接參與政治活動(dòng)中。在現(xiàn)代社會(huì)，由于國(guó)家干預(yù)行為存在的必要，政治聯(lián)系實(shí)際上難以避免，但應(yīng)盡量控制在合理范圍內(nèi)，做到正向的激勵(lì)相容，而尋租行為則應(yīng)努力杜絕。

2.補(bǔ)貼成本與決策失誤

便可以斬?cái)嗾a(bǔ)貼中尋租行為存在的空間，也未必能保證政府補(bǔ)貼的良好效果，因?yàn)檠a(bǔ)貼要耗費(fèi)時(shí)間成本，或是需要克服政府機(jī)構(gòu)的官僚障礙。譬如，在普遍型補(bǔ)貼中，“高級(jí)官員會(huì)為每個(gè)分配階段指定程序和規(guī)范。出于篩選的目的，繁文縟節(jié)開始于驗(yàn)證申請(qǐng)者的資格。而一旦被宣布符合資格，申請(qǐng)者又將面臨新一輪的繁文縟節(jié)。第二輪的繁文縟節(jié)源自于補(bǔ)貼支出的低效率，或是因?yàn)榈图?jí)官員為了完成內(nèi)部監(jiān)控，不得不記錄他們的決定的每個(gè)細(xì)節(jié)”⑤。也就是說，因?yàn)樾畔⒌牟怀浞?，上一?jí)政府難以知悉負(fù)責(zé)實(shí)施補(bǔ)貼的官員是如何決策的以及是否有舞弊行為，而負(fù)責(zé)實(shí)施補(bǔ)貼的官員也需要耗費(fèi)資源去審核受補(bǔ)貼企業(yè)有沒有為了獲取補(bǔ)貼而傳遞失真的信息，這都導(dǎo)致了補(bǔ)貼成本的上升。同時(shí)，信息不充分、能力因素等也會(huì)導(dǎo)致政府及官員出現(xiàn)好心辦壞事的決策失誤現(xiàn)象發(fā)生。

此外，“在很多經(jīng)濟(jì)理論中，負(fù)外部性可以由征收內(nèi)化外部成本的庇古稅來糾正，但由于來自納稅者的反對(duì)，征稅往往難以執(zhí)行，所以作為替代，很多國(guó)家使用大量的公共資金來補(bǔ)貼經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，以此來消除負(fù)外部性”⑥。但意在消除經(jīng)濟(jì)運(yùn)行負(fù)外部性的補(bǔ)貼行為，其本身卻具有強(qiáng)烈的外部性。事實(shí)上，政府補(bǔ)貼本身就是意圖通過資金的投放來發(fā)揮杠桿效應(yīng)，運(yùn)用得當(dāng)會(huì)產(chǎn)生正外部性，反之則會(huì)產(chǎn)生負(fù)外部性，但外部性效果的顯現(xiàn)往往需要經(jīng)過一定的時(shí)間，對(duì)顯現(xiàn)出來的效果的評(píng)價(jià)也可能會(huì)是“橫看成嶺側(cè)成峰”，這都會(huì)導(dǎo)致我們不易評(píng)價(jià)某個(gè)政府補(bǔ)貼行為是否正當(dāng)。

三、政府補(bǔ)貼的法律規(guī)制

（一）相關(guān)立法的出臺(tái)與清理

統(tǒng)一的《政府補(bǔ)貼法》雖難以出臺(tái)，但并不妨礙有權(quán)機(jī)關(guān)制定一些針對(duì)某類政府補(bǔ)貼的法律規(guī)范。目前，我國(guó)較為重要且爭(zhēng)議較多的政府補(bǔ)貼事項(xiàng)多集中于農(nóng)業(yè)補(bǔ)貼、新能源等戰(zhàn)略新興行業(yè)的企業(yè)補(bǔ)貼、科技創(chuàng)新和創(chuàng)業(yè)型企業(yè)的補(bǔ)貼、國(guó)企補(bǔ)貼等，對(duì)這些政府補(bǔ)貼中的補(bǔ)貼對(duì)象、手段、程序和效果評(píng)價(jià)等事項(xiàng)，理論界和實(shí)務(wù)界積累了較為豐富的研究成果和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，所以針對(duì)這些特定事項(xiàng)或特定行業(yè)的政府補(bǔ)貼，可以考慮在總結(jié)本土經(jīng)驗(yàn)、結(jié)合國(guó)際貿(mào)易規(guī)則的基礎(chǔ)上，出臺(tái)位階相對(duì)較高的法律規(guī)范，使之“合法化”、穩(wěn)定化。在出臺(tái)法規(guī)的同時(shí)，也要積極清理與WTO規(guī)則不相符的補(bǔ)貼立法。

（二）補(bǔ)貼機(jī)構(gòu)的主體資格限制

對(duì)補(bǔ)貼主體范圍的限制，其難點(diǎn)在于：政府補(bǔ)貼是一種授益型的行政行為，理論上，該行為是否適用法律保留原則尚有爭(zhēng)議，實(shí)踐中，政府補(bǔ)貼的事項(xiàng)繁多，形式多樣，加之各級(jí)政府的財(cái)政狀況不盡相同，政府有強(qiáng)烈動(dòng)機(jī)希望能夠采取因事、因時(shí)、因地制宜的補(bǔ)貼措施，因此補(bǔ)貼常常是通過非法律法規(guī)的其他行政規(guī)范性文件，甚至在個(gè)別的特別型補(bǔ)貼中是直接以行政決定的方式予以實(shí)施的。這種補(bǔ)貼極易涉嫌違法，即便合法，地方各級(jí)政府的補(bǔ)貼也容易在地方保護(hù)主義的思想下產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)上的負(fù)外部性。那么是否應(yīng)適用法律保留原則，以立法限制政府補(bǔ)貼的主體范圍以及該主體的權(quán)限，就值得深思了。

本文認(rèn)為，應(yīng)區(qū)分政府補(bǔ)貼中的政府的創(chuàng)設(shè)權(quán)力和施行權(quán)力，只有行政規(guī)章以上的規(guī)范性文件方能創(chuàng)設(shè)某種補(bǔ)貼，至于補(bǔ)貼的具體內(nèi)容，不宜通過對(duì)主體范圍和權(quán)限進(jìn)行限制來予以規(guī)制，而應(yīng)以各種程序設(shè)定來進(jìn)行規(guī)制。其余的行政規(guī)范性文件則不能做出創(chuàng)設(shè)性決定，特別型補(bǔ)貼更是要嚴(yán)格依據(jù)行政規(guī)章以上的立法文件方能施行。

（三）政府補(bǔ)貼的制定、實(shí)施與反饋程序的完善

政府補(bǔ)貼的制定程序是圍繞適格主體應(yīng)該以何種程序進(jìn)行補(bǔ)貼而制定的程序，實(shí)施程序是將已制定的補(bǔ)貼予以落實(shí)的程序，反饋程序是在補(bǔ)貼制定與實(shí)施過程中，政府如何搜集受補(bǔ)貼者和第三方意見并據(jù)此加以改進(jìn)的程序。

在我國(guó)，對(duì)上述三個(gè)程序的法律規(guī)制并不充分，如果說制定程序尚有《立法法》等法規(guī)的相應(yīng)規(guī)定，實(shí)施程序有各種行政管理?xiàng)l例和行政慣例予以規(guī)制的話，反饋程序則基本處于法律空白狀態(tài)。而減少、杜絕實(shí)踐中的補(bǔ)貼不當(dāng)行為，恰恰需要法律對(duì)補(bǔ)貼運(yùn)行過程的監(jiān)督。如果在實(shí)施過程中沒有仔細(xì)認(rèn)真地審核受補(bǔ)貼企業(yè)的情況，甚至?xí)霈F(xiàn)腐敗尋租行為，市場(chǎng)環(huán)境會(huì)遭到破壞，沒能得到補(bǔ)貼的受損害企業(yè)更會(huì)有苦難言。

雖然都是采取財(cái)政上的轉(zhuǎn)移性支出手段，受補(bǔ)貼主體也都是無償獲得資助，但同其他的行政授益行為，如災(zāi)害救助、失業(yè)救助等不同，政府補(bǔ)貼可能造成未受補(bǔ)貼的經(jīng)濟(jì)主體的利益損害，因此完善上述三個(gè)程序的法律規(guī)制，除要采取一般性的行政法律規(guī)制措施外，更應(yīng)著重注意保護(hù)可能受政府補(bǔ)貼所影響的第三方的程序上的權(quán)利。這就要求政府補(bǔ)貼行為要做到：

第一，有關(guān)補(bǔ)貼的信息和辦事流程應(yīng)以合適渠道進(jìn)行公開。譬如有媒體于2013年披露，“以在我國(guó)存在17年之久，年度撥款額達(dá)1.5億元的電影精品專項(xiàng)資金的運(yùn)行來看，負(fù)責(zé)實(shí)施的廣電總局從未在其網(wǎng)站披露過精品專資的使用流向、獲得補(bǔ)貼名單以及國(guó)產(chǎn)電影申請(qǐng)資助的流程等事項(xiàng)”⑦。補(bǔ)貼信息不公開，容易造成暗箱操作或操作混亂，也剝奪了行政相對(duì)人的知情權(quán)。對(duì)此，可考慮修改《政府信息公開條例》或?qū)ζ溥M(jìn)行解釋，將政府補(bǔ)貼納入各級(jí)政府重點(diǎn)公開的事項(xiàng)中。

第二，保證補(bǔ)貼的利益相關(guān)者對(duì)補(bǔ)貼事項(xiàng)提出建議、獲取回應(yīng)的權(quán)利。如果某企業(yè)或其他經(jīng)濟(jì)主體同受補(bǔ)貼的企業(yè)存在經(jīng)濟(jì)競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系或其他經(jīng)濟(jì)關(guān)聯(lián)，應(yīng)被認(rèn)為是該補(bǔ)貼行為的利益相關(guān)者，雖然該利益相關(guān)者不直接出現(xiàn)在某政府補(bǔ)貼行為所形成的法律關(guān)系中，但由于該政府補(bǔ)貼會(huì)對(duì)其權(quán)益造成影響，因此應(yīng)當(dāng)保證其提出意見建議，并獲得政府采納或解答的權(quán)利。

（四）權(quán)利救濟(jì)制度的設(shè)定

不當(dāng)?shù)恼a(bǔ)貼行為可能造成如下幾類主體的損害：一是本應(yīng)獲得政府補(bǔ)貼，但政府未予發(fā)放，或在發(fā)放過程中錯(cuò)誤地中止、撤銷該補(bǔ)貼的；二是自身不符合獲得補(bǔ)貼設(shè)定的條件，但因其競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手獲得了政府補(bǔ)貼，從而導(dǎo)致自己在競(jìng)爭(zhēng)中處于劣勢(shì)的；三是政府補(bǔ)貼可能會(huì)損害到的其他利益相關(guān)者，如在第二類企業(yè)中供職的員工，因其企業(yè)無力繼續(xù)競(jìng)爭(zhēng)而導(dǎo)致破產(chǎn)，從而造成該員工的損害。

對(duì)于第一類受損主體，如果政府是在發(fā)放過程中無正當(dāng)理由進(jìn)行中止或撤銷的，可以通過針對(duì)具體行政行為的起訴來獲得救濟(jì)；如果是政府拒不發(fā)放的，可以通過科以義務(wù)的訴訟來獲得救濟(jì)⑧。

對(duì)于第三類受損主體，因其受到的損害與該政府補(bǔ)貼行為之間的因果關(guān)系相距過遠(yuǎn)，加之這類受損主體可能范圍極廣，無法特定——譬如政府的不當(dāng)補(bǔ)貼行為必然造成公帑浪費(fèi)，那么此時(shí)受損的利益相關(guān)者實(shí)為社會(huì)全體納稅人，至少目前看來，賦予任意一名納稅人提起訴訟的權(quán)利的做法并不成熟，尤其是在我國(guó)未建立起納稅人訴訟制度的前提下——不宜認(rèn)定其有權(quán)提起訴訟。但這并不否認(rèn)上述利益相關(guān)者在補(bǔ)貼制定、實(shí)施和反饋過程中的提出建議與意見的權(quán)利。

難點(diǎn)在于第二類主體。從《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問題的解釋》第十三條及《行政訴訟法》第五十三條之規(guī)定來看，如果競(jìng)爭(zhēng)者的公平競(jìng)爭(zhēng)權(quán)遭到侵害則可提起訴訟，法院亦可對(duì)侵害公平競(jìng)爭(zhēng)權(quán)的規(guī)范性行政文件進(jìn)行審查，由此來看，似乎其權(quán)益在制度上得到了一定程度的保障。

但問題并非如此簡(jiǎn)單，原因在于，如果某企業(yè)沒有得到它的競(jìng)爭(zhēng)者所得到的政府補(bǔ)貼，這是否意味著該企業(yè)的公平競(jìng)爭(zhēng)權(quán)受到了損害呢？相關(guān)的行政訴訟法規(guī)中并未對(duì)公平競(jìng)爭(zhēng)權(quán)加以解釋，當(dāng)我們把目光轉(zhuǎn)向經(jīng)濟(jì)法領(lǐng)域會(huì)發(fā)現(xiàn)，我國(guó)的《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》和《反壟斷法》都沒有將政府濫用補(bǔ)貼的行為明示為一種妨礙市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的行為，所以僅就立法實(shí)踐而言，難以得出因政府補(bǔ)貼行為而處于競(jìng)爭(zhēng)劣勢(shì)的競(jìng)爭(zhēng)者的公平競(jìng)爭(zhēng)權(quán)受到了侵害的結(jié)論。申言之，即便在法律上承認(rèn)公平競(jìng)爭(zhēng)權(quán)的存在，也很難認(rèn)為其含有排除或?qū)拐畬?duì)競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的不正當(dāng)補(bǔ)貼的權(quán)能。

比較美國(guó)法來看，“1940年以前，美國(guó)法院一般認(rèn)為，如果權(quán)利沒有受到損害，那么即便當(dāng)事人因行政機(jī)關(guān)的行為遭受重大損失，也不能提起訴訟，因?yàn)檫@種損害被認(rèn)為是一種沒有法律錯(cuò)誤的損害。1938年最高法院對(duì)亞拉巴馬電力公司訴伊克斯案件的判決即持該種主張。該案中的亞拉巴馬公司是一家電力私營(yíng)公司，控訴聯(lián)邦電力管理局給予市政府經(jīng)營(yíng)的電力公司財(cái)政援助，認(rèn)為這種援助使得私營(yíng)電力公司受到了損害，但法院駁回了其起訴。70年代之后，美國(guó)最高法院重新解釋了關(guān)于起訴資格的法律，其提出的利益范圍標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)為，法院在考察有關(guān)法律的起訴資格時(shí)，不應(yīng)著眼于法律明白創(chuàng)造的特定權(quán)利，而應(yīng)著眼于法律所想要調(diào)整的利益的一般性范圍。這一標(biāo)準(zhǔn)擴(kuò)大了當(dāng)事人的起訴資格。其后美國(guó)更出現(xiàn)了單一的事實(shí)上的損害標(biāo)準(zhǔn)，并被大部分州法院所采納”⑨。

兩相對(duì)比來看，美國(guó)司法審查中對(duì)競(jìng)爭(zhēng)者作為原告主體的資格要求是寬于我國(guó)的。我國(guó)的行政訴訟法要求競(jìng)爭(zhēng)者必須是“公平競(jìng)爭(zhēng)權(quán)”受到了損害才可以提起訴訟，而美國(guó)法上，只要競(jìng)爭(zhēng)者的受法律所調(diào)整的利益受損，甚至是有事實(shí)上的損害存在即可提起訴訟。

那么是否應(yīng)當(dāng)修改我國(guó)相關(guān)立法，將利益而非權(quán)利受損作為因政府補(bǔ)貼不當(dāng)而產(chǎn)生的競(jìng)爭(zhēng)者訴訟的立案與審判的標(biāo)準(zhǔn)呢？如果確定該標(biāo)準(zhǔn)，鑒于我國(guó)目前的經(jīng)濟(jì)整體環(huán)境，尤其是國(guó)企接受政府補(bǔ)貼較為普遍的事實(shí)，司法效果很可能會(huì)適得其反，但若依照對(duì)現(xiàn)有法律文本的嚴(yán)格解釋，則很多受損企業(yè)會(huì)有苦難言。

對(duì)此問題，最高人民法院2003年公布的“吉德仁等訴鹽城市人民政府行政決定案”頗值揣摩。該案中，“吉德仁等人經(jīng)營(yíng)的客運(yùn)路線與鹽城市公交總公司經(jīng)營(yíng)的部分客運(yùn)線路相重疊，構(gòu)成了競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系，后鹽城市政府出臺(tái)的《會(huì)議紀(jì)要》規(guī)定公交總公司免交有關(guān)交通規(guī)費(fèi)。吉德仁等人認(rèn)為這一規(guī)定導(dǎo)致不平等競(jìng)爭(zhēng)而提起行政訴訟。二審江蘇省高院對(duì)該案的處理實(shí)際上采取了兩個(gè)步驟。首先，法院認(rèn)定吉德仁等人作為領(lǐng)取了經(jīng)營(yíng)許可證的業(yè)主其經(jīng)濟(jì)利益與車輛的營(yíng)運(yùn)效益密切相關(guān)，有權(quán)以鹽城市人民政府的行政行為侵犯其公平競(jìng)爭(zhēng)權(quán)為由提起行政訴訟，是否存在不公平競(jìng)爭(zhēng)并不影響其行使訴權(quán)。其次，判決鹽城市人民政府《會(huì)議紀(jì)要》中有關(guān)在規(guī)劃區(qū)免征規(guī)費(fèi)的規(guī)定超越了法定職權(quán)。該項(xiàng)決定的內(nèi)容缺乏法律法規(guī)依據(jù)，且與前述國(guó)家有關(guān)部委的多個(gè)規(guī)定相抵觸，依法應(yīng)予以撤銷”⑩。值得注意的是，此時(shí)法院并未認(rèn)定減免規(guī)費(fèi)這一行為構(gòu)成了對(duì)吉德仁等人的公平競(jìng)爭(zhēng)權(quán)的損害，而是直接認(rèn)定該《會(huì)議紀(jì)要》違反上級(jí)法規(guī)而予以撤銷。該案的判決可以為我們解決政府補(bǔ)貼中競(jìng)爭(zhēng)者訴訟提供一個(gè)良好的思路，即在立案標(biāo)準(zhǔn)上，法院僅需確認(rèn)兩點(diǎn)即可立案：原告與被告之間存在著事實(shí)上的競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系；政府補(bǔ)貼行為“可能”會(huì)損害到原告的經(jīng)濟(jì)利益。在判決標(biāo)準(zhǔn)上，法院可依據(jù)《行政訴訟法》第五十三條之規(guī)定，對(duì)政府補(bǔ)貼所依據(jù)的規(guī)范性文件進(jìn)行合法性的附帶審查，從而繞開該類案件中政府的補(bǔ)貼行為是否構(gòu)成對(duì)公平競(jìng)爭(zhēng)權(quán)的侵害的認(rèn)定難題，如果該規(guī)范性文件不合法則予以撤銷，如果該規(guī)范性文件合法，且被告沒有其他不當(dāng)行為，則判決原告敗訴。

注釋：

①王克穩(wěn)：《經(jīng)濟(jì)行政法基本論》，北京大學(xué)出版社2004年版，第121頁。

②唐清泉、羅黨論：《政府補(bǔ)貼的動(dòng)機(jī)及其效果的實(shí)證研究——來自中國(guó)上市公司的經(jīng)驗(yàn)數(shù)據(jù)》，《金融研究》2007年第6期。

③翟秀紅：《行政補(bǔ)貼的概念辨析》，《河南公安高等?？茖W(xué)校學(xué)報(bào)》2010年第3期。

④姜明安：《行政法與行政訴訟法》，北京大學(xué)出版社2007年版，第273頁。

⑤Bibhas Saha.“Red tape，incentive bribe and the provision of subsidy”[J].Journal of Development Economics，2001，（65）：113—133.

⑥Koichiro Ito.“Asymmetric Incentives in Subsidies：Evidence from a Large-Scale Electricity Rebate Program”[R].National Bureau of Economic Research Working Paper，2013.

⑦陳小路、張明萌：《另一塊不透明補(bǔ)貼 電影精品專資：每年1.5億給了誰》，《南方周末》2013年5月9日。

⑧對(duì)此問題，已有學(xué)者進(jìn)行過細(xì)致討論，本文暫不贅述。相關(guān)論述可參見蘇州大學(xué)齊建東博士的2013年博士論文《行政資助法治化研究》，該論文雖主要研究的是行政資助行為，但相關(guān)結(jié)論也可適用于本文主題。

⑨王名揚(yáng)：《美國(guó)行政法》，中國(guó)法制出版社1995年版，第616—639頁。

⑩《最高人民法院公報(bào)》2003年第4期。