構(gòu)罪即捕現(xiàn)象的解析及應(yīng)對(duì)

韓東

（中國(guó)政法大學(xué)，北京100088）

構(gòu)罪即捕現(xiàn)象的解析及應(yīng)對(duì)

韓東

（中國(guó)政法大學(xué)，北京100088）

十八屆三中、四中全會(huì)通過(guò)的決定，將尊重和保障人權(quán)已經(jīng)明確為法治的追求理想。然而時(shí)至今日，中國(guó)的刑事司法制度都不得不面對(duì)這樣一個(gè)尷尬的局面：絕大部分的被追訴人在審前都處于被羈押的狀態(tài)。毫無(wú)疑問，這與程序合法性的價(jià)值訴求存在著較大差距。在2012年的《刑事訴訟法》修改中，通過(guò)完善程序機(jī)制力圖減少羈押措施的意圖，其實(shí)是非常明顯的。通過(guò)筆者的定性觀察來(lái)看，短期內(nèi)根本性逆轉(zhuǎn)羈押比率的可能性是微乎其微的。從思想層面上，構(gòu)罪即捕觀念仍縈繞在大部分司法辦案人員的內(nèi)心深處。審查逮捕是中國(guó)檢察機(jī)關(guān)行使法律監(jiān)督權(quán)力的一種重要形式，也是被追訴人在刑事訴訟中走向何種命運(yùn)的關(guān)鍵節(jié)點(diǎn)①。而構(gòu)罪即捕觀念的存在，意味著犯罪嫌疑人只要符合刑法的罪狀描述，即可被羈押舉措加諸其身，而不論其他條件是否達(dá)標(biāo)。如此一來(lái)，看守所內(nèi)的羈押人數(shù)焉有不水漲船高之道理？

新《刑事訴訟法》實(shí)施后，在審查逮捕環(huán)節(jié)增加了訊問犯罪嫌疑人的環(huán)節(jié)，以突出該程序的訴訟性，保障犯罪嫌疑人的辯護(hù)權(quán)，進(jìn)而提升逮捕質(zhì)量。但是在現(xiàn)實(shí)操作中，一些辦案人員卻發(fā)現(xiàn)，審查逮捕中的訊問環(huán)節(jié)似乎誘發(fā)了犯罪嫌疑人翻供的熱情。翻供現(xiàn)象的頻頻出現(xiàn)，在給承擔(dān)此項(xiàng)職責(zé)的檢察官帶來(lái)意外的同時(shí)，也造成了其心理上的困惑和不安。個(gè)別地區(qū)的基層檢察院已經(jīng)著手開展調(diào)研，試圖尋找其誘發(fā)原因，并試圖采取措施加以遏制。事實(shí)上，立法機(jī)關(guān)增加訊問環(huán)節(jié)的初衷，恰恰就是為了通過(guò)犯罪嫌疑人的供述和辯解驗(yàn)證各項(xiàng)逮捕指標(biāo)，同時(shí)監(jiān)督、遏制偵查中的種種不法行為?？梢哉f(shuō)，犯罪嫌疑人的“翻供”是逮捕訊問發(fā)揮其效用的正面反映，更何況不得強(qiáng)迫自證其罪的基本原則已然寫入了《刑事訴訟法》，避之不及的態(tài)度多少有些不合時(shí)宜。造成這種局面的原因，可以解讀為：在辦案人員的心目中，實(shí)體上準(zhǔn)確定性才是審查逮捕工作的第一要?jiǎng)?wù)。對(duì)于偵查機(jī)關(guān)提請(qǐng)逮捕的要求，如果審查逮捕部門不能給予積極的配合、應(yīng)對(duì)，就會(huì)造成整個(gè)刑事訴訟程序難以為繼。既然準(zhǔn)確定罪是審查逮捕部門完成本職工作的核心，作為“證據(jù)之王”的口供出現(xiàn)偏差自然是難以容忍的。“在刑事偵查中，通過(guò)獲取口供查明案情是一條捷徑，加上口供本身作為主觀證據(jù)也是定罪量刑的重要依據(jù)”②。由此，審查逮捕部門對(duì)翻供的抵觸就不難理解了，而透過(guò)這種現(xiàn)象也足見構(gòu)罪即捕觀念的根深蒂固。那么，構(gòu)罪即捕的形成原因究竟是什么，難道僅僅歸咎于思想觀念的守舊嗎？這其中是否存在制度層面的結(jié)構(gòu)性矛盾，而解決方案又該如何規(guī)劃呢？

一、構(gòu)罪即捕的基本成因

任何現(xiàn)象的產(chǎn)生都不是孤立、單一的，而是諸多現(xiàn)實(shí)因素交互作用的客觀結(jié)果。探尋構(gòu)罪即捕的原因，恐怕也需要我們超越現(xiàn)象本身，去挖掘制度運(yùn)行過(guò)程中所產(chǎn)生的那些帶有“隱性”特征的規(guī)則。

（一）錯(cuò)捕賠償?shù)挠绊?/p>

為了維系論證方法的科學(xué)性，筆者曾經(jīng)就構(gòu)罪即捕的形成原因，以定性研究的方式，征求部分辦案人員的意見，得到的回復(fù)大多與畏懼“錯(cuò)捕”有關(guān)。按照這種說(shuō)辭，審查逮捕工作一旦定性不準(zhǔn)、把關(guān)不嚴(yán)，將不符合構(gòu)罪條件的犯罪嫌疑人予以羈押，日后潛在的撤銷案件、不起訴或者判決宣告無(wú)罪等決定都會(huì)使之成為錯(cuò)捕，引發(fā)國(guó)家賠償訴訟，相應(yīng)的責(zé)任人也會(huì)受到處分。上述壓力迫使其把審查逮捕中的實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)人為上升至與起訴、判決對(duì)等的地位，從而使審查逮捕異化成起訴、審判的提前“預(yù)演”。然而，結(jié)合國(guó)家賠償?shù)挠嘘P(guān)規(guī)定仔細(xì)審視這一理由，就會(huì)發(fā)現(xiàn)這似乎是答非所問。盡管《國(guó)家賠償法》第十七條第二項(xiàng)的確將不起訴、無(wú)罪等訴訟結(jié)果作為錯(cuò)捕的原因，但顯然不是以所有被追訴人都要處于羈押狀態(tài)為前提的。我國(guó)的刑事強(qiáng)制措施并非僅有逮捕一種，還存在取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住等替代羈押措施。當(dāng)犯罪嫌疑人的涉案情節(jié)難以滿足逮捕的罪行要件、證據(jù)要件或者羈押必要性要件時(shí)，適用取保候?qū)徎蛘弑O(jiān)視居住本就是順理成章的安排。從比例原則的角度出發(fā)，強(qiáng)制措施的多元化和層次性完全符合不同犯罪嫌疑人個(gè)別化的罪狀特征?！盀榱寺鋵?shí)不可預(yù)測(cè)性，法律只能以類型化或者公式化的方式大致規(guī)定的權(quán)利義務(wù)狀態(tài)，靈活的裁量是必要的?！雹鄹螞r適用取保候?qū)徎蛘弑O(jiān)視居住之類的非羈押措施，根本不會(huì)導(dǎo)致國(guó)家賠償?shù)暮蠊?，?duì)于“錯(cuò)捕”的擔(dān)憂也自然不能作為構(gòu)罪即捕產(chǎn)生的實(shí)質(zhì)癥結(jié)。

在筆者看來(lái)，構(gòu)罪即捕所引發(fā)的對(duì)逮捕措施的過(guò)分依賴，反倒大大增加了“錯(cuò)捕”的風(fēng)險(xiǎn)概率。因?yàn)橹灰m用逮捕措施，就會(huì)面臨被追究“錯(cuò)捕”責(zé)任的潛在可能。在某種程度上，構(gòu)罪即捕相當(dāng)于審查逮捕部門的一種自我施壓行為，是“錯(cuò)捕”的因由，而非其后果。故而，“錯(cuò)捕”導(dǎo)致構(gòu)罪即捕的說(shuō)法其實(shí)是本末倒置的，陷入了后此謬誤的窠臼。不僅如此，在隨后的審查起訴和審判階段，擁有裁量權(quán)的檢察官和法官也不得不考慮逮捕與否的事實(shí)，謹(jǐn)慎分析自己的裁決會(huì)給審查逮捕部門所帶來(lái)的消極后果。基于此，我們便能發(fā)現(xiàn)一些證據(jù)鏈條不甚牢固的案件也能起訴到法院，而一些本可不處以實(shí)刑的被告人還是得到了有期徒刑的最終裁斷。究其原因，不能不說(shuō)是對(duì)逮捕決定給予遷就的影響。從這個(gè)層面看，構(gòu)罪即捕實(shí)質(zhì)上從起點(diǎn)上就限制了審查起訴與審判階段的裁量彈性，甚至一定程度“綁架”了刑事訴訟的整體進(jìn)度。當(dāng)然，這也同時(shí)加大了冤假錯(cuò)案產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)蓋然性。

（二）歷史傳統(tǒng)的影響

那么，構(gòu)罪即捕是傳統(tǒng)思維定式的產(chǎn)物嗎？這種理由在一定程度上或許是成立的。在1979年2月23日由全國(guó)人大常委會(huì)第六次會(huì)議通過(guò)的《中華人民共和國(guó)逮捕拘留條例》中，明確規(guī)定了當(dāng)時(shí)逮捕被追訴人的三大條件：“第一，主要犯罪事實(shí)已經(jīng)查清，這就要求在逮捕人犯之前，必須做細(xì)致的調(diào)查研究工作，對(duì)主要罪行取得證據(jù)，體現(xiàn)了我們無(wú)產(chǎn)階級(jí)專政的國(guó)家對(duì)待犯罪分子重證據(jù)，重調(diào)查研究，嚴(yán)禁逼供信的原則精神……”④這段立法機(jī)關(guān)的表態(tài)說(shuō)明了逮捕制度在我國(guó)的建立原點(diǎn)，是具有顯著構(gòu)罪即捕驅(qū)動(dòng)的。盡管當(dāng)時(shí)的逮捕條件也涵蓋了“有逮捕必要的”這一羈押必要性條件⑤，但是表述得較為籠統(tǒng)，加之歷經(jīng)若干次“嚴(yán)打”活動(dòng)，也便有名無(wú)實(shí)了。而對(duì)于罪行條件的苛求便打上了深深的歷史烙印，即便《刑事訴訟法》的兩次修改竭力清理有罪推定的舊殘余，其依然在實(shí)踐中保有旺盛的生命力。然而，盡管筆者承認(rèn)這種傳統(tǒng)思維的存在是構(gòu)罪即捕現(xiàn)象的產(chǎn)生因素之一，卻不能認(rèn)同其為主要成分的結(jié)論，更不敢茍同將其作為唯一成因的推斷。畢竟，我國(guó)司法辦案人員的思想觀念不可能始終停滯不前，而全國(guó)大部分檢察機(jī)關(guān)都已經(jīng)普遍實(shí)現(xiàn)了更新?lián)Q代，經(jīng)歷過(guò)構(gòu)罪即捕階段的老辦案人基本所剩無(wú)幾，20世紀(jì)70年代、80年代后出生的“新一代”已然成為辦案主力軍，并不會(huì)背負(fù)太多歷史包袱。筆者通過(guò)同負(fù)責(zé)審查逮捕的一些辦案檢察官接觸，也發(fā)現(xiàn)他們對(duì)于逮捕措施的屬性是具有清晰認(rèn)知的，并不認(rèn)同將其作為一種懲罰手段置于刑事司法環(huán)境中，同時(shí)也希望非羈押措施能夠得到廣泛適用。然而，現(xiàn)實(shí)中出現(xiàn)與其上述希冀相悖的趨向，很大程度上卻帶有些無(wú)可奈何的意味。為何立法預(yù)期在殘酷的司法現(xiàn)實(shí)面前會(huì)舉步維艱，這種“無(wú)可奈何”又是因何產(chǎn)生的呢？還是需要從訴訟結(jié)構(gòu)整體以及訴訟主體間的關(guān)系入手，尋找構(gòu)罪即捕形成的主因。

（三）訴訟結(jié)構(gòu)的影響

正如波斯納所言：“經(jīng)濟(jì)學(xué)是一門關(guān)于我們這個(gè)世界的理性選擇的科學(xué)——在這個(gè)世界，資源對(duì)于人類欲望是有限的?！嗽谄渖钅康?、滿足方面是一個(gè)理性最大化者——我們將稱他為自利的?！雹拊谠V訟中的各個(gè)主體其實(shí)也概莫能外。那么，我們不妨循著如下的邏輯進(jìn)行推衍：構(gòu)罪即捕導(dǎo)致逮捕的大量適用，而這樣的結(jié)果對(duì)哪些訴訟主體是最有利的，又是誰(shuí)最樂于見到的呢？逮捕作為一種羈押措施，決定權(quán)與執(zhí)行權(quán)被分置給了檢察機(jī)關(guān)和公安機(jī)關(guān)兩個(gè)不同的公權(quán)力機(jī)關(guān)，已形成相互之間的監(jiān)督、制約，避免被追訴人的人身權(quán)利受到無(wú)故剝奪。一旦檢察機(jī)關(guān)否定了公安機(jī)關(guān)的逮捕申請(qǐng)，后者只能退而適用取保候?qū)徎蛘弑O(jiān)視居住等替代性羈押措施。

對(duì)于公安機(jī)關(guān)而言，采取羈押手段無(wú)疑是風(fēng)險(xiǎn)最小而受益最大的路徑。所謂“風(fēng)險(xiǎn)最小”，取保候?qū)徱馕吨缸锵右扇藢⑻幱谌松碜杂蔂顟B(tài)，管理、約束起來(lái)十分不便，潛逃風(fēng)險(xiǎn)也是客觀存在的。尤其是人口流動(dòng)性增強(qiáng)的社會(huì)現(xiàn)實(shí)，使得公安機(jī)關(guān)寧肯犧牲犯罪嫌疑人的人身利益，也不敢冒風(fēng)險(xiǎn)適用取保。監(jiān)視居住的強(qiáng)制程度盡管高于取保候?qū)?，尤其是指定居所監(jiān)視居住實(shí)際上是一種近于逮捕的準(zhǔn)羈押措施，但在公安機(jī)關(guān)看來(lái)，適用這種強(qiáng)制措施要耗費(fèi)的人力和財(cái)力要遠(yuǎn)勝于逮捕。我們姑且不論上述判斷的實(shí)證概率，但這確實(shí)阻礙了公安機(jī)關(guān)對(duì)替代性羈押措施的執(zhí)行熱情。所謂“收益最大”，逮捕意味著犯罪嫌疑人將長(zhǎng)期在看守所中生活，這就給隸屬體制上占據(jù)優(yōu)勢(shì)的公安機(jī)關(guān)以各種便利條件。此外，看守所內(nèi)充盈的犯罪線索也是公安機(jī)關(guān)繼續(xù)擴(kuò)大戰(zhàn)果的一柄“利器”?？紤]到大多數(shù)未決在押人員最終都將被認(rèn)定有罪的現(xiàn)實(shí)，這中間必定夾雜著不少的犯罪信息或線索，尤其是一些累犯、慣犯人員，極可能自己存在尚未被偵破的罪行，還可能掌握著同伙或者其他人的犯罪信息。顯然，從這些在押人員身上去挖掘這些信息，對(duì)于偵查機(jī)關(guān)來(lái)說(shuō)，是一條“低投入、高產(chǎn)出”的捷徑⑦?？偠灾讹@然是公安機(jī)關(guān)最能欣然接受的一種強(qiáng)制措施，也是構(gòu)罪即捕的最大受益方。

然而，逮捕的決定權(quán)畢竟掌握在檢察機(jī)關(guān)的手中，而不是作為執(zhí)行者的公安機(jī)關(guān)。決定逮捕的直接受益者并不是檢察機(jī)關(guān)，不予逮捕的決定也不會(huì)給其帶來(lái)直接沖擊。換言之，構(gòu)罪即捕是作為逮捕決定主體的檢察機(jī)關(guān)為執(zhí)行主體之利益加以權(quán)衡的結(jié)果。為了保證執(zhí)行機(jī)關(guān)的“高枕無(wú)憂”，決定主體寧愿增加自己身后的風(fēng)險(xiǎn)亦在所不惜。那對(duì)于審查逮捕部門而言，這樣處理的意圖又是什么呢？這就需要從訴訟結(jié)構(gòu)的角度，審視我國(guó)獨(dú)有的訴訟主體關(guān)系。

我國(guó)的刑事司法程序在構(gòu)造形式上主要突出其縱向性，以時(shí)空為單位，區(qū)分為三大階段，分屬于三個(gè)不同的專門機(jī)關(guān)。這是一種類似于線型流水作業(yè)的模式，刑事案件如同產(chǎn)品一般依次進(jìn)入偵查、起訴、審判等三個(gè)“車間”，在經(jīng)過(guò)公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、人民法院依各自職權(quán)“加工”處理后，再宣告終結(jié)。為了保障訴訟產(chǎn)品在“生產(chǎn)”上的順利，憲法為公檢法三方設(shè)定了“分工負(fù)責(zé)，互相配合，互相制約”的基本關(guān)系模式。其中，“分工負(fù)責(zé)”是前提，“互相配合”是基礎(chǔ)，“互相制約”是核心⑧。為了避免“殘次品”的產(chǎn)生，三方會(huì)互相制約，而辯護(hù)人的介入在一定程度上也是同理。正是在上述思路的引導(dǎo)下，形成了我國(guó)訴訟構(gòu)造的大體格局。訴訟構(gòu)造的基本特點(diǎn)奠定了各訴訟主體之間在訴訟活動(dòng)中的行為模式，尤其促使公檢法三機(jī)關(guān)在一些問題上的妥協(xié)與平衡。

以逮捕決定為例，檢察機(jī)關(guān)的審查逮捕部門當(dāng)然有權(quán)否定公安機(jī)關(guān)的申請(qǐng)，并敦促其適用取保等非羈押措施。但是，這會(huì)給公安機(jī)關(guān)的執(zhí)行帶來(lái)較大壓力，影響恐怕會(huì)波及案件“產(chǎn)品”順利轉(zhuǎn)入下一個(gè)階段，而該流程恰恰是檢察機(jī)關(guān)所主導(dǎo)的起訴階段。審查逮捕部門的“鐵面無(wú)私”換來(lái)的也許就是公訴部門的“舉步維艱”了，案件的基本證據(jù)要由公安機(jī)關(guān)提供給公訴部門，而取保候?qū)徳谑Ｓ嚯A段的執(zhí)行也有賴其保障。這樣復(fù)雜的利益格局下，互相之間達(dá)成必要的諒解與妥協(xié)，無(wú)疑有助于訴訟程序向前推進(jìn)的整體大局。而起訴、審判等階段莫不受此種關(guān)系模式的影響。由此，構(gòu)罪即捕的產(chǎn)生基礎(chǔ)也就不難理解了。固然檢察機(jī)關(guān)不是直接利益方，但是間接上也會(huì)受到自己決定的影響，而運(yùn)轉(zhuǎn)平臺(tái)就是訴訟主體關(guān)系模式。為保障訴訟的順暢，需要不同機(jī)關(guān)之間的相互默契，這樣的關(guān)系基調(diào)恰恰是成就構(gòu)罪即捕的主因。

二、構(gòu)罪即捕的消極后果

我們究竟應(yīng)當(dāng)對(duì)構(gòu)罪即捕持何種態(tài)度呢？筆者在與一些辦案人員交流的過(guò)程中，得到的反饋是認(rèn)為構(gòu)罪即捕并無(wú)不妥，可以準(zhǔn)確把握案件，利于犯罪嫌疑人得到公正處理，并為隨后起訴、審判程序鋪平道路。那么事實(shí)是否真的如此呢？在這里，筆者有必要對(duì)羈押的基本功能做出簡(jiǎn)單闡釋，以便衡量構(gòu)罪即捕的學(xué)理價(jià)值。

（一）羈押措施的功能失效

從現(xiàn)有的研究以及實(shí)踐來(lái)看，羈押的目的大致可以解釋為以下幾個(gè)方面：保證被追訴人在訴訟程序中能始終到場(chǎng)；保全證據(jù)存在與真實(shí)；確保刑罰能夠順利執(zhí)行；確保社會(huì)安全。世界各國(guó)幾乎無(wú)一例外地在刑事立法中，以上述要素作為法官裁量的依據(jù)。例如在比利時(shí)，1990年的《審前羈押法案》就為偵查法官設(shè)定了一系列的條件，作為簽發(fā)拘留令狀的參考因素：公共安全的必要性；涉案刑期一年以上；假如其涉案刑期沒有超過(guò)15年徒刑，那么令狀只能在較嚴(yán)重風(fēng)險(xiǎn)存在的前提下才被簽發(fā)，例如嫌疑人可能會(huì)再度實(shí)施嚴(yán)重犯罪或者潛逃，抑或毀滅證據(jù)，又或者與他人串通⑨?？梢?，除去構(gòu)罪條件，羈押必要性起到的作用是絕對(duì)不容忽視的。而我國(guó)此次的《刑事訴訟法》修改，針對(duì)羈押決定權(quán)失控的現(xiàn)實(shí)，也特意細(xì)化了羈押的必要性條件，意圖增加該條件在批準(zhǔn)逮捕過(guò)程中的權(quán)重⑩。此外，羈押必要性審查機(jī)制的創(chuàng)設(shè)，也是出于同樣之目的。這表明立法機(jī)關(guān)對(duì)于羈押的功能定位是趨向于普世價(jià)值的，而并未服從于其實(shí)際走向。因此，從羈押的功能設(shè)置角度出發(fā)，構(gòu)罪即捕所產(chǎn)生的過(guò)度羈押后果是無(wú)法被接受的。羈押的大量產(chǎn)生固然增加了刑事司法質(zhì)量把關(guān)的環(huán)節(jié)，但也扭曲了其本源屬性，而受犧牲的更是被追訴人個(gè)體的利益?。盡管我國(guó)的刑事訴訟結(jié)構(gòu)以三階段的分工為基點(diǎn)，公檢法三機(jī)關(guān)作為主導(dǎo)力量，但并不意味著被追訴人就理所當(dāng)然地處于客體地位。所謂訴訟程序之最終“產(chǎn)品”，指向的是案件本身，而非任何個(gè)人，被追訴人并不是這條“生產(chǎn)線”上的某個(gè)零部件，其具有主動(dòng)參與之權(quán)利，人格亦應(yīng)得到尊重和保障。

（二）刑事程序的運(yùn)轉(zhuǎn)失靈

對(duì)于構(gòu)罪即捕的否定并不僅僅可以從價(jià)值觀的角度入手，在現(xiàn)實(shí)層面所帶來(lái)的影響也絕非是積極的。檢察機(jī)關(guān)一直以“捕得準(zhǔn)”“訴得出”“判得下”來(lái)掌握逮捕標(biāo)準(zhǔn)，但筆者在司法實(shí)務(wù)中卻經(jīng)常聽到“硬訴”“硬判”等詞語(yǔ)，所隱藏的內(nèi)涵多有些迫不得已的苦楚。以“硬訴”為例，一些案件在負(fù)責(zé)審查起訴的辦案人員看來(lái)，證據(jù)鏈體系并不是那么牢靠，案件定性或存在些許疑點(diǎn)。本來(lái)適合做出不起訴決定的案件，也會(huì)勉為其難地強(qiáng)行起訴到法院。究其原因，犯罪嫌疑人已經(jīng)被逮捕，如果做出不起訴決定，審查逮捕部門之前的裁決無(wú)疑就是“錯(cuò)捕”，檢察機(jī)關(guān)就需要承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。而案件一旦訴至法院，鑒于無(wú)罪處理會(huì)給公訴部門帶來(lái)不良的后果，非監(jiān)禁處理亦會(huì)導(dǎo)致國(guó)家賠償，法院在處置時(shí)也會(huì)充分諒解檢察機(jī)關(guān)的難處，當(dāng)然前提是自己尚有從權(quán)之余地。當(dāng)然，筆者并不否認(rèn)構(gòu)罪即捕在一些情況下對(duì)于案件質(zhì)量把關(guān)的積極作用，但是訴訟進(jìn)程中對(duì)于案件事實(shí)的認(rèn)知本應(yīng)隨著時(shí)間推移而逐步深化。審查起訴的任務(wù)就是核實(shí)、完善偵查階段的證據(jù)材料，使之符合法庭審判的要求。而在此之前的逮捕環(huán)節(jié)很難起到等值效果，畢竟偵查活動(dòng)尚未完成，過(guò)高的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)難免擠占起訴、審判環(huán)節(jié)的裁量空間，更容易扼殺公安機(jī)關(guān)完善證據(jù)體系的積極性?？梢哉f(shuō)，構(gòu)罪即捕的存在對(duì)于整個(gè)訴訟進(jìn)程都會(huì)產(chǎn)生破壞效應(yīng)，造成起訴、審判環(huán)節(jié)遷就被追訴人的羈押狀態(tài)。

在現(xiàn)有司法環(huán)境下，由于逮捕對(duì)于偵查、起訴、審判三階段的重要意義，使其地位儼然如獨(dú)立的訴訟階段一般，而并非僅僅作為某個(gè)程序性環(huán)節(jié)。尤其對(duì)于偵查機(jī)關(guān)而言，申請(qǐng)批捕的過(guò)程就如同案件送交法院審判，而審查逮捕也可視作書面形式的小型審判。難怪有的辦案人員戲稱，“批捕是別人求自己，起訴是自己求別人”。這種說(shuō)法十分形象地闡釋了公檢法三大訴訟主體在刑事司法程序中的基本關(guān)系模式，再次驗(yàn)證了我國(guó)特有訴訟構(gòu)造下的扭曲狀態(tài)。故而，構(gòu)罪即捕絕不是刑事司法某個(gè)環(huán)節(jié)所存在的弊端，而是整體性結(jié)構(gòu)失調(diào)的一種表象，具有牽一發(fā)而動(dòng)全身的影響能力。黨的十八屆四中全會(huì)在其形成的決定中提及建立以“審判為中心”的訴訟架構(gòu)，正是決策者采取的針對(duì)性舉措。

（三）被追訴人的權(quán)利失范

在現(xiàn)代各國(guó)，單就等候?qū)徲嵒驅(qū)徟械膹?qiáng)制措施而言，剝奪人身自由只是一種例外，即使是已經(jīng)被逮捕的嫌疑人也往往能夠附條件地被釋放，在基本自由的狀態(tài)下等候?qū)徟泻蜏?zhǔn)備辯護(hù)?。然而，我國(guó)的未決羈押人數(shù)呈現(xiàn)井噴之勢(shì)卻早就成為各方共識(shí)，毫無(wú)爭(zhēng)議。構(gòu)罪即捕觀念在其中所發(fā)揮的作用是不可忽視的，正是逮捕標(biāo)準(zhǔn)的人為調(diào)整進(jìn)一步惡化了犯罪嫌疑人的處遇，使得未決羈押衍生為刑罰預(yù)支。顯然，這僭越了正當(dāng)程序原則為每一位未決犯設(shè)定的權(quán)利邊界，聯(lián)合國(guó)人權(quán)委員會(huì)就曾指出：“審前羈押應(yīng)是一種例外，并盡可能短暫?！?這樣的現(xiàn)實(shí)無(wú)疑會(huì)嚴(yán)重影響我國(guó)的司法形象，同時(shí)也造成司法資源的一種無(wú)謂浪費(fèi)，消耗了太多人力、物力、財(cái)力等。但最為關(guān)鍵的，是逮捕措施的普遍化適用把多數(shù)未經(jīng)定罪的公民置于險(xiǎn)惡的環(huán)境之中，面臨身體、心理、名譽(yù)、家庭、經(jīng)濟(jì)等多個(gè)維度的權(quán)利減損。在這樣的環(huán)境下，訴訟地位的失衡狀態(tài)進(jìn)一步加劇，又如何能指望犯罪嫌疑人充分行使辯護(hù)權(quán)利呢？控辯平等是刑事司法程序運(yùn)行的基本原則之一，考慮辯護(hù)一方處于守勢(shì)的客觀現(xiàn)實(shí)，長(zhǎng)期的羈押勢(shì)必會(huì)進(jìn)一步削弱被追訴人的對(duì)抗能力。不僅舉證活動(dòng)會(huì)因人身受限而多有不便，在心理狀態(tài)上也會(huì)由此陷入更加消極悲觀的惡性循環(huán)。“對(duì)于一個(gè)在押人員來(lái)說(shuō)，進(jìn)入看守所意味著其將面臨著糟糕的近況，他必須接受與外界物理隔絕的現(xiàn)實(shí)，居住在自己不太適應(yīng)的空間內(nèi)。在警戒森嚴(yán)的監(jiān)室中，他心里可能會(huì)充斥著焦慮、不安、傷感等不佳的情緒。更不幸的是，他可能已經(jīng)失去了工作，對(duì)家庭的建設(shè)也難以有所作為了。他的社會(huì)生活業(yè)已破碎，在心理的重壓之下，他們?nèi)找箍嗯沃玫剿痉ü賳T的回應(yīng)和處理?！?盡管近年，有關(guān)部門為了提升羈押場(chǎng)所內(nèi)的人權(quán)保障水平做出了很多努力，顯現(xiàn)了不俗的成效。但在批捕率依然維持較高基數(shù)的前提下，很難奢望被追訴人的境遇能有本質(zhì)上的改變，而構(gòu)罪即捕的主導(dǎo)思想在其中所發(fā)揮的功能是不容低估的。

三、構(gòu)罪即捕的解決對(duì)策

既然構(gòu)罪即捕的消極價(jià)值已然十分明顯，那么究竟該如何破解這一司法領(lǐng)域的實(shí)際難題呢？筆者并不認(rèn)為單純依靠立法就能解決這一頑疾，也不敢奢望觀念上的進(jìn)步會(huì)迅即帶來(lái)積極的變化，改革還需要從矛盾的實(shí)質(zhì)入手，即訴訟主體之間的關(guān)系。同時(shí)，進(jìn)一步強(qiáng)化替代性羈押措施的實(shí)際利用率，才能從根本上解決司法機(jī)關(guān)對(duì)于羈押手段的過(guò)分依賴問題。

（一）應(yīng)堅(jiān)持檢察機(jī)關(guān)作為審查逮捕主體的法律定位

“個(gè)別強(qiáng)制處分究竟應(yīng)由機(jī)動(dòng)性較高的偵查機(jī)關(guān)決定抑或由保障性較高的法官?zèng)Q定，涉及追訴權(quán)能與人權(quán)保障之間的權(quán)衡?！?因此，一些學(xué)者將構(gòu)罪即捕作為反對(duì)檢察機(jī)關(guān)執(zhí)掌審查逮捕權(quán)限的論據(jù)，主張將該項(xiàng)權(quán)能移交法院，實(shí)現(xiàn)西方式的司法審查機(jī)制?。的確，以國(guó)際公約設(shè)定的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)審視我國(guó)的逮捕決定體制，法院似乎較檢察機(jī)關(guān)更符合中立第三者的角色。然而，探討中國(guó)的審查逮捕問題離不開其司法結(jié)構(gòu)設(shè)定的獨(dú)特場(chǎng)域。中國(guó)的刑事訴訟構(gòu)造下形成的主體關(guān)系不同于西方國(guó)家訴訟模式下的控辯審關(guān)系，前者突出縱向延伸，而后者著眼橫向制約。故而，單純更換審查逮捕的決定主體，只是一張頭痛醫(yī)頭、腳痛醫(yī)腳的“藥方”，恐怕難以標(biāo)本兼治。我們不妨試想一下，倘若法院掌管逮捕決定權(quán)，是否可以真的能夠做到超然中立。法官在審查逮捕的過(guò)程中是否能夠?qū)刹檗k案機(jī)關(guān)的傾向性訴求毫不理會(huì)呢？畢竟訴訟主體之間的關(guān)系不會(huì)因逮捕決定權(quán)的轉(zhuǎn)移而有所變化，案件若要順利進(jìn)入審判階段，依然離不開公安機(jī)關(guān)的配合。在這樣的基本訴訟構(gòu)造下，任何一方掌握逮捕權(quán)力都不會(huì)給刑事司法現(xiàn)狀帶來(lái)本質(zhì)上的“化學(xué)反應(yīng)”。讓法院越過(guò)檢察機(jī)關(guān)直接和公安機(jī)關(guān)產(chǎn)生聯(lián)系，不見得會(huì)帶來(lái)積極的響應(yīng)。因而，筆者并不看好這種“變更主體”的提議。同時(shí)，對(duì)于構(gòu)罪即捕問題的思考與解決，很難擺脫時(shí)下已然定型的訴訟關(guān)系模式。

憲法為公檢法機(jī)關(guān)設(shè)定的“配合制約”行為模式，是基于國(guó)家機(jī)構(gòu)權(quán)力合理配置的考量，與我國(guó)的政治體制所需求的公權(quán)力布局密不可分，由此產(chǎn)生的訴訟構(gòu)造本無(wú)可厚非?。筆者從不認(rèn)為憲法的規(guī)定有失理性，其宏觀設(shè)想是具有進(jìn)步性的，這一司法權(quán)力運(yùn)行機(jī)制也得到了十八屆四中全會(huì)決定的認(rèn)可，今后的訴訟模式必然不會(huì)脫離“配合制約”框架。我們需要檢討的是，在刑事訴訟這一具體部門法領(lǐng)域，是否缺乏對(duì)“配合制約”原則的必要解讀和細(xì)化，導(dǎo)致實(shí)踐中其固有瑕疵被意外放大，直至引發(fā)惡性后果?？陀^地說(shuō)，在當(dāng)前，這樣的訴訟構(gòu)造以及由此產(chǎn)生的關(guān)系模型既不存在調(diào)整的現(xiàn)實(shí)可能性，也無(wú)“傷筋動(dòng)骨”的實(shí)際必要。脫離國(guó)情仿照西方國(guó)家的經(jīng)驗(yàn)的司法改造，只能帶來(lái)司法環(huán)境的錯(cuò)亂和裂變。而破解構(gòu)罪即捕難題，需要在訴訟主體關(guān)系中尋找適宜的切入點(diǎn)，通過(guò)某個(gè)基點(diǎn)的倒逼激活全局性的良性變化。

（二）進(jìn)一步擴(kuò)大羈押替代措施的適用范疇

其實(shí)，無(wú)論是學(xué)術(shù)界抑或?qū)崉?wù)領(lǐng)域，很多人都寄希望于擴(kuò)大替代羈押措施的適用范疇，特別是激活取保候?qū)彛曰獯堵驶咚l(fā)的一系列危機(jī)?。然而，單從立法條文的字面解釋出發(fā)，取保候?qū)彽牟僮骺臻g似乎從來(lái)就不應(yīng)面臨狹窄的窘境。那么，司法實(shí)踐中之所以會(huì)成為次要選擇，就只能從辦案人員的主觀裁量層面尋找原因了。就筆者了解，司法辦案人員尤其是主導(dǎo)偵查活動(dòng)的公安機(jī)關(guān)，對(duì)于取保候?qū)徔偸菗?dān)憂大過(guò)信任。強(qiáng)制措施的目標(biāo)在于確保犯罪嫌疑人始終處于可控制的范疇內(nèi)，或松或緊，而取保候?qū)徟c逮捕恰好處在這兩個(gè)極端上。取保候?qū)忞m然給予了犯罪嫌疑人最大的人身自由限度，卻也蘊(yùn)藏著脫離管控的風(fēng)險(xiǎn)，而這又是辦案人員所竭力避免發(fā)生的現(xiàn)象。從自身的便利角度出發(fā)，與其提升取保候?qū)彽倪m用效果，倒不如通過(guò)逮捕措施將被追訴人始終置于自己的控制之下，徹底消滅阻礙訴訟進(jìn)行的脫逃蓋然性。

然而，適用非羈押措施是否真的會(huì)給公安機(jī)關(guān)帶來(lái)如此多的不便呢？這是一個(gè)需要認(rèn)真核定的命題。筆者倒是覺得，在看守所的羈押是一種更為耗費(fèi)人力和財(cái)力的強(qiáng)制措施。大量在押人員使公安監(jiān)管部門殫精竭慮，生怕自己轄區(qū)內(nèi)發(fā)生責(zé)任事故，只能依靠資源的大量投入去降低監(jiān)管風(fēng)險(xiǎn)?。這樣的人力物力投入對(duì)于公安機(jī)關(guān)而言，難道就一定會(huì)低于取保候?qū)彽确橇b押措施的投入嗎？難道就不如后者帶來(lái)的麻煩更多嗎？

因而，關(guān)鍵是針對(duì)非羈押措施的具體執(zhí)行方式，公安機(jī)關(guān)尚未意識(shí)到技術(shù)進(jìn)步會(huì)帶來(lái)的巨大便捷，依然顧忌犯罪嫌疑人的潛逃風(fēng)險(xiǎn)，不得不倚重人力。新《刑事訴訟法》提出了電子監(jiān)控這一監(jiān)督手段，但顯然公安機(jī)關(guān)并未給予必要的重視。西方法治國(guó)家在保釋制度的應(yīng)用過(guò)程中，廣泛采用電子腕帶等技術(shù)措施以監(jiān)督恢復(fù)自由身的犯罪嫌疑人及時(shí)應(yīng)訴?。一旦犯罪嫌疑人逾越了設(shè)定的地理范圍，電子腕帶就會(huì)及時(shí)報(bào)警。同時(shí)，犯罪嫌疑人亦被定位，無(wú)法脫離監(jiān)控系統(tǒng)的追查，私自拆除腕帶更不存在技術(shù)可能性。筆者相信此類技術(shù)的開發(fā)對(duì)我國(guó)而言，并非難于“上青天”。實(shí)際上，目前一些地區(qū)的看守所已經(jīng)出現(xiàn)了這類電子腕帶。與其投入巨資開發(fā)看守所的安保系統(tǒng)，倒不如用心于替代羈押措施的技術(shù)攻關(guān)，或可收獲更大的“成本—收益”比值?？傊?，逮捕措施的執(zhí)行效益優(yōu)于取保候?qū)?、監(jiān)視居住等非羈押措施，是一個(gè)需要糾正的偽命題。

當(dāng)然，青睞未決羈押的另一個(gè)心理誘因往往是以捕代偵，更是一種扭曲的錯(cuò)誤傾向?。但無(wú)論如何，公安機(jī)關(guān)對(duì)于逮捕措施具有較強(qiáng)的依賴性，是不爭(zhēng)的事實(shí)。要消除構(gòu)罪即捕帶來(lái)的陰影，就必須從打破這種依賴性開端。當(dāng)公安機(jī)關(guān)喪失了惰性，重新認(rèn)識(shí)了逮捕措施的價(jià)值，檢察機(jī)關(guān)審查逮捕也就不必為其“埋單”了。當(dāng)然，筆者認(rèn)為這需要一種強(qiáng)勢(shì)干預(yù)。而時(shí)下適宜的干預(yù)手段，無(wú)疑是考核指標(biāo)的科學(xué)化調(diào)整。眾所周知，其對(duì)司法機(jī)關(guān)日常辦案具有“指揮棒”效應(yīng)。因此，可以考慮通過(guò)由中立成員組成的考評(píng)委員會(huì)，根據(jù)各地案件類型分布，設(shè)定本地每年適用逮捕措施的上限，以硬性指標(biāo)的形式控制羈押總數(shù)。以檢察機(jī)關(guān)工作機(jī)制的完善倒逼公安機(jī)關(guān)的執(zhí)法規(guī)范化，為使前者適應(yīng)新的考核體系，就必須達(dá)成默契，借助技術(shù)進(jìn)步廣泛采取替代羈押措施降低羈押量。相信這一變化會(huì)誘發(fā)新一輪的“蝴蝶效應(yīng)”，打破逮捕對(duì)審查起訴、審判活動(dòng)的原有束縛，刺激刑事程序整體性回歸應(yīng)然狀態(tài)，消除構(gòu)罪即捕的生存因子。當(dāng)然，這種設(shè)想需要以充分實(shí)證調(diào)研為前提，也離不開各地司法機(jī)關(guān)對(duì)自身羈押必要性趨向有更清晰的判斷。

（三）加快審查逮捕訴訟化改造的步伐

2012年《刑事訴訟法》修改為逮捕的審查活動(dòng)增設(shè)了訊問這一必要環(huán)節(jié)，同時(shí)為辯護(hù)律師提供意見創(chuàng)設(shè)了渠道，在相當(dāng)程度上推進(jìn)了逮捕程序的準(zhǔn)司法化改造?。從屬性上分析，逮捕決定應(yīng)當(dāng)近似于司法裁斷權(quán)。因而，上述新增內(nèi)容有助于決定批捕之檢察官傾聽各方意見，從而做出更為中立的決定。但是，這種程序設(shè)計(jì)并不等同于以“等腰三角形”為特征的司法構(gòu)造，現(xiàn)有的批準(zhǔn)逮捕仍舊帶有顯著的行政化特征?。換言之，現(xiàn)有的訴訟化因素尚難以徹底扭轉(zhuǎn)辦案人員內(nèi)心的構(gòu)罪即捕傾向。與犯罪嫌疑人及辯護(hù)律師相比，公安機(jī)關(guān)顯然與檢察機(jī)關(guān)有著更為緊密的關(guān)系。置于中立、無(wú)偏私的地位，才能確保不因訴訟主體之間的特殊關(guān)聯(lián)而有所遷就。否則，即便在形式上實(shí)現(xiàn)了訴訟化改造，依然可能徒有其表，令辯護(hù)方的抗辯權(quán)能無(wú)從發(fā)揮。就目前的情況來(lái)看，盡管審查逮捕的程序機(jī)制構(gòu)建正朝著司法化趨勢(shì)發(fā)展，卻仍不免停留在“紙上談兵”的尷尬境地，而并沒有充分展現(xiàn)出具有實(shí)質(zhì)價(jià)值的個(gè)體互動(dòng)。為此，只有進(jìn)一步提升逮捕程序的訴訟化成分，以聽證的形式削弱構(gòu)罪即捕的心理偏差。如果在這樣一個(gè)本應(yīng)體現(xiàn)互動(dòng)對(duì)抗的訴訟格局中，缺失了辯護(hù)人、被害人的有效參與，而檢察機(jī)關(guān)又怠于引導(dǎo)的話，正當(dāng)程序價(jià)值的實(shí)現(xiàn)便難脫“空中樓閣”之命數(shù)。當(dāng)辯護(hù)律師為犯罪嫌疑人的人身自由權(quán)利，充分運(yùn)用證據(jù)材料、法律知識(shí)與公安機(jī)關(guān)代表進(jìn)行現(xiàn)場(chǎng)對(duì)抗時(shí)，逮捕決定的秘密性特征就將被打破，羈押必要性條件也會(huì)取代夠罪指標(biāo)成為主導(dǎo)變量。此外，人民監(jiān)督員的必要介入，也能有效阻止檢察官導(dǎo)向偵控一方，而堅(jiān)守住自己的中立底線。如此一來(lái)，不同的訴訟機(jī)制之間就能形成有效的“串并聯(lián)”，引發(fā)訴訟全局的良性循環(huán)。當(dāng)然，從行政化的審查逮捕機(jī)制轉(zhuǎn)型至司法化程序不可能一蹴而就，檢察官自身首先要適應(yīng)從控訴者向裁決者的心理角色轉(zhuǎn)換?。當(dāng)辦案檢察官在審查批捕之時(shí)，能夠更多地聽取辯護(hù)人一方的意見，就表明訴訟平等原則已然在審前階段日趨強(qiáng)化的勢(shì)頭。同時(shí)，構(gòu)罪即捕觀念的消極影響就會(huì)受到有力的遏制，未決羈押真正地開始步入“備而不用”的理性狀態(tài)，而不再成為訴訟進(jìn)程中的必經(jīng)階段。

總之，構(gòu)罪即捕現(xiàn)象的產(chǎn)生，在中國(guó)的語(yǔ)境下具有深刻的歷史及社會(huì)淵源，并且經(jīng)過(guò)長(zhǎng)期的浸淫化入檢察機(jī)關(guān)的辦案習(xí)慣。從應(yīng)然角度出發(fā)，任何人都不可否定這一現(xiàn)象的非合理性。然而，徹底改觀構(gòu)罪即捕的思維程式也絕非一件輕松的任務(wù)。單靠立法文本的循序改善，尚不足以產(chǎn)生立竿見影之成效，必定有賴于司法環(huán)節(jié)的日臻進(jìn)化。而對(duì)其形成根源的想當(dāng)然，不僅難以促成羈押控制的預(yù)期實(shí)現(xiàn)，倒容易造就適得其反的窘迫結(jié)局。真正有效的紓困路徑，必然建立于針對(duì)構(gòu)罪即捕的理性認(rèn)知之上，從而打造出符合中國(guó)實(shí)際及正義價(jià)值的羈押裁決機(jī)制。

注釋：

①謝佑平：《刑事程序法哲學(xué)》，中國(guó)檢察出版社2011年版，第223頁(yè)。

②吳瑋：《確保捕得準(zhǔn)訴得出判得下》，《檢察日?qǐng)?bào)》2010年7月30日。

③漢斯.J.沃爾夫等：《行政法》（第1卷），高家偉譯，商務(wù)印書館2002年版，第360—361頁(yè)。

④趙蒼璧關(guān)于修改《逮捕拘留條例》的說(shuō)明，載法學(xué)教材編輯部：《法學(xué)概論資料選編》，法律出版社1984年版，第582頁(yè)。

⑤對(duì)于這一條件，立法機(jī)關(guān)當(dāng)時(shí)解釋：“如果介于可捕可不捕之間的，也不應(yīng)逮捕，這是我國(guó)多年來(lái)實(shí)踐證明的一條好經(jīng)驗(yàn)”。趙蒼璧關(guān)于修改《逮捕拘留條例》的說(shuō)明，載法學(xué)教材編輯部：《法學(xué)概論資料選編》，法律出版社1984年版，第582頁(yè)。

⑥[美]理查德.A.波斯納：《法律的經(jīng)濟(jì)分析》，蔣兆康譯，中國(guó)大百科全書出版社2003年版，第3頁(yè)。

⑦李衛(wèi)平、胡建華：《加強(qiáng)認(rèn)識(shí)改進(jìn)措施，做好看守所深挖犯罪工作》，《公安研究》2003年第3期。

⑧韓大元主編：《中國(guó)檢察制度憲法基礎(chǔ)研究》，中國(guó)檢察出版社2007年版，第5頁(yè)。

⑨ED Cape，TaruSpronken，Jacqueline Hodgson，Ties Prakken，Suspects in Europe，Procedural Rights at the Investigative Stage of the Criminal Process in the European Union，Intersentia Antwerpen Oxford，2007，pp36，159.

⑩陳衛(wèi)東主編：《2012刑事訴訟法修改條文理解與適用》，中國(guó)法制出版社2012年版，第13頁(yè)。

?陳瑞華：《刑事訴訟的前沿問題》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2000年版，第336頁(yè)。

?孫長(zhǎng)永：《偵查程序與人權(quán)：比較法考察》，中國(guó)方正出版社2000年版，第5頁(yè)。

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?王貞會(huì)：《羈押替代性措施改革與完善》，中國(guó)人民公安大學(xué)2013年版，第9頁(yè)。

?例如，“躲貓貓”事件發(fā)生后僅一年，全國(guó)就有26個(gè)省級(jí)公安機(jī)關(guān)與財(cái)政部門重新核定了看守所在押人員伙食金額標(biāo)準(zhǔn)，月人均伙食費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)平均提高了35元；全國(guó)看守所新增警力8052名，新增文職雇員2421名，254個(gè)看守所提升了機(jī)構(gòu)職級(jí)；1028個(gè)看守所新增或升級(jí)改造了監(jiān)控，330個(gè)看守所增加了囚車，94個(gè)看守所增加了電網(wǎng)，104個(gè)看守所增加了信息系統(tǒng)。孫皓：《看守所規(guī)范化研究》，中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院2013年博士畢業(yè)論文。

? NogaShalev，Mary Ann Chiasson，Jay F.Dobkin，Gunjeong Lee，Characterizing Medical Providers for Jail Inmates in New York State.American Journal of Public Health，April 2001Vol.101，No4.

?孫謙：《逮捕論》，法律出版社2001年版，第34頁(yè)。

?張軍主編：《刑事訴訟法新制度講義》，人民法院出版社2012年版，第207頁(yè)。

?陳瑞華：《問題與主義之間——刑事訴訟基本問題研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2003年版，第15頁(yè)。

?卞建林：《刑訴法學(xué)如何回應(yīng)法治時(shí)代新需求》，《檢察日?qǐng)?bào)》2011年12月29日，第3版。

2015-08-10

韓東，男，河北安新人，中國(guó)政法大學(xué)證據(jù)科學(xué)研究院博士研究生，天津市河北區(qū)人民檢察院檢察長(zhǎng)。