中國古代象刑探析

吳春雷，司馬守衛(wèi)

（天津商業(yè)大學(xué) 法學(xué)院，天津 300134)

中國古代象刑探析

吳春雷，司馬守衛(wèi)

（天津商業(yè)大學(xué) 法學(xué)院，天津 300134)

象刑是出現(xiàn)于唐虞前后的一種特殊的刑罰執(zhí)行方式?；趯χ袊糯嚓P(guān)史料記載的整理和分析，綜合運(yùn)用語言學(xué)、民族學(xué)、考古學(xué)的理論知識和研究方法，對象刑進(jìn)行較為全面的探究，破除了長期以來學(xué)界存在的一些不實(shí)的觀點(diǎn)，加深了關(guān)于象刑內(nèi)容、來源等方面的認(rèn)識。

象刑；古代刑罰；恥辱刑

一、引 言

在上古時期，對犯罪行為通過“象刑”的方式進(jìn)行懲罰，究竟是杜撰，還是歷史發(fā)展中的一種特殊現(xiàn)象，由于古代文獻(xiàn)的匱乏，以及在梳理、解讀古代文獻(xiàn)上存在著較大的分歧和局限性，已經(jīng)無從考證。但是，如果將相關(guān)史料進(jìn)行歸納，至少可以形成以下一些關(guān)于“象刑”的認(rèn)識。

有關(guān)象刑的記載最早出自于《尚書》，其中有兩處提及象刑，其一是和舜聯(lián)系在一起，舜接替堯繼承氏族首領(lǐng)的職位以后，施政的方式之一就是：“象以典刑，流宥五刑，鞭作官刑，撲作教刑，金作贖刑。眚?yàn)?zāi)肆赦，怙終賊刑。帝曰：‘欽哉，欽哉，惟刑之恤哉?！薄跋笠缘湫獭笔呛汀拔逍獭薄肮傩獭薄敖绦獭薄摆H刑”以相對的方式而存在。其二是與皋陶聯(lián)系在一起，皋陶作為舜帝時期執(zhí)掌刑獄的司法官吏，主要采取“厥敘”和“象刑”兩種措施管理民眾：“皋陶方祗厥敘，方施象刑惟明”。當(dāng)然，這里需要受到限制的前提在于，其一的“象以典刑”和其二的“象刑”是完全等同的，否則，所有關(guān)于“象刑”的探討都無從展開。這也是沈家本先生為什么在《歷代刑法志》中，將二者并列起來考察的原因所在：“象刑，《書舜典》：‘象以典刑?！兑骛ⅰ罚骸绞┫笮涛┟鳌！盵1]5

象刑適用的歷史時期大致在唐虞前后，如果以《尚書》文本為基礎(chǔ)，“象以典刑”的時期是在舜開始執(zhí)政，但是堯還沒有完全退位，還處在對舜的執(zhí)政能力和品德進(jìn)行審核的過渡時期。等到舜完全繼承帝位以后，雖然與皋陶、禹等人關(guān)于上天、民眾、君主、從政者的品德與修養(yǎng)、治水等諸多問題進(jìn)行了交流，然而，他們相互之間并沒有在施政措施上關(guān)注象刑，特別是禹，把更多的注意力都放在了洪水的危害以及如何治理洪水上。因此，從嚴(yán)格意義上而言，沈家本先生的概括可能更符合《尚書》文本的原意：“唐虞以前，刑制無聞，《舜典》所紀(jì)刑制，乃舜攝位時事，其時堯猶在位。《尚書大傳》象刑屬之唐虞，而其文則在唐傳，以其時尚在唐也?！渡髯印芳皾h人稱引專言有虞氏，以其事出諸舜也，今總標(biāo)曰“‘唐虞’，庶時與事胥統(tǒng)之矣?！盵1]5至于《周禮》中的“三皇無文，五帝畫象，三王肉刑”和《晉書》中的“三皇設(shè)言而民不違，五帝畫象而民知禁”，都有將象刑適用的歷史時期從“唐虞”擴(kuò)大化到“五帝”的嫌疑。這一歷史時期，以夏啟開創(chuàng)中國奴隸制國家的先河進(jìn)行推斷，大致處于原始社會末期，并進(jìn)而向國家形態(tài)轉(zhuǎn)化的階段：“象刑是以‘畫衣冠異章服’的形式來效法、模仿肉刑、死刑的一種刑罰,中國原始氏族社會晚期的堯舜時代在本部族內(nèi)部采用這種懲罰方式?！盵2]

二、象刑內(nèi)容的語言學(xué)分析

從語言學(xué)的角度出發(fā)，“象刑”的內(nèi)容和性質(zhì)可以有多種解釋。其一認(rèn)為象刑是象征性刑罰，“即采用區(qū)別犯罪者衣服冠飾色質(zhì)的辦法，使見者知為受到了某種刑的懲罰，以資警戒”[3]42，最早采用此種觀點(diǎn)的應(yīng)該歸屬于墨子和慎子?！赌印返脑谋容^簡略，主要強(qiáng)調(diào)上世民風(fēng)淳樸，只需要通過“畫象”的方式就可以達(dá)到“民不犯”的社會效果：“畫衣冠，異章服，謂之戮。上世用戮而民不犯”?！渡髯印返脑膭t比較具體，栩栩如生地描繪出如何將被“畫象”者與其他人區(qū)別開來：“有虞氏之誅，以檬巾當(dāng)墨，以草纓當(dāng)劓，以菲履當(dāng)刖，以艾畢當(dāng)宮，布衣無領(lǐng)當(dāng)大辟。此有虞之誅也。斬人肢體，鑿其肌膚，謂之刑。畫衣冠，異章服，謂之戮。上世用戮而民不犯也，當(dāng)世用刑而民不從”，即“慎子所言象刑，犯人頭戴黑巾象征墨刑，結(jié)草纓象征劓刑，足穿草履象征刖刑，下身所戴的畢被削去一部分象征宮刑，穿無領(lǐng)布衣象征大辟?！盵4]其二認(rèn)為象刑是公示擬執(zhí)行的刑罰圖像，即將五種肉刑刻劃在各種器物上，使人見而知有所不為。宋朝朱熹也認(rèn)為：“象以典刑者，畫象而示民以墨、剔、剎、宮、大辟五等肉刑之常法也”。倡導(dǎo)此觀點(diǎn)的學(xué)者不乏其人，包括朱熹、曾運(yùn)乾、孫星衍、呂思勉、唐蘭、程武、程大昌等[5]137-139。其三認(rèn)為象刑就是根據(jù)法律施以刑罰，“漢代孔安國認(rèn)為：象，法也，法以用刑也，以象為法。象以典刑就是依照‘法律’執(zhí)行常刑，周密先生也贊同這一觀點(diǎn)”，主張此觀點(diǎn)的主要有孔安國等人[5]137。之所以會出現(xiàn)以上諸多解釋，主要是因?yàn)楣糯鷿h語中的“象”本身就具有不同含義而造成的。如果將“象”直譯為“象征”“模仿”，那么，其作為前置詞對“刑”進(jìn)行修飾，就形成了第一種觀點(diǎn)“象征性刑罰”；如果將“像”直譯為“圖像”“圖畫”，那么，將其以被動的語態(tài)對“刑”進(jìn)行修飾，就出現(xiàn)了第二種觀點(diǎn)“公示出來的刑罰圖像”。這種觀點(diǎn)注意到了在文字出現(xiàn)之前，可能存在著一個繪畫法階段，特別是象形文字本身就是由于模仿事物的外部特征以后所形成的一種文字，和“繪畫”或者“象刑”之間的聯(lián)系更為緊密，因此推斷“‘象刑’存在的時期就是中國文字發(fā)展的初期，以圖畫來保留、傳播知識信息的階段。所謂‘圖所用刑之象，使智愚皆知’?！笠缘湫獭瘜?shí)為圖象以典刑，即將五刑用圖象描摹下來加以公布。在文字發(fā)明之前，要將刑罰公之于眾，通過圖畫的方式是最清楚明白，且能持久的”，并以舉例的方式進(jìn)行補(bǔ)充：“許多國家存在著將刑罰刻成圖畫加以公布的材料。埃及人曾在尼奧特(Neot-pl) 的墓中發(fā)現(xiàn)過有關(guān)宗族裁判的雕刻畫15張，這些雕刻畫從描繪奴仆犯罪的情形開始，有犯人被逮捕、審判、處刑等圖畫，最后有裁判官報告族長的情形。西方基督教國家宗教裁判所的墻壁上也留有最終審判的圖象。”[6]85但是這種觀點(diǎn)面臨的困境在于：首先，能否以被動語態(tài)對《尚書》文本中的象刑、流刑、鞭刑、教刑、贖刑都進(jìn)行通解？畢竟幾類“刑”在語法結(jié)構(gòu)上具有連貫性和整體性，而不是風(fēng)馬牛不相及，“請看原文：‘象以典刑，流宥五刑，鞭作官刑，撲作教刑，金作贖刑’。顯然，每一句話講的都是一種刑罰方式，一氣呵成。如果單單把‘象以典刑’理解成公布刑法，而其他四句講的卻是刑罰方式，這不僅與文法有乖，而且句意也不連貫了?！盵5]139其次，以“繪畫”這種早期文明形式對“象以典刑”中的“典”這種發(fā)達(dá)的文明形式進(jìn)行公布，能否成立？就《尚書》文本的描述而言，象刑是相對于流刑、鞭刑、教刑、贖刑的一類刑罰方式，既然能夠上升到“典”的程度，將刑罰方式集中起來進(jìn)行概括的程度，那么，繼續(xù)沿用以前相當(dāng)粗糙的“繪畫法”予以公布，顯然難以自圓其說：“就是用圖像的形式把刑典公布出來，這是由于當(dāng)時還沒有完備的文字的緣故，并不是像儒家所說是什么象征性的東西?！盵7]既處于繪畫階段，何來“刑典”？既有“刑典”，又何必再用圖象進(jìn)行表達(dá)？再次，以雕刻、壁畫的事例說明尚處于“繪畫法”階段的“象刑”是否合適？不管是在埃及人墓中發(fā)現(xiàn)的雕刻畫，還是在西方國家宗教裁判所發(fā)現(xiàn)的壁畫，其中即使夾雜有罪犯受到審判的藝術(shù)形式，但是其主要目的也在于突出宗教性，突出王權(quán)和神權(quán)的至高性，而不一定是在再現(xiàn)真實(shí)的審判場景，況且，這種表現(xiàn)審判結(jié)果的藝術(shù)形式，與將刑法公布出來的“繪畫法”之間，也沒有什么必然聯(lián)系，因?yàn)椤袄L畫法”只是人類社會在文字發(fā)明之前，所探索的記錄人類行為的一種方式，這種方式經(jīng)過發(fā)展以后有可能形成最初的文字，但是，它本身并不是一種藝術(shù)形式，和后來的繪畫、壁畫，特別是和文字已經(jīng)發(fā)明之后繪畫、壁畫，根本無法相提并論。如果將“象”引申為“法”，就出現(xiàn)了第三種觀點(diǎn)，所謂“象刑”就是“法刑”，“象以典刑”就是“法以典刑”，這種觀點(diǎn)得以成立的條件之一，就是必須將“法”與“刑”區(qū)別開來，“法”是以成文圖籍形式出現(xiàn)的規(guī)范，“刑”是指“刑罰”，“象刑”可以簡單地擴(kuò)展為“以法施刑”[8]，可是，問題在于，這種區(qū)別在法家的代表人物商鞅“改法為律”之前，并不通行。這一點(diǎn)，從許慎的《說文解字》可以得到某些印證：“法，刑也”，即“我國古代法刑相通，刑即法，法中必有罰??”。在二者沒有嚴(yán)格區(qū)別的歷史背景下，將“象”引申為“法”，就有同語反復(fù)的嫌疑。除此以外，關(guān)于象刑的性質(zhì)還有其他幾種解釋，如漢朝班固的“象刑惟明者，言象天道而作刑??”、還有學(xué)者“認(rèn)為象刑即為墨刑”[9]或者“認(rèn)為象刑是肉刑”[3]44等等，由于這些觀點(diǎn)與《尚書》文本的原意相差甚遠(yuǎn)，都不是從語言學(xué)的角度進(jìn)行訓(xùn)解或者引申，所以就不再一一列舉。

三、象刑來源的民族學(xué)分析

從民族學(xué)的角度出發(fā)，象刑可能出自于氏族或者部落調(diào)整內(nèi)部成員的習(xí)慣。恩格斯在考察原始社會習(xí)慣時，曾經(jīng)得出如下一般性的結(jié)論：“一切爭端和糾紛，都由當(dāng)事人全體即氏族和部落解決，或者由各個氏族相互解決??，一切問題，都由當(dāng)事人自己解決，在大多數(shù)情況下，歷來的習(xí)俗就把一切都調(diào)整好了。”[10]以此結(jié)論考察中國古代的原始社會，不難發(fā)現(xiàn)也有許多調(diào)整氏族內(nèi)外關(guān)系的習(xí)慣存在，如有“臥則居居，起則于于”（《莊子?盜跖》）的生活習(xí)慣，有“男耕而食，婦織而衣”（《商君書·畫策》）的生產(chǎn)習(xí)慣，有通過“選賢與能”的方式選舉氏族或者部落首領(lǐng)的習(xí)慣，有氏族或者部落“成員間相互關(guān)心、幫助”[11]——“故人不獨(dú)親其親，不獨(dú)子其子，使老有所終，壯有所用，幼有所長，鰥、寡、孤、獨(dú)、廢、疾者皆有所養(yǎng)??”（《禮記?禮運(yùn)》），并進(jìn)一步發(fā)展為血族復(fù)仇、血親復(fù)仇的習(xí)慣，而且這些習(xí)慣更多地不是依靠強(qiáng)制方式而是根據(jù)人們的內(nèi)心信念和首領(lǐng)的威信得以實(shí)施，即“神農(nóng)無制令而民從”“刑政不用而治，甲兵不用而王”（《商君書?畫策》）等等。堯舜之時的自然環(huán)境以洪水為患，由于“洪水饑荒引起的百姓(各族邦)不親，相互寇賊”的現(xiàn)象開始滋生；堯舜之時的周邊環(huán)境為各氏族、部落之間的沖突不斷，由此導(dǎo)致的“蠻夷未服，乘機(jī)劫掠破壞”現(xiàn)象頻繁發(fā)生?！罢?yàn)槿绱耍谛塘P的制定上和執(zhí)法的原則上就有了內(nèi)外之別。內(nèi)外之別的意思就是在制定刑罰和刑罰執(zhí)行過程中，要區(qū)分本族（聯(lián)盟內(nèi)部）和異族（聯(lián)盟外部）兩種不同情況：對于人居華夏族邦盟內(nèi)蠻夷之中的寇賊奸軌者，要處以重刑；對華夏族邦內(nèi)部的寇賊奸軌者則要區(qū)別不同情況，按照一定的原則，處以相對較輕的刑罰?！盵12]象刑就屬于此類較輕的刑罰，“即本族人如果犯了應(yīng)處墨、劓、剕、宮、辟的罪，并不真正施刑，而是以畫衣冠、異章服的方式象其已經(jīng)受刑。”[13]這種將象刑的產(chǎn)生與特定歷史時期氏族、民族的習(xí)慣聯(lián)系起來進(jìn)行考察的觀點(diǎn)，具有某些必然性，同時也具有不可避免的歷史局限性。這些局限性歸納起來，主要有：首先，它無法消除與肉刑之間的沖突問題。既然象刑是在模仿“墨、劓、剕、宮、辟”五種肉刑的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的，那么，肉刑就應(yīng)該先于象刑而存在，或者至少與象刑同時存在，否則，象刑就缺少了可以“象征”的對象，正如沈家本先生所分析的那樣：“竊意舜時五刑、象刑蓋并行，其命皋陶也，曰‘蠻夷猾夏，寇賊奸宄。汝作士，五刑有服’，是五刑所以待蠻夷者也??若象刑，所以待平民者也?！盵1]7-8由于“五刑”代表的是五種殘害肢體的“法律”，“象刑”代表的是“習(xí)慣”，這就使得二者的關(guān)系從法律起源和發(fā)展的一般規(guī)律來看，表現(xiàn)得極其荒誕，在“五刑”之類的法律已經(jīng)出現(xiàn)的情況下，卻不采納，相反，繼續(xù)沿用氏族或者部落的“習(xí)慣”，顯然違背了歷史進(jìn)化的規(guī)律。

其次，它無法與當(dāng)時物質(zhì)生活條件的簡陋性相適應(yīng)。象刑的典型特征，就是“畫衣冠，異章服”，無論“畫”與“異”具體執(zhí)行者是出自于氏族首領(lǐng)，還是其他氏族管理人員，如皋陶，都必須以“衣冠”和“章服”這些物質(zhì)材料的能夠被大量生產(chǎn)為基礎(chǔ)。但是，根據(jù)韓非子的描述：“堯之王天下也，茅茨不翦，采椽不斫；糲粢之食，藜藿之羹；冬日麂裘，夏日葛衣；雖監(jiān)門之服養(yǎng)，不虧于此矣”，這種描述不排除有夸大的成分在內(nèi)，因?yàn)轫n非子在這里只是通過比較的方式說明，堯舜等人之所以會輕易辭去氏族首領(lǐng)職位，在于無利可圖，相反，當(dāng)時的縣令之所以看重官職，并傳之于子孫后代，在于有利可圖，即“薄厚之實(shí)異也”。（《韓非子·五蠹》）盡管如此，這種描述與《史記》中關(guān)于堯舜事跡記載，相差也不是很大?！暗蹐颉钡姆椞攸c(diǎn)，在于“黃收純衣，彤車乘白馬”；舜在攝政時期，執(zhí)政能力非常突出的情況下，堯?qū)λ吹馁p賜也只是：“堯乃賜舜絺衣，與琴，為筑倉廩，予牛羊”，這些財物也是舜的弟弟及其父母想將舜謀害以后分割的財物：“舜妻堯二女，與琴，象取之。牛羊倉廩予父母?！保ā妒酚洝の宓郾炯o(jì)》）在物質(zhì)生活資料相當(dāng)匱乏的背景下，是否有足夠“衣冠”和“章服”能夠被“畫”與“異”，“垂衣裳而天下治”的理想是否在堯舜時期得到實(shí)現(xiàn)，就值得懷疑。

再次，它無法從相同歷史時期的其他民族學(xué)史料得到普遍印證。與象刑被聯(lián)系起來進(jìn)行考察的民族學(xué)史料，主要有《舊唐書》和《新唐書》關(guān)于吐蕃少數(shù)民族的記載：“重兵死，惡疾終，累代戰(zhàn)沒以為甲門。臨陣敗北者，懸狐尾于其首，表其似狐之怯，稠人廣眾必以循焉，其俗恥之，以為次死，拜必兩手據(jù)地，作狗吠之聲，以身再揖而止”“重兵死，累進(jìn)戰(zhàn)歿為甲門，敗懦者垂孤尾，于首示辱，不得列于人”，即使在吐蕃少數(shù)民族中確實(shí)存在著要求戰(zhàn)敗的士兵將狐貍的尾巴懸掛與頭上的現(xiàn)象，但是《舊唐書》與《新唐書》記載的時間與堯舜時期都相去甚遠(yuǎn)，也并沒有說明吐蕃少數(shù)民族生活的歷史時期是否為氏族或者部落時期，而且其進(jìn)行羞辱的對象也是戰(zhàn)敗者而不是犯罪者。此外，古代阿富汗人和斯拉夫人也有類似懲罰方式：“阿富汗的兇手即使他無心地殺了人，也應(yīng)當(dāng)懇求被害者的家庭接受他的金錢賠償；他應(yīng)當(dāng)服從屈辱的儀式，很像在同樣場合在南歐洲的斯拉夫人所盛行的那種儀式——法官和觀眾圍成一個大圓圈，罪犯站在中間，脖子上掛著一桿槍和一柄匕首：他用膝蓋爬行到被害一方的腳下，他們即除去他的武器，扶起他來并和他擁抱，說：愿上帝寬宥你??”[14]。在波蘭，“在屬于統(tǒng)治階級的人犯殺人案時，可能要舉行稱為所謂波哥拉的儀式。波哥拉的含義如下：死者連同棺木均置于教堂的中央，兇手上身裸露，面向棺木跪下，他把自己的劍獻(xiàn)給死者的親屬，允諾替死者做彌撒和捐錢給教堂祈求他們有恕。波哥拉直到十八世紀(jì)時才消失?！盵15]53但是，阿富汗的罪犯在進(jìn)行物質(zhì)賠償?shù)耐瑫r，需要在身體上進(jìn)行羞辱，以獲得受害者及其家屬的原諒；波蘭的殺人犯接受波哥拉儀式，更多地是出自于宗教的原因，它們與象刑的唯一聯(lián)系，就是必須將象刑視為恥辱性的前提下，古代阿富汗人和斯拉夫人對罪犯的懲罰也具有恥辱的內(nèi)涵；問題在于，它們發(fā)生的時間是在階級社會之后，特別是在宗教占據(jù)統(tǒng)治地位的時期，前者有“愿上帝寬宥你”可以證明，后者的波哥拉儀式本身就是一種宗教儀式，用較后歷史時期發(fā)生的民族學(xué)現(xiàn)象論證遠(yuǎn)古社會的象刑，至少在一點(diǎn)上缺乏說明力：象刑之所以在遠(yuǎn)古社會能夠?qū)嵤?，就在于假設(shè)遠(yuǎn)古社會的氏族或者部落成員更加具有恥辱感，只需要象征性的刑罰就可以取得良好的社會效果：“象刑之所以在原始氏族社會晚期的堯舜時代必然產(chǎn)生，還有一個前提條件。以‘恥辱其形象’為目的的象刑是一種名譽(yù)刑，而原始氏族社會的人們有著為現(xiàn)代人難以理解的、非常敏感的榮譽(yù)觀念。這特殊的榮譽(yù)觀念是構(gòu)成特殊的刑罰方式——象刑的社會心理基礎(chǔ)?！盵15]51古代阿富汗人和斯拉夫人懲罰方式顯然不具有這樣“歷史退化”的證明力。

四、象刑遺跡的考古學(xué)分析

從考古學(xué)的角度出發(fā)，象刑的遺跡在某些銘文或者刑罰中可以得到間接的體現(xiàn)。其中，引起更多關(guān)注的銘文，就是訓(xùn)匜銘文。其原文如下：惟三月既死霸，甲申，王才豐上宮。伯揚(yáng)父乃成劾曰：“牧牛，揸乃苛勘。汝敢以乃師訟。汝上代先誓。今汝亦既又御誓，專彳各嗇睦，周亦茲五夫。亦即御乃誓，汝亦既從辭從誓。俶苛，我宜鞭汝千，幭剭汝。今我赦汝，宜鞭汝千，黜剭汝。今大赦汝，鞭汝五百，罰汝三百鋝。伯揚(yáng)父乃又使牧牛誓曰：‘自今余敢擾乃小大事。乃師如以汝告，則到，乃鞭千，幭剭?！僚t誓。乃以告吏邦吏曶于會。牧牛辭誓成，罰金，用作旅盉。

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[4]王小?。囌撝袊糯笮檀嬖诘囊罁?jù)[J]．大連大學(xué)學(xué)報，1995（3）：196-197．

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[17]楊鴻雁．中國古代恥辱刑考略[J]．法學(xué)研究，2005（1）：127-128．

On Xiangxing in Ancient China

WU Chun-lei, SIMA Shou-wei
(College of Law, Tianjin University of Commerce, Tianjin 300134, China)

Xiangxing as an execution appeared around Tang-Yu times.Based on related historical records in ancient China by linguistics, ethnology, and archaeology, Xiangxing is explored comprehensively breaking away from some false opinions for long to understand the content, origin and related aspects in Xiangxing.

Xiangxing; ancient punishment; humiliation

D929

：A

：1008-2395(2015)10-0057-06

2015-06-26

天津市哲學(xué)社會科學(xué)規(guī)劃項(xiàng)目（TJFX13-009）

吳春雷（1965-），男，天津商業(yè)大學(xué)法學(xué)院教授，法學(xué)博士，主要從事法學(xué)理論與司法制度研究；

司馬守衛(wèi)（1990-），男，天津商業(yè)大學(xué)2013級法學(xué)理論專業(yè)碩士研究生，主要從事法學(xué)理論研究。