淺談在施工合同管理中風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別與防范

孫麗

河南省第一建筑工程集團(tuán)有限責(zé)任公司（450014）

淺談在施工合同管理中風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別與防范

孫麗

河南省第一建筑工程集團(tuán)有限責(zé)任公司（450014）

簡要闡述了合同管理中的風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別與分析的方法，對(duì)工程合同治理中的風(fēng)險(xiǎn)防范與措施進(jìn)行了探討。

合同管理；風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別；風(fēng)險(xiǎn)分析；風(fēng)險(xiǎn)防范

1 合同管理中的風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別與分析

工程合同的風(fēng)險(xiǎn)主要來源于兩大方面:1）合同條款中存在陷阱，在執(zhí)行合同時(shí)，承包方或業(yè)主據(jù)此提出索賠或反索賠；2）合同本身帶來的風(fēng)險(xiǎn),現(xiàn)在市場競爭激烈，業(yè)主經(jīng)常用較苛刻的合同條款把風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移給承包方,或承包方為了取得工程承包權(quán)，主動(dòng)提出優(yōu)惠的條件，造成風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)上的不平衡。

1.1 采用固定價(jià)格合同帶來的風(fēng)險(xiǎn)

固定價(jià)格合同，使用于工期較短、工藝較簡單的工程。雙方在專用條款中約定合同價(jià)款包含的風(fēng)險(xiǎn)范圍和風(fēng)險(xiǎn)費(fèi)用的計(jì)算方式，在約定風(fēng)險(xiǎn)范圍內(nèi)合同價(jià)款不再調(diào)整。這種合同形式，承包方承擔(dān)了大部分的風(fēng)險(xiǎn)。業(yè)主較喜歡采用固定總價(jià)合同，因?yàn)樵趫?zhí)行合同過程中，承包方索賠機(jī)會(huì)少，業(yè)主承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)相對(duì)較小，而且工程結(jié)算簡單。一是價(jià)格風(fēng)險(xiǎn)，例如報(bào)價(jià)計(jì)算錯(cuò)誤、漏報(bào)項(xiàng)目等。二是工程量風(fēng)險(xiǎn)，因做標(biāo)期時(shí)間太短，投標(biāo)單位無法具體計(jì)算工程量，只能憑經(jīng)驗(yàn)或簡單的數(shù)據(jù)估算，這使投標(biāo)單位會(huì)處于兩難境地。算高了，中標(biāo)的機(jī)會(huì)不大，算低了，自己要承擔(dān)很大的風(fēng)險(xiǎn)和虧損。

1.2 合同條款標(biāo)準(zhǔn)不明確帶來的風(fēng)險(xiǎn)

工程項(xiàng)目由于具有單件性、生產(chǎn)和技術(shù)復(fù)雜性，決定了工程合同的復(fù)雜性。合同中涉及許多標(biāo)準(zhǔn)和細(xì)節(jié)問題。例如工程質(zhì)量，若在專用條款中對(duì)于“約定標(biāo)準(zhǔn)”沒有作出明確具體的解釋或缺乏可操作性，承包方很輕易造成拆除重建的返工損失，反過來說，建設(shè)方也可能會(huì)造成永久的質(zhì)量問題，為以后的生產(chǎn)經(jīng)營造成隱患。

1.3 合同條款前后不一致所帶來的風(fēng)險(xiǎn)

無論是工程前期的招投標(biāo)、中間過程中的變更,還是工程的洽商，這些方面的書面協(xié)議和文件在合同文件中具有最高效力，而且簽署在后的高于簽署在前的。假如在整個(gè)工程合同的執(zhí)行過程中，簽署文件時(shí)出現(xiàn)了前后不一致的現(xiàn)象，且不利于自己一方的條款，就會(huì)帶來額外的損失。

1.4 工程作業(yè)過程中設(shè)計(jì)變更帶來的風(fēng)險(xiǎn)

在工程作業(yè)過程中，由于工程項(xiàng)目的工藝和技術(shù)的復(fù)雜性,經(jīng)常涉及到工作量及其他方面的變更。這些變更必須經(jīng)工程師的書面同意，否則，承包方擅自變更，即使是合理的，也要賠償損失，且延誤工期，輕易導(dǎo)致業(yè)主的反索賠。

1.5 工程款支付約定中的風(fēng)險(xiǎn)

工程價(jià)款的支付可分為四個(gè)階段:工程預(yù)付款、工程進(jìn)度款、最終結(jié)算款和保留金。在合同實(shí)施過程中，工程進(jìn)度款的支付是甲乙雙方矛盾存在的焦點(diǎn)，進(jìn)度款的拖欠或提前支付都會(huì)給雙方帶來一定的風(fēng)險(xiǎn)。假如此條款不明確，會(huì)影響日后合同的實(shí)施，造成經(jīng)濟(jì)糾紛和困難。

2 工程合同治理中的風(fēng)險(xiǎn)防范與措施

在合同治理中進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)分析的目的就是規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)，降低企業(yè)的投資風(fēng)險(xiǎn)，減少損失。在合同的執(zhí)行過程中,可根據(jù)分析可能出現(xiàn)的風(fēng)險(xiǎn)，制定措施，進(jìn)行針對(duì)性的防范。

2.1 做好合同簽訂前的招投標(biāo)工作，完善專用條款

目前國家已實(shí)行工程量清單計(jì)價(jià)，新的計(jì)價(jià)模式給予了企業(yè)發(fā)揮自身經(jīng)營治理能力的舞臺(tái)，同時(shí)也使其承擔(dān)著一定的競爭風(fēng)險(xiǎn)。清單計(jì)價(jià)模式下存在的風(fēng)險(xiǎn)有:

1）清單有漏項(xiàng)的風(fēng)險(xiǎn)。

2）清單項(xiàng)目的特征存在描述不完整或不準(zhǔn)確的風(fēng)險(xiǎn)。

3）“綜合單價(jià)”的確定必須考慮工程的實(shí)際情況。

由此可見，企業(yè)若想降低清單計(jì)價(jià)模式下的投資潛在風(fēng)險(xiǎn)，必須分析在此種模式下施工合同履行期間可能遇到的問題并進(jìn)行認(rèn)真研究，把《建設(shè)工程工程量清單計(jì)價(jià)規(guī)范》滲透于確定合同條款的過程之中，完善專用條款，增加合同的約束力。

2.2 利用專用條款，避免工程結(jié)算時(shí)的風(fēng)險(xiǎn)

在合同執(zhí)行的過程中，我們經(jīng)常會(huì)碰到以下幾個(gè)問題，影響工程結(jié)算。

1）工程量的變化

設(shè)計(jì)變更會(huì)直接影響工程數(shù)量的增減，改變了項(xiàng)目的內(nèi)容，演變出新的清單項(xiàng)目，引起了合同價(jià)格的變化。

2）計(jì)費(fèi)基數(shù)的變化

分部分項(xiàng)工程量的數(shù)量變化，引起措施費(fèi)因計(jì)算基數(shù)的變化而改變。因?yàn)楣こ虒?shí)體的數(shù)量與項(xiàng)目措施費(fèi)用直接相關(guān)。分部分項(xiàng)工程量的數(shù)量變化和措施費(fèi)的變化還會(huì)引起規(guī)費(fèi)和稅金的改變。

3）材料價(jià)格的變化

在工程合同履行期間，招標(biāo)人自購材料價(jià)格發(fā)生變化,或投標(biāo)人報(bào)價(jià)中的材料價(jià)格發(fā)生變化，或遇工程造價(jià)治理部門公布價(jià)格調(diào)整等。出現(xiàn)這些情況均會(huì)引起承包價(jià)格的變化，分析這些變化因素發(fā)生的可能性，制定相應(yīng)的措施和解決辦法，在簽訂合同時(shí)，列入專用條款，約定“合同價(jià)款及調(diào)整”的變化范圍、幅度以及調(diào)整的具體辦法等，從而避免結(jié)算時(shí)的損失風(fēng)險(xiǎn)。

2.3 加強(qiáng)索賠治理

加強(qiáng)索賠治理，把風(fēng)險(xiǎn)損失減少至最低。索賠源自合同，終于合同。

在項(xiàng)目治理人員中樹立索賠意識(shí)是非常重要的。在充滿風(fēng)險(xiǎn)的投資市場中，索賠是企業(yè)保護(hù)自身利益的一種方式，是業(yè)主方、監(jiān)理工程師和承包方之間一項(xiàng)正常的、經(jīng)常發(fā)生而且普遍存在的合同治理業(yè)務(wù)，是一種以法律和合同為依據(jù)，正當(dāng)?shù)臋?quán)利要求。

1）合同條件對(duì)于索賠的重要性

索賠的證據(jù):第一是合同，第二是書面證據(jù)，第三是雙方的關(guān)系。合同條件對(duì)于索賠有更大的重要性，如事先無明確規(guī)定的則依情況酌情處理，這樣有可能給企業(yè)帶來工期損失。

2）索賠的及時(shí)性

任何事件的索賠都應(yīng)在索賠事件發(fā)生之時(shí)而不是之后向?qū)Ψ竭M(jìn)行索賠。現(xiàn)在國際上普遍采用的FIDIC合同對(duì)許多索賠的時(shí)效,都有具體的時(shí)間范圍。例如對(duì)工期的索賠，索賠一方應(yīng)在28 d內(nèi)向?qū)Ψ交蚱浯硖岢鰰娴乃髻r請(qǐng)求，否則對(duì)方有權(quán)拒絕索賠要求。

3）索賠程序的合理性

當(dāng)索賠事件發(fā)生時(shí),當(dāng)事人必須在28 d內(nèi)向監(jiān)理工程師提出書面的索賠申請(qǐng)，當(dāng)索賠申請(qǐng)被批準(zhǔn)后，提出正式的索賠報(bào)告，并附有索賠資料、具體的索賠計(jì)算書。

4）索賠資料的完整性

只有當(dāng)實(shí)際發(fā)生了經(jīng)濟(jì)損失或工期的延誤，一方才能向另一方提出索賠。提出索賠申請(qǐng)必須有確鑿的證據(jù)，索賠申請(qǐng)才能獲得批準(zhǔn)。所以工程治理人員必須注重原始資料的積累、匯總、分類、保管，以便在索賠事件發(fā)生時(shí)，提供完整的資料。

3 加強(qiáng)企業(yè)合同治理的措施與方法

我國的各行各業(yè)都已面向市場,競爭更加激烈，項(xiàng)目競爭價(jià)格中包含的利潤逐漸減少，合同風(fēng)險(xiǎn)增大。市場競爭越激烈，越要重視合同和合同治理，才能減少企業(yè)的投資風(fēng)險(xiǎn)。

1）建立企業(yè)的合同治理系統(tǒng)。作為建設(shè)單位，必須建立合同專門治理機(jī)構(gòu),對(duì)合同實(shí)行系統(tǒng)治理，這個(gè)機(jī)構(gòu)等同于企業(yè)三總室。各工程項(xiàng)目部也應(yīng)設(shè)立專職合同治理人員，隸屬于企業(yè)合同專門治理機(jī)構(gòu)，將合同治理系統(tǒng)分為兩級(jí)，公司級(jí)和項(xiàng)目級(jí)。

2）制定企業(yè)的合同治理制度有了專門的合同治理體系，企業(yè)還必須建立一套完善的、可行的合同制度，包括合同的審查批準(zhǔn)制度、合同使用登記制度、合同統(tǒng)計(jì)考查制度、合同信息治理制度。利用科學(xué)方法,利用統(tǒng)計(jì)數(shù)字反饋合同的談判成功率、合同的實(shí)際履行情況等，通過這些數(shù)據(jù)為企業(yè)決策降低投資風(fēng)險(xiǎn)提供可靠的依據(jù)。

3）做好合同簽定時(shí)的治理，為履行合同打好基礎(chǔ)。工程項(xiàng)目具有投資大、工期長、機(jī)構(gòu)復(fù)雜、受環(huán)境影響大、不可預(yù)見因素多等特點(diǎn)。這就要求在簽訂工程合同時(shí)，內(nèi)容完整、條款明確嚴(yán)密。合同的三要素是工期、質(zhì)量、價(jià)格，在制定這三大目標(biāo)值時(shí)，要考慮合同簽訂后企業(yè)的履行能力的可行性，減少合同履行的風(fēng)險(xiǎn)系數(shù)。

4 小結(jié)

實(shí)現(xiàn)規(guī)范化、制度化、標(biāo)準(zhǔn)化的合同治理必須以合同為主線，以合同為核心實(shí)行全過程、全方位的治理。在合同簽訂時(shí)，每寫一個(gè)條款都要想到將來的可操作性，合同當(dāng)事人（甲方和乙方）都必須對(duì)合同文件是否齊全，內(nèi)容是否全面、公平合理，條款是否完整、清楚準(zhǔn)確，風(fēng)險(xiǎn)是否合理分擔(dān)等進(jìn)行全面審查。分析評(píng)價(jià)每一合同條款執(zhí)行的法律后果，隱含的風(fēng)險(xiǎn)，有針對(duì)性地采取保護(hù)措施。在合同履行過程中，要嚴(yán)格按照合同條文執(zhí)行，定期檢查合同執(zhí)行的情況，避免合同治理不善給企業(yè)帶來的風(fēng)險(xiǎn)。