間接正犯實(shí)行行為著手的認(rèn)定

隨魯輝(華東政法大學(xué) 法律學(xué)院，上海 200042)

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間接正犯實(shí)行行為著手的認(rèn)定

隨魯輝
(華東政法大學(xué) 法律學(xué)院，上海 200042)

間接正犯實(shí)行行為著手的認(rèn)定問題不管是在刑法理論界，還是在司法實(shí)踐過程中都存在較大的爭(zhēng)議，其認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)具有復(fù)雜性和抽象性。一般犯罪類型實(shí)行行為著手的認(rèn)定必須堅(jiān)持犯罪人主客觀相一致的基本原則，同時(shí)把握好具體犯罪類型中犯罪人和被害人之間的時(shí)間和空間關(guān)系，來確定對(duì)法益侵害的現(xiàn)實(shí)緊迫性。而間接正犯實(shí)行行為作為一種特殊類型的犯罪形式，其著手的認(rèn)定同樣要以此標(biāo)準(zhǔn)來確定。

間接正犯；實(shí)行行為；著手；時(shí)間和空間

實(shí)行行為的著手涉及到預(yù)備犯與未遂犯、預(yù)備階段的中止與實(shí)行階段的中止的界分問題,也是衡量正當(dāng)防衛(wèi)行為是否適時(shí)的判斷依據(jù)，因此研究該問題的重要性已經(jīng)無需贅言。[1]我國刑法規(guī)定：“已經(jīng)著手犯罪，因意志以外的原因未得逞的是犯罪未遂”，然而對(duì)著手的概念卻沒有做相關(guān)的規(guī)定，理論界對(duì)該問題也是總說紛紜。也正是因?yàn)檫@一原則性的問題沒有充分的明確，造成了特殊類型的間接正犯實(shí)行行為著手的認(rèn)定變得無從下手，因此筆者認(rèn)為應(yīng)首先搞明白一般犯罪類型實(shí)行行為的著手標(biāo)準(zhǔn)。

一、一般犯罪類型實(shí)行行為著手的理論

理論界通常認(rèn)為實(shí)行行為的著手是指實(shí)施刑法分則規(guī)定的,侵害刑法保護(hù)法益,造成危害結(jié)果或造成危害結(jié)果危險(xiǎn)性的犯罪構(gòu)成必須的客觀方面的行為。[2]該說法同時(shí)兼顧到了實(shí)行行為的實(shí)質(zhì)內(nèi)容和形式內(nèi)容：實(shí)行行為的實(shí)質(zhì)內(nèi)容是侵害刑法保護(hù)的法益，造成危害結(jié)果或造成危害結(jié)果的危險(xiǎn)性；實(shí)行行為的形式內(nèi)容是符合了刑法規(guī)定的成立具體個(gè)罪的犯罪構(gòu)成中客觀方面的行為內(nèi)容。

（一）一般犯罪類型實(shí)行行為著手的理論

弄清楚實(shí)行行為的概念之后，我們要進(jìn)一步了解實(shí)行行為的著手的認(rèn)定問題，理論界關(guān)于實(shí)行行為著手的理論一種有三種不同的說法，分別是客觀說，主觀說和折衷說。

客觀說是古典學(xué)派的說法，這種觀點(diǎn)主張從客觀事實(shí)出發(fā)來確定著手的概念，認(rèn)為是否屬于實(shí)行行為的著手，不應(yīng)以行為人的主觀意思為標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)以行為自身的客觀性質(zhì)為依據(jù)。團(tuán)藤重光指出：“只有根據(jù)定型說才能使著手時(shí)期得以明確?！畬?shí)行’是指符合基本構(gòu)成要件的行為，這種行為的開始正是實(shí)行的著手。要有實(shí)行行為的開始，第一，必須就基本的構(gòu)成要件存在構(gòu)成要件的故意，如果一開始就有使犯罪不完成而告終的意思，也不成立未遂犯。[3]第二，必須至少實(shí)施了符合基本構(gòu)成要件的一部分行為，而且僅此就足夠了。關(guān)于什么行為是符合構(gòu)成要件的行為的問題，常常產(chǎn)生難題，這是各論的課題?！?/p>

主觀說基于對(duì)犯罪本質(zhì)的主觀主義立場(chǎng)，認(rèn)為行為人的人身危險(xiǎn)性是刑事責(zé)任的事實(shí)根據(jù)，危害行為只是人身危險(xiǎn)性的外在征表，因此，對(duì)未遂犯的處罰應(yīng)當(dāng)以行為表現(xiàn)出行為人具有人身危險(xiǎn)性時(shí)開始，犯罪著手的標(biāo)準(zhǔn)是從行為中可以看出行為人的犯罪意思。[4]在日本，主觀說的代表人物是主觀主義犯罪論者牧野英一。他認(rèn)為，“可以根據(jù)其實(shí)現(xiàn)的行為來確定無疑地認(rèn)定犯意的成立之時(shí)，就應(yīng)該說是實(shí)行的著手了”[5]。日本學(xué)者宮本英修、木村龜二等人也主張主觀說。宮本英修指出，“犯罪實(shí)行的著手就是具有完成力的犯意的表動(dòng)，或者說這種犯意的表動(dòng)是犯意的飛躍的表動(dòng)”。[6]木村龜二認(rèn)為，“行為表示出行為者的犯罪意思沒有二義，不可能取消的確實(shí)性的場(chǎng)合，是著手”。[7]

由于主觀說和客觀說各具片面性，因此第三種說法，折衷說開始出現(xiàn)。折衷說的特點(diǎn)是從主觀與客觀相結(jié)合的立場(chǎng)把握著手，其內(nèi)部又可以分為主觀的客觀說和個(gè)別的客觀說(又稱客觀的折衷說)兩種觀點(diǎn)?？傮w而言，主觀的客觀說是以前述的主觀說為基礎(chǔ)的，認(rèn)為直接威脅保護(hù)法益的行為已經(jīng)明確地表現(xiàn)出犯罪意思時(shí)是著手。如木村龜二在后期贊同此說，他指出：“根據(jù)主觀的客觀說，應(yīng)以行為人的‘整體的計(jì)劃’為基礎(chǔ)，對(duì)構(gòu)成要件的保護(hù)法益造成直接危險(xiǎn)的行為明確地表現(xiàn)出行為人的犯罪意思時(shí)，就是實(shí)行的著手”。[8]主觀的客觀說的出發(fā)點(diǎn)是主觀主義的犯罪觀。因?yàn)?，這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)仍然是立足于犯罪征表說的，其中“對(duì)法益構(gòu)成危險(xiǎn)的行為”主要是作為認(rèn)定犯罪意圖存在的根據(jù)使用的，沒有侵害法益的獨(dú)立客觀意義。它與前述主觀標(biāo)準(zhǔn)的差別在于，它不是以行為人認(rèn)識(shí)的事實(shí)來判斷行為的危險(xiǎn)性，而是根據(jù)行為的客觀情況判斷行為是否對(duì)法益構(gòu)成了危險(xiǎn)。[9-10]而個(gè)別的客觀說則是以客觀主義犯罪論為基礎(chǔ)的，強(qiáng)調(diào)犯罪侵害法益的客觀屬性。這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)與前述實(shí)質(zhì)客觀說的區(qū)別在于不是單純從行為的客觀方面判斷行為的危險(xiǎn)性，而是結(jié)合行為人的主觀行為意圖判斷行為對(duì)法益的危險(xiǎn)。

（二）實(shí)行行為著手的認(rèn)定依據(jù)

客觀說以行為人所表現(xiàn)出來的客觀行為來認(rèn)定著手的進(jìn)行，不管是實(shí)質(zhì)的客觀說還是形式的客觀說，都為認(rèn)定實(shí)行行為的著手提供了一個(gè)比較明確的標(biāo)準(zhǔn)，因?yàn)榭陀^是事實(shí)是我們可以憑借肉眼觀測(cè)到的。但是此說法具有相當(dāng)大的片面性，忽略了行為人的主觀犯意的重要性。當(dāng)今刑法認(rèn)定行為人有罪所遵循的一大原則就是主客觀相統(tǒng)一的原則。行為人的主觀犯意在認(rèn)定其犯罪過程中起到不可或缺的作用，比如一個(gè)行為人揮刀舞劍的行為，按照客觀說的標(biāo)準(zhǔn)，只關(guān)注行為人的客觀行為，一般情況下?lián)]刀舞劍的行為一定是不法侵害行為，因此已經(jīng)構(gòu)成了犯罪行為的著手，但是行為人此時(shí)可能僅僅是在教他人學(xué)習(xí)武術(shù)，如果這種情況下仍要判定其成立犯罪，則真的要冒天下之大不韙。主觀說堅(jiān)持以確認(rèn)犯罪意思的行為或有犯意表動(dòng)的行為,為實(shí)行犯罪的著手,糾正了客觀說否認(rèn)犯罪意思是確認(rèn)犯罪著手的重要因素的錯(cuò)誤,有其合理性,但單純以主觀犯意或犯意表動(dòng)為標(biāo)準(zhǔn),談?wù)摲缸锏闹?不免陷入錯(cuò)誤的極端。倘若按此觀點(diǎn)推論,那么,犯意表示和犯罪預(yù)備行為,都可以說是犯意的表動(dòng),難道能認(rèn)定為犯罪的著手嗎?顯然不能。因此,主觀說實(shí)質(zhì)上沒有明確認(rèn)定主、客觀相統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn),往往把僅有犯意表動(dòng)的犯意表示錯(cuò)定為犯罪未遂,導(dǎo)致主觀歸罪,也容易把犯意表動(dòng)的犯罪預(yù)備行為誤定為犯罪未遂,加重行為人的刑事責(zé)任,而且不利于行為人在預(yù)備過程中自動(dòng)中止犯罪。與客觀說相比,有著更多的缺點(diǎn)和弊端。折衷說能從主、客觀兩個(gè)方面認(rèn)定著手的起點(diǎn),克服了客觀說與主觀說各自的片面性,有一定的綜合性和進(jìn)步性。但是,該說仍存在著模糊性和將犯罪著手的前移性。正如西原先生所批評(píng)的那樣：在這種學(xué)說的內(nèi)部,不是將應(yīng)當(dāng)考慮的行為人的主觀方面僅僅限定在故意上,而是擴(kuò)大到 “整個(gè)計(jì)劃”,這種做法的意義何在?自不待言,這個(gè) “計(jì)劃”之中除了包含行使的目的、營利的目的等所謂主觀違法性要素外,還包括著“故意”。但是,為了確定實(shí)行著手的有無,僅僅以故意的有無來判斷,會(huì)出現(xiàn)不充分的場(chǎng)合。即使同樣是小偷懷著盜竊的故意而從外側(cè)觸摸衣服口袋這樣的行為,在確定被害者之后,意圖確認(rèn)錢包的位置而實(shí)施這種行為的場(chǎng)合,與在物色被害者的過程中實(shí)施這種行為(踩點(diǎn)行為)的場(chǎng)合,應(yīng)當(dāng)認(rèn)為兩者的結(jié)論是不同的:前者是未遂,后者是不可罰的預(yù)備,因此,有必要將實(shí)行計(jì)劃的內(nèi)容涵蓋到故意的內(nèi)部之中。[11]即是說,折衷說將著手的主觀方面界定為整個(gè)犯罪計(jì)劃、故意,是不確切的,因?yàn)榉缸镱A(yù)備行為是其犯罪計(jì)劃的內(nèi)容之一,預(yù)備故意也屬于故意的范圍。因而該說仍有將實(shí)行行為的著手提前的嫌疑。

筆者認(rèn)為，上述的三種說法各有不周全之處，但是相對(duì)而言，折衷說的理論更具有一定的合理性，我們可以以此為基點(diǎn)，討論實(shí)行行為的著手的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。首先，行為人實(shí)行行為的著手必須要考慮主客觀兩方面的內(nèi)容，僅有客觀而不考慮主觀，客觀歸罪的嫌疑的躲不掉的，而只有主觀而不考慮客觀的內(nèi)容則又會(huì)陷入主觀歸罪的漩渦之中。此處要考慮的客觀方面筆者更傾向于實(shí)質(zhì)方面的內(nèi)容，即行為人實(shí)施的行為對(duì)刑法所保護(hù)的具體法益產(chǎn)生了現(xiàn)實(shí)的緊迫危險(xiǎn)性，此時(shí)即為著手。而此處的主觀方面，自當(dāng)是行為人的犯意，但該犯意并不應(yīng)該指“整個(gè)計(jì)劃”的犯意，因?yàn)檎麄€(gè)犯罪過程不僅包括實(shí)行行為，而且包括實(shí)行行為之前的預(yù)備行為，包括整個(gè)犯罪過程的犯意則會(huì)將著手提前，因此此處的犯意應(yīng)當(dāng)指行為人實(shí)施實(shí)行行為時(shí)候的犯意。因此堅(jiān)持主客觀相統(tǒng)一是認(rèn)定著手的一個(gè)基本原則。其次，在考量具體犯罪類型著手的時(shí)候，要從犯罪人和被害人之間的時(shí)間和空間的關(guān)系上來考慮，是否對(duì)法益產(chǎn)生了現(xiàn)實(shí)的緊迫的危險(xiǎn)性。著手是被害人和犯罪人之間所處的位置的空間和具體的時(shí)間的交叉點(diǎn)，兩者的時(shí)間和空間位置時(shí)時(shí)都有交叉點(diǎn)，但是當(dāng)在某一個(gè)交叉點(diǎn)的時(shí)候產(chǎn)生的對(duì)刑法所保護(hù)的法益的現(xiàn)實(shí)緊迫的危險(xiǎn)性的時(shí)候，此時(shí)就是該實(shí)行行為的著手。舉一個(gè)例子，被害人在某個(gè)房間內(nèi)，犯罪人拿了一把刀從自己家里出發(fā)準(zhǔn)備刺殺被害人，此時(shí)雖然犯罪人已經(jīng)已經(jīng)有了殺人的故意，也已經(jīng)開始實(shí)施(前往被害人家中)，但是兩者時(shí)間和空間的維度并沒有相交叉，因此并不足以對(duì)被害人的性命造成現(xiàn)實(shí)的危險(xiǎn)，當(dāng)半小時(shí)過后，犯罪人來到被害人的家門口還沒有進(jìn)門，雖然此時(shí)的危險(xiǎn)性更大了一些，但是空間維度仍沒有交叉，因此仍不算著手，兩分鐘過后，犯罪人進(jìn)了被害人的房間，相當(dāng)于在一個(gè)密閉的空間內(nèi)，此時(shí)兩者的時(shí)間維度相同，空間維度也基本相同，可謂正處于交叉的位置，此時(shí)犯罪人不管是舉刀的動(dòng)作，還是追趕被害人的動(dòng)作都應(yīng)該算是實(shí)行行為的著手。這就是筆者所認(rèn)為的時(shí)間和空間維度交叉來認(rèn)定實(shí)行行為著手的理論。但是有一個(gè)問題必須說明一下，上例中筆者說犯罪人用了是刀具殺人，如果犯罪人改用手槍殺人，此時(shí)時(shí)間和空間的交叉又會(huì)不一樣，因?yàn)榈毒叩墓舴秶鷥H僅是近身，只有在刀具攻擊范圍之內(nèi)的時(shí)候才能認(rèn)定為空間的交叉點(diǎn)，而手槍則不一樣，犯罪人完全可以在很遠(yuǎn)處將被害人射殺，因此只要進(jìn)入到手槍的攻擊范圍之內(nèi)的都應(yīng)道認(rèn)定為空間的交叉，之后犯罪人的任何行為都可以認(rèn)為是實(shí)行行為的著手。

二、間接正犯實(shí)行行為著手的認(rèn)定

間接正犯是利用無刑事責(zé)任能力的人、無罪過的人、合法行為人實(shí)施實(shí)行行為,本人不直接實(shí)施實(shí)行行為,嚴(yán)格說來,它不是正犯。之所以稱之為間接正犯,是因?yàn)楸焕谜卟痪邆浞缸镏黧w資格或不發(fā)生共犯關(guān)系,利用者相當(dāng)于正犯,可以說是法學(xué)上擬制的正犯。[2]間接正犯的實(shí)行行為作為實(shí)行行為的一種特殊存在類型,該理論與實(shí)行行為的一般理論是特殊與一般的關(guān)系。探討實(shí)行行為的一般理論為我們接下來對(duì)間接正犯的實(shí)行行為問題的解決提供了一個(gè)方法論意義上的理論前提,我們也可以秉承對(duì)實(shí)行行為一般理論的認(rèn)識(shí)進(jìn)一步對(duì)間接正犯的實(shí)行行為加以解說。

（一）間接正犯實(shí)行行為著手的一般理論及評(píng)析

對(duì)于間接正犯實(shí)行行為的著手標(biāo)準(zhǔn)，理論界主要存在三種不同的觀點(diǎn)：利用者說，被利用者說和個(gè)別話說。

利用者說以利用者的行為作為判斷著手的標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為利用者開始其誘導(dǎo)行為時(shí)即為間接正犯的著手。只要利用者實(shí)施了以上的誘致行為，那么實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件結(jié)果的可能性和危險(xiǎn)性就應(yīng)視為已經(jīng)有相當(dāng)程度的現(xiàn)實(shí)化和具體化了。也就是說，被利用者的行為僅是犯罪工具的一種，與刀槍棍棒等物質(zhì)性犯罪工具沒有本質(zhì)的區(qū)別，實(shí)行行為的表意僅由利用者單獨(dú)享有，被利用者由于行為能力的欠缺或者無意的被利用而不能享有犯罪的意思表示，故只要利用者的利用行為存在法益侵害的緊迫性，著手實(shí)行亦應(yīng)認(rèn)定“正犯”的利用者開始利用工具“行為”之時(shí)刻上。也就是說，在與未遂犯之處罰根據(jù)上，從被利用者之道具性格來看，應(yīng)解為在利用者之引誘行為中，具有實(shí)現(xiàn)犯罪之“現(xiàn)實(shí)的危險(xiǎn)性”。

被利用者說將被利用者開始實(shí)施危害行為之時(shí)判定為間接正犯的著手。對(duì)正犯者來說，被利用者的行為僅是因果關(guān)系發(fā)展過程中的一個(gè)環(huán)節(jié)，只有當(dāng)被利用者開始實(shí)施其行為并具有導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的具體危險(xiǎn)時(shí)，才可認(rèn)為是間接正犯的著手。犯罪的本質(zhì)在于法益侵害，無侵犯法益的行為就無犯罪，自然也就無所謂實(shí)行行為，著手是客觀實(shí)行行為與主觀實(shí)行犯罪的意圖相結(jié)合的產(chǎn)物和標(biāo)志。另外，侵害法益的危害性達(dá)到緊迫程度時(shí)，才是實(shí)行行為的著手，而非只要存在法益侵害的細(xì)微危險(xiǎn)，就一刀切地界定為實(shí)行行為的著手，故利用者為犯罪準(zhǔn)備工具、制造條件，雖有法益侵害的危險(xiǎn)性，但不是具體危險(xiǎn)，僅應(yīng)被界定為預(yù)備，而非著手。

個(gè)別化說將判定標(biāo)準(zhǔn)分為兩種情況，利用者開始實(shí)施利用他人的行為時(shí)即為間接正犯的著手，此為一般原則；利用有故意的工具的間接正犯則以被利用者開始身體活動(dòng)時(shí)即為間接正犯的著手，此為例外原則。在大多數(shù)場(chǎng)合，當(dāng)被利用者開始實(shí)施其利用行為時(shí)，即為間接正犯的著手，但當(dāng)被利用者的行為于利用行為在時(shí)間上緊密連接著且被利用者實(shí)施其行為除偶然事件阻止外極為確定時(shí)，利用行為的時(shí)點(diǎn)才是著手。

（二）間接正犯實(shí)行行為著手的認(rèn)定

間接正犯既然是正犯的一種特殊形態(tài),當(dāng)然具有正犯的某些特性,并且具有某些不同于一般正犯的特性。我們認(rèn)為間接正犯實(shí)行行為的著手應(yīng)該將一般犯罪類型實(shí)行行為著手的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)與間接正犯實(shí)行行為的“被利用者”觀點(diǎn)結(jié)合起來考察。筆者在前文中已經(jīng)論述過，所謂實(shí)行行為即實(shí)施刑法分則規(guī)定的,侵害刑法保護(hù)法益,造成危害結(jié)果或造成危害結(jié)果危險(xiǎn)性的犯罪構(gòu)成必須的客觀方面的行為。而實(shí)行行為的著手則是犯罪人實(shí)施的主客觀相一致的行為對(duì)刑法所保護(hù)的法益產(chǎn)生了現(xiàn)實(shí)的而且緊迫的危險(xiǎn)。從這個(gè)角度出發(fā)，我們發(fā)現(xiàn)所謂的“利用者說”的觀點(diǎn)“以利用者的行為作為判斷著手的標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為利用者開始其誘導(dǎo)行為時(shí)即為間接正犯的著手”是存在明顯的缺陷的，因?yàn)槭紫纫稽c(diǎn)，間接正犯中可以認(rèn)為被利用者僅僅起到一個(gè)工具的作用，因此利用者開始誘導(dǎo)被利用者的行為相當(dāng)于“準(zhǔn)備工具”的過程，誠然準(zhǔn)備工具的過程固然會(huì)對(duì)刑法所保護(hù)的法益產(chǎn)生相應(yīng)的危險(xiǎn)，但是該危險(xiǎn)并不具備現(xiàn)實(shí)性和緊迫性；其次，利用者利用被利用著的行為實(shí)施一定的犯罪行為，相當(dāng)于犯罪人使用一定的犯罪工具進(jìn)行犯罪，因此被利用者僅僅是犯罪工作，而誘導(dǎo)行為則是在準(zhǔn)備工具的階段，相當(dāng)于犯罪人去采買犯罪道具，制作犯罪使用的槍支等等，而刑法規(guī)定，為了犯罪準(zhǔn)備工具，制造條件的屬于犯罪預(yù)備，因此不可能被認(rèn)定為實(shí)行行為，跟別說是實(shí)行行為的著手了。

筆者之所以認(rèn)為“被利用者說”具有一定的合理性，理由主要有以下幾點(diǎn)：其一，被利用者說與實(shí)行行為的一般理論相輔相成、融會(huì)貫通。根據(jù)實(shí)行行為的一般理論,認(rèn)為所謂實(shí)行行為應(yīng)當(dāng)是被法律所定型化了的具有法益侵害緊迫危險(xiǎn)性的行為(當(dāng)然實(shí)行行為還應(yīng)當(dāng)是主客觀相統(tǒng)一的,這里我們僅討論的是實(shí)行行為的客觀面,其主觀面應(yīng)當(dāng)從利用者的主觀罪過當(dāng)中尋找)。而在間接正犯當(dāng)中,被利用者的定型行為是完全具備實(shí)行行為應(yīng)當(dāng)具備的這兩條特征的。首先,一般而言,對(duì)間接正犯的定罪都是從被利用者的定型行為入手的,通過無責(zé)任能力的被利用者實(shí)施奪取他人生命的行為的定為殺人罪,可見被利用者實(shí)施的這種符合刑法定型化了的奪取他人生命的行為,是間接正犯的定罪根據(jù),因此,被利用人實(shí)施的定型行為滿足了實(shí)行行為一般特征的第一個(gè)特征;其次,從法益侵害的角度講,僅僅對(duì)被利用人加以教唆、引誘的行為,尚且不能對(duì)法益構(gòu)成現(xiàn)實(shí)的直接威脅,它只能是一種潛在的間接威脅,還要通過被利用者在利用者主觀惡性引導(dǎo)、籠罩下,實(shí)施定型化了的行為而達(dá)到對(duì)法益的直接侵害。因此,把利用者的利用行為看作是間接正犯實(shí)行著手前的行為 (預(yù)備行為)是完全可以的。在我們國家對(duì)犯罪預(yù)備規(guī)定了一般處罰的前提下,一般認(rèn)為,犯罪預(yù)備行為與犯罪實(shí)行行為都應(yīng)當(dāng)是對(duì)法益有危險(xiǎn)性的行為,只不過其危險(xiǎn)性的程度不同罷了。以此觀之,將利用者的利用行為視為間接正犯的預(yù)備行為是完全可行的。其二，采用“被利用者說”并不違背傳統(tǒng)刑法理論當(dāng)中的 “行為與責(zé)任同時(shí)存在”的原則,相反,正是對(duì)該原則的進(jìn)一步深化和發(fā)展。筆者認(rèn)為作為責(zé)任主義當(dāng)中所提及的行為,我們應(yīng)當(dāng)從該行為的規(guī)范意義上或者說法律意義上來認(rèn)識(shí),而絕非是從該行為的自然意義上進(jìn)行解釋。在統(tǒng)一了這個(gè)認(rèn)識(shí)前提后,我們?cè)賮韺徱暟凑铡氨焕谜哒f”來解決間接正犯的實(shí)行行為問題是否違背責(zé)任主義的要求。從自然意義上觀察,間接正犯的實(shí)行行為不是由正犯者本人實(shí)施的,而是由另外的 “主體”--被利用者實(shí)施的。但是,剝離這種形式上的外衣,我們從實(shí)質(zhì)上進(jìn)行分析就會(huì)看到,被利用者僅僅具備的是間接正犯之罪的客觀方面的定型行為(確切的說是身體活動(dòng)),而且該定型行為完全是在利用者主觀惡性的引導(dǎo)、籠罩之下實(shí)施的,利用者完成間接正犯之罪實(shí)際上是一種活動(dòng)借用。

三、結(jié)語

綜上所述，對(duì)于間接正犯著手的認(rèn)定，我們必須堅(jiān)持“被利用者說”的觀點(diǎn)，只有當(dāng)被利用者實(shí)施的行為對(duì)刑法所保護(hù)的法益產(chǎn)生具有現(xiàn)實(shí)的緊迫的危險(xiǎn)性的時(shí)候，才應(yīng)認(rèn)定為著手。同時(shí)，在判斷這種危險(xiǎn)的緊迫程度和現(xiàn)實(shí)程度的時(shí)候，我們又要結(jié)合一般犯罪類型實(shí)行行為著手的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，充分考慮被害人和被利用人兩者之間所處的時(shí)間和空間關(guān)系，同時(shí)考慮到被利用人所使用的犯罪工具的攻擊范圍，當(dāng)兩者所處的時(shí)間和空間到達(dá)交叉點(diǎn)的時(shí)候，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為著手。理論的分析僅僅是為實(shí)踐的進(jìn)行提供一個(gè)較明確的標(biāo)準(zhǔn)，既然是標(biāo)準(zhǔn)就一定具有抽象性的特點(diǎn)，因此對(duì)于筆者前文所分析的一般犯罪類型實(shí)行行為著手的認(rèn)定以及間接正犯實(shí)行行為著手的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)都是抽象性和原則性的，在具體的司法實(shí)踐的判斷過程中，我們需以此標(biāo)準(zhǔn)為判斷的根據(jù)，同時(shí)結(jié)合個(gè)案的具體特點(diǎn)，對(duì)間接正犯的著手進(jìn)行具體的判斷。

[1]高明宣，馬克昌.刑法學(xué)[M].北京：北京大學(xué)出版社，2007：133.

[2]馮殿美.實(shí)行行為的著手及其認(rèn)定——兼論西原春夫的犯罪著手學(xué)說[J].法學(xué)論壇，2008(4):60-66.

[3]張明楷.未遂犯論[M].北京：中國法律出版社·日本國成文堂，1997：55.

[4]馬克昌.比較刑法原理[M].武漢：武漢大學(xué)出版社，2002：529.

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[6]張明楷.未遂犯論[M].北京：中國法律出版社·日本國成文堂，1997：51.

[7]馬克昌.比較刑法原理[M].武漢：武漢大學(xué)出版社，2002：533.

[8]張明楷.未遂犯論[M].北京：中國法律出版社·日本國成文堂，1997：63.

[9](日)野村稔.刑法總論[M].全理其，何力，譯.北京：法律出版社，2001：335-337.

[10](日)川端博.刑法總論二十五講[M].甘添貴，監(jiān)譯.北京：中國政法大學(xué)出版社，2003：295.

[11]高明宣，馬克昌.刑法學(xué)[M].北京：北京大學(xué)出版社，2007：11-12.

The identified of Indirect Crime’s Behavior

SUI Luhui
(School of Law,East China University of Political Science and Law,Shanghai 200042)

Whether in criminal law theory,or in the judicial practice,the identified of indirect crime’s behavior has a great dispute.The criteria is complex and abstract.A general type of crime’s behavior must adhere to the basic principles of criminal subjective and objective consistent,At the same time grasp between offender good specific types of crime and victims in time and space relationship,To determine the urgency of legal interests.Indirect crime acts as a special type of crime,also should keep the same criteria to determine behavior.

indirect crime;the implementation behavior;start;time and space

隨魯輝(1991-)，男，漢族，在讀碩士研究生，主要研究方向：刑法學(xué)。

D918

A

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2014-12-03