從法律選擇方法變革看國際私法的發(fā)展趨勢

李 慧

(蘇州大學(xué)王健法學(xué)院，蘇州 215021)

國際私法是在解決國際范圍內(nèi)不同法律體系間的民商事法律沖突的基礎(chǔ)上發(fā)展起來的。為了解決這些法律沖突，就要進(jìn)行相應(yīng)的法律選擇，進(jìn)而才能確定所適用的準(zhǔn)據(jù)法。法律選擇方法正是為這一法律選擇的運(yùn)作過程提供各種具體途徑，以達(dá)到國際私法解決法律沖突的目的。因此，法律選擇方法自身的變革也會(huì)對國際私法的發(fā)展造成一定的影響。

一、傳統(tǒng)的國際私法法律選擇方法

傳統(tǒng)的國際私法法律選擇方法起初是一種僅依法律規(guī)則的性質(zhì)進(jìn)行法律選擇的單邊主義方法，起源于13世紀(jì)意大利巴托魯斯的“法則區(qū)別說”。該學(xué)說主張從法則本身性質(zhì)入手，把法律規(guī)則劃分為物的法則、人的法則和混合法則來分別確定其自身的效力范圍。后來經(jīng)法國和荷蘭等國學(xué)者的發(fā)展，“國際禮讓說”和“本地法說”也相繼產(chǎn)生?？v觀這些學(xué)說，都是為了解決外國法的域外效力及其適用的問題，以提供可以進(jìn)行法律選擇的機(jī)會(huì)。在處理涉外民商事法律關(guān)系時(shí)，考慮它所涉及的內(nèi)國法和外國法究竟是強(qiáng)行法還是任意法，是屬地法還是屬人法，然后再?zèng)Q定適用哪一國的法律［1］。這一階段的法律選擇方法表現(xiàn)為在不同法域之間調(diào)整法律沖突，通過區(qū)別法律的性質(zhì)來判斷法律的效力范圍，進(jìn)而決定法律的選擇，它是通過分析法律本身的性質(zhì)來分配立法管轄權(quán)［2］。這種單邊主義的法律選擇方法特別強(qiáng)調(diào)主權(quán)和法律的屬地性，本質(zhì)上都強(qiáng)調(diào)適用法院地法。

直到19世紀(jì)，薩維尼提出“法律關(guān)系本座說”，建立了相應(yīng)的連接點(diǎn)選擇方法，傳統(tǒng)多邊主義法律選擇方法開始出現(xiàn)，后來經(jīng)比爾的“既得權(quán)”理論有所發(fā)展。這是多采用一些固定的、客觀的連接點(diǎn)來選擇法律的方法，其強(qiáng)調(diào)法律適用的確定性和可預(yù)見性，也是一種管轄權(quán)的選擇方法。多邊主義法律選擇方法從涉外民事關(guān)系入手，通過分析某個(gè)或某類涉外民事關(guān)系與地域之間的聯(lián)系，最終確定應(yīng)當(dāng)適用的某個(gè)地域的實(shí)體法。具體地說，它指通過不同的連接點(diǎn)將各類國際民商事法律關(guān)系“場所化”或者“分配到”特定國家或者地區(qū)的法域之中，最后適用該特定國家或地區(qū)的法律規(guī)定［3］。由于依此種方法進(jìn)行法律關(guān)系的劃分，最后采用的沖突規(guī)范就只有單一且固定的連接點(diǎn)，從而只能適用特定的準(zhǔn)據(jù)法，就保證了法律適用的一致性、穩(wěn)定，同時(shí)又增加了法律選擇的可預(yù)見性。但是其只注重形式正義的做法，不可避免地忽視了法律適用結(jié)果，難以實(shí)現(xiàn)具體案件的公平和實(shí)質(zhì)正義。因此，在這種僵化和機(jī)械的僅對國際民商事的法律解決的管轄權(quán)進(jìn)行分配的傳統(tǒng)法律選擇方法不再符合現(xiàn)實(shí)的需要時(shí)，現(xiàn)代的以追求實(shí)質(zhì)正義為目標(biāo)的法律選擇方法便應(yīng)運(yùn)而生。

二、現(xiàn)代的國際私法法律選擇方法

20世即60年代，美國興起了沖突法革命，其核心就是法律選擇方法的改革。這次沖突法革命為現(xiàn)代法律選擇方法提供了理論學(xué)說，主要有:“最密切聯(lián)系原則”和“政府利益分析說”、“結(jié)果選擇說”等，在這些理論的指導(dǎo)下產(chǎn)生了相應(yīng)的法律選擇方法，包括依最密切的聯(lián)系原則進(jìn)行選擇、依政府利益分析進(jìn)行選擇、規(guī)則選擇方法、當(dāng)事人的意思自治、比較損害方法進(jìn)行選擇等。這些方法是新型的追求實(shí)質(zhì)正義的多邊主義的選擇方法，主張拋棄傳統(tǒng)國際私法中機(jī)械僵硬的法律選擇方法，而代之以更靈活、更具有彈性的法律選擇方法來援引法律。它不同于傳統(tǒng)的僅依法律關(guān)系的性質(zhì)決定法律選擇的多邊主義方法，其否定了固化且唯一的連結(jié)點(diǎn)，更傾向于采用如最密切聯(lián)系原則、政府利益分析、結(jié)果選擇、當(dāng)事人的意思自治等靈活方式進(jìn)行法律選擇。這種選擇方法側(cè)重結(jié)合彈性因素進(jìn)而考慮個(gè)案的具體情況，使法官的自由裁量權(quán)在法律選擇中得到充分發(fā)揮，有助于實(shí)現(xiàn)個(gè)案的公平公正和最切實(shí)際的判決。如在眾多的現(xiàn)代法律選擇方法中，最重要的“最密切聯(lián)系原則”影響下的法律選擇方法，就是以聯(lián)系程度為出發(fā)點(diǎn)，主張使用靈活的富有彈性的法律分析方法來進(jìn)行法律選擇。在此過程中，法官被賦予選擇法律的自由裁量權(quán)，能夠結(jié)合涉外民商事案件的具體情況，綜合考慮各相關(guān)因素，并對其重要程度做出準(zhǔn)確的質(zhì)與量的分析，從而確定和適用與該涉外民商事關(guān)系有最真實(shí)聯(lián)系的法律。這樣便可以具體案件具體分析，實(shí)現(xiàn)最終結(jié)果的正義，即實(shí)質(zhì)正義的目標(biāo)。

現(xiàn)代的法律選擇方法相較于傳統(tǒng)的無疑是一種很大的進(jìn)步，但也很可能出現(xiàn)一些矯枉過正的偏見:如在法律選擇問題上完全拋棄沖突規(guī)范，否定固化連結(jié)點(diǎn)的指引作用，一味擴(kuò)大法官自由裁量權(quán)的范圍，損及法律確定性的情況等。因此，為應(yīng)對這些問題，主張傳統(tǒng)“規(guī)則”與現(xiàn)代“方法”相結(jié)合或在“方法”的框架內(nèi)發(fā)展現(xiàn)代沖突“規(guī)則”的學(xué)說則有漸成主流之勢［4］。國際私法的法律選擇方法較之前又有了一些新的發(fā)展，具體表現(xiàn)為:使沖突規(guī)范和法律分析方法相結(jié)合，對硬性沖突規(guī)范進(jìn)行軟化處理，使其日趨靈活化，以便法官在適用沖突規(guī)范時(shí)能夠在兩個(gè)或兩個(gè)以上的法律之間進(jìn)行選擇，達(dá)到形式正義和實(shí)質(zhì)正義的統(tǒng)一。另外，還對其中最為重要的最密切聯(lián)系原則進(jìn)行一定的規(guī)范，采取折中的方法，首先仍按相對固定的沖突規(guī)范依次選擇法律，只有在各種情況表明案件與另一國法律明顯具有更密切聯(lián)系時(shí)，才允許最后用最密切聯(lián)系原則來決定法律的選擇。這種將最密切聯(lián)系原則作為傳統(tǒng)固化沖突規(guī)范例外的做法，可以適當(dāng)?shù)叵拗品ü俚淖杂刹昧繖?quán)，并可以使適用法律的可預(yù)見性、確定性和在具體案件中追求公正的結(jié)果之間的矛盾得到解決［5］。上述這些關(guān)于法律選擇方法革新，也逐漸影響了國際私法在解決法律沖突時(shí)的追求和側(cè)重，因此其呈現(xiàn)出新的發(fā)展勢頭。

三、法律選擇方法變革影響下的國際私法發(fā)展趨勢

對法律選擇方法的研究一直是國際私法的重要課題。法律選擇方法不斷變革，勢必會(huì)造成相應(yīng)的國際私法的價(jià)值取向的變化，而在不同價(jià)值取向的指導(dǎo)下，國際私法的發(fā)展又會(huì)呈現(xiàn)不同的狀態(tài)。另外，法律選擇方法是提高法律選擇質(zhì)量的一個(gè)重要方面，而后者又是國際私法在發(fā)展過程中所不斷追求的。因此，在法律選擇方法出現(xiàn)變革時(shí)，國際私法也呈現(xiàn)出一些新的發(fā)展趨勢。

(一)在法律選擇方面，確定性和靈活性相結(jié)合將是國際私法的一個(gè)重要發(fā)展趨勢

在國際私法法律選擇上，確定性、明確性與靈活性、適當(dāng)性之間的矛盾自始至終存在。國際私法同樣不能避免這種矛盾，而且還受到這種矛盾的制約［6］。國際私法的發(fā)展，必須要面對確定性和靈活性的矛盾，并在這種矛盾中尋找平衡點(diǎn)。因此，如何在確定性和靈活性之間獲得和維持一種適當(dāng)?shù)暮馄绞菄H私法在今后發(fā)展過程中依舊所要關(guān)注的重點(diǎn)。從國際私法法律選擇方法的變革可以看出，現(xiàn)代國際私法的法律選擇方法只是要改變傳統(tǒng)國際私法的規(guī)則選擇的僵硬、機(jī)械的狀況，并非要完全推翻它，反而還要融入后者所擁有的確定性，對硬性沖突規(guī)范進(jìn)行軟化處理，讓沖突規(guī)范和法律分析方法相結(jié)合。這些都可以使得國際私法逐漸在法律選擇層面達(dá)到確定性和靈活性的統(tǒng)一。而且，在經(jīng)歷變革后多元化的法律方法在賦予法官自由裁量權(quán)和允許當(dāng)事人選擇法院方面有了很大的突破:在賦予法官一定自由裁量權(quán)的同時(shí)又作出一些合理的限制，防止法官濫用自由裁量權(quán)損害法律選擇的確定性;擴(kuò)大當(dāng)事人意思自治范圍，但同時(shí)又對挑選法院的可能性進(jìn)行一定的限制，使當(dāng)事人可以預(yù)見法律行為的后果，從而能確保發(fā)揮法律的可預(yù)見性、明確性作用。這些具體做法，促使國際私法在法律選擇時(shí)逐漸可以達(dá)到的靈活性和確定性的平衡，有利于國際私法進(jìn)一步發(fā)展。

(二)在價(jià)值取向上，國際私法逐漸重視形式正義和實(shí)質(zhì)正義的統(tǒng)一

國際私法法律選擇方法體現(xiàn)出了國際私法的價(jià)值取向，因此，法律選擇方法發(fā)生變革，就會(huì)對國際私法的價(jià)值取向進(jìn)行一定的側(cè)重，進(jìn)而影響整個(gè)國際私法的發(fā)展趨勢。傳統(tǒng)國際私法選擇方法側(cè)重選擇的是管轄權(quán)，其依法律規(guī)則的性質(zhì)或法律關(guān)系的性質(zhì)來決定法律的選擇，從而解決法律適用沖突問題，達(dá)到法律適用的確定性、可預(yù)見性和判決結(jié)果的一致性。這種價(jià)值定位追求的是一種“形式正義”，其關(guān)注的焦點(diǎn)是沖突規(guī)范能否保證同樣情況同等對待，只要同種類型的案件根據(jù)同一連結(jié)點(diǎn)的指引適用了同一實(shí)體法，法律選擇規(guī)范就完成了任務(wù)，實(shí)現(xiàn)了“沖突法上的正義”，但其忽視了對具體案件進(jìn)行具體分析，從而可能造成結(jié)果的不公平，因此它在某種程度上犧牲了法律的實(shí)體正義?，F(xiàn)代國際私法注重采取靈活的法律分析方法和彈性的連接因素，注重對案件具體情況具體對待，追求個(gè)案的公平公正和最切實(shí)際的判決，力求實(shí)現(xiàn)“實(shí)質(zhì)正義”，但其在實(shí)現(xiàn)法律的程序正義和解決法律沖突的效率上存在一定的缺陷。因而后來所表現(xiàn)出的新發(fā)展主要是使傳統(tǒng)和現(xiàn)代的法律選擇方法相結(jié)合，對硬性沖突規(guī)范進(jìn)行軟化處理，使其日趨靈活化，以便于法官在解決法律沖突時(shí)即可以依據(jù)沖突規(guī)范進(jìn)行一些相關(guān)因素的考慮，確保對于法律選擇的相對確定和具體案件結(jié)果的具體公平。實(shí)質(zhì)正義觀已經(jīng)開始大大地融入沖突正義觀，目的是實(shí)現(xiàn)沖突法的形式正義的實(shí)質(zhì)正義化［7］。所以，國際私法的價(jià)值取向也在此過程中轉(zhuǎn)變?yōu)樽非笮问秸x和實(shí)質(zhì)正義的統(tǒng)一，并且這種統(tǒng)一在今后的國際法發(fā)展過程中也是需要不斷地完善才可以實(shí)現(xiàn)。

(三)在法律適用問題上，國際私法開始有了均衡適用內(nèi)外國法律的傾向，法院地法的適用受到了較合理的限制

在法律選擇過程中，由于利益分析、政策定向和結(jié)果選擇等法律選擇方法的提出并逐漸受到重視，法律的適當(dāng)性有了很大的發(fā)展。但是，這些方法中如政府利益的分析方法仍未擺脫法院地法優(yōu)先適用的傾向。隨著最密切聯(lián)系原則和當(dāng)事人意思自治的規(guī)范化，國際私法在法律適用方面有了一定的轉(zhuǎn)變:為了達(dá)到個(gè)案的公正解決，實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義和形式正義的統(tǒng)一，使國家的合理權(quán)益得到維護(hù)的同時(shí)又兼顧國際社會(huì)本位理念，國際私法開始重視均衡對待內(nèi)外國法律的雙邊沖突為主的沖突規(guī)范類型，從而對法院地法的適用做出了一些合理的限制。在由各國的法律體系共同組成的國際法律社會(huì)里，通過法律的公平選擇和適用來促進(jìn)國際民商事活動(dòng)健康發(fā)展，比如說在運(yùn)用最密切聯(lián)系方法時(shí)較客觀地選擇最適合于案件公正合理解決的法律，賦予法官根據(jù)各種考慮因素進(jìn)行法律選擇的自由裁量權(quán)，或者是允許當(dāng)事人挑選法院，都是為了使國家主權(quán)權(quán)利、當(dāng)事人的合法利益以及整個(gè)國際社會(huì)的和諧的民商事法律秩序的建立能夠找到一個(gè)很好地結(jié)合點(diǎn)，從而使得國際私法能夠良性發(fā)展。

(四)國際私法有了趨同化傾向，國際統(tǒng)一實(shí)體法將大量出現(xiàn)

由于法律選擇方法經(jīng)歷變革后并不斷完善，各國有時(shí)會(huì)在同一法律問題上采取同樣的法律選擇方法，比如最密切聯(lián)系原則被大多數(shù)國家所接收并廣泛應(yīng)用，使國際私法在針對某些法律問題上表現(xiàn)出了一定的趨同化傾向。與此同時(shí)，國際社會(huì)可能就這些問題進(jìn)行磋商達(dá)成一致意見，制訂共同遵守的國際公約，因此國際統(tǒng)一實(shí)體法將會(huì)大量出現(xiàn)。另外，法律選擇方法上確定性與靈活性的融合使得法律選擇方法趨于多元化，不再局限于沖突法，其表現(xiàn)是除傳統(tǒng)的沖突法選擇方法外，統(tǒng)一實(shí)體法、“直接適用的法”在解決涉外民商事法律沖突中越來越多地得到應(yīng)用，并呈現(xiàn)蓬勃發(fā)展之勢。

總之，國際私法法律選擇方法的變革是逐漸從單一到多樣化，從確定性到靈活性與確定性的結(jié)合。這就給國際私法的發(fā)展造成了一定的影響，國際私法在法律選擇上逐漸靈活并兼顧法律的確定性，在價(jià)值取向上追求形式正義和實(shí)質(zhì)正義的統(tǒng)一，在法律適用上不再僅偏向法院地法，并且有了國際私法的趨同化趨勢。國際私法將在不斷的演進(jìn)和完善過程中更好地解決法律沖突，使國際民商事活動(dòng)能夠健康有序進(jìn)行。

［1］黃進(jìn).國際私法:第二版［M］.北京:法律出版社，2005:169.

［2］肖雯.國際私法法律選擇方法的變革及發(fā)展［J］.社科縱橫，2010，(25):103.

［3］宋曉.當(dāng)代國際私法的實(shí)體取向［M］.武漢:武漢大學(xué)出版社，2004:47.

［4］徐崇利.沖突規(guī)則的回歸:美國現(xiàn)代沖突法理論與實(shí)踐的一大發(fā)展趨向［J］.法學(xué)評論，2000(5):101.

［5］李雙元.國際私法:沖突法篇［M］.武漢:武漢大學(xué)出版社，2001:317.

［6］肖永平.肖永平論沖突法［M］.武漢:武漢大學(xué)出版社，2002:131.

［7］徐冬根.論國際私法的形式正義與實(shí)質(zhì)正義［J］.華東政法學(xué)院學(xué)報(bào)，2006，(1):69.