論著作權(quán)法中的公開傳播權(quán)

陳紹玲

公開傳播權(quán)并非各國著作權(quán)立法中普遍規(guī)定的權(quán)利類別，僅屬于學(xué)術(shù)領(lǐng)域討論的著作權(quán)概念。但關(guān)于何為公開傳播權(quán)，學(xué)界的答案并不統(tǒng)一。如我國學(xué)者鄭成思教授認(rèn)為，傳播包括直接的傳播和間接的傳播，直接傳播的方式包括表演(包括朗誦)、播放(包括無線電廣播及無線與有線電視廣播)、展覽，間接傳播的方式包括發(fā)行(出售、出租等)，〔1〕鄭成思:《知識產(chǎn)權(quán)法》，法律出版社2003年第3版，第351頁。據(jù)此，發(fā)行為傳播行為的一種，發(fā)行權(quán)屬于公開傳播權(quán)。但英國學(xué)者斯特林(Sterling)教授認(rèn)為著作財產(chǎn)權(quán)主要包括復(fù)制權(quán)、改編權(quán)、發(fā)行權(quán)、傳播權(quán)，〔2〕J．A．L．Sterling，World Copyright Law，3rd ed．，Sweet＆ Maxwell，2008，p．429．據(jù)此，發(fā)行權(quán)是獨立于傳播權(quán)的一類權(quán)利，發(fā)行權(quán)不屬于公開傳播權(quán)。

究竟何為公開傳播權(quán)?對這一問題的回答不僅在理論上可以促進(jìn)著作權(quán)的權(quán)利體系化，在司法實踐中也可以解決很多的難點問題。例如，關(guān)于對作品設(shè)置深層鏈接是否構(gòu)成公開傳播的問題;再如，關(guān)于回看電視節(jié)目是否侵權(quán)的問題，有美國服務(wù)商推出了允許用戶在中心硬盤的私人區(qū)域內(nèi)復(fù)制并隨時回看電視節(jié)目的商業(yè)模式，〔3〕Cartoon Network v．Cablevision Systems Corporation，536 F．3d 121，pp．124-125．這一模式是侵犯了著作權(quán)人的復(fù)制權(quán)還是公開傳播權(quán)范疇的表演權(quán)?

對上述問題的回答，依賴于對公開傳播權(quán)的科學(xué)界定。我國屬于著作權(quán)法立法起步較晚的國家，加之理論研究和司法實踐的不足，因此學(xué)界和實務(wù)界對公開傳播權(quán)的認(rèn)識不免存在偏差。在《著作權(quán)法》修改的大背景下，對公開傳播權(quán)理論和實踐價值的研究尤其具有現(xiàn)實意義。

一、公開傳播權(quán)概念的界定

關(guān)于何為公開傳播權(quán)，我國學(xué)界莫衷一是，目前主要存在三種學(xué)說。第一種學(xué)說為“著作權(quán)傳播權(quán)說”，持這一學(xué)說的學(xué)者認(rèn)為“傳播”是向不特定第三人以再現(xiàn)“新知識”的方式所進(jìn)行的傳播，〔4〕何鵬:《知識產(chǎn)權(quán)概念研究》，中國人民大學(xué)2009年博士學(xué)位論文，第119頁。“傳播權(quán)”是“權(quán)利人享有的向不特定第三人以再現(xiàn)‘新知識’的方式進(jìn)行傳播的權(quán)利”?！?〕何鵬:《知識產(chǎn)權(quán)概念研究》，中國人民大學(xué)2009年博士學(xué)位論文，第119頁。“再現(xiàn)”并不局限于“復(fù)制”，根據(jù)作品本身的性質(zhì)，作品可以有不同的“再現(xiàn)”方式?！?〕參見梅術(shù)文:《著作權(quán)傳播權(quán)利研究》，中南財經(jīng)政法大學(xué)2010年博士學(xué)位論文，第21頁。根據(jù)這一學(xué)說，傳播權(quán)包括所有的著作財產(chǎn)權(quán)。第二種學(xué)說是“公眾獲取作品傳播權(quán)說”，持這一學(xué)說的學(xué)者認(rèn)為不論對什么種類作品的傳播，以什么科技手段和方式進(jìn)行傳播，都是著作權(quán)法意義上的傳播，都受到著作權(quán)人的控制?！?〕盧海軍:《傳播權(quán)的猜想與證明》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2007年第1期。據(jù)此，傳播權(quán)包括發(fā)行權(quán)、出租權(quán)、展覽權(quán)、表演權(quán)、放映權(quán)、廣播權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。〔8〕盧海軍《傳播權(quán)的猜想與證明》一文中的圖表表明，傳播權(quán)還應(yīng)包括攝制權(quán)。第三種學(xué)說是“與復(fù)制、發(fā)行權(quán)區(qū)分的傳播權(quán)利說”，持這一學(xué)說的學(xué)者認(rèn)為公開傳播權(quán)控制的是以不轉(zhuǎn)移作品有形載體所有權(quán)或占有的方式向公眾傳播作品，使公眾得以欣賞或者使用作品內(nèi)容的行為?！?〕王遷:《知識產(chǎn)權(quán)法教程》(第3版)，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第138頁。這一學(xué)說實質(zhì)上是將公開傳播權(quán)與復(fù)制、發(fā)行權(quán)區(qū)分，進(jìn)而從是否轉(zhuǎn)移作品載體所有權(quán)或者占有的角度界定公開傳播權(quán)的含義。持類似觀點的學(xué)者有張今教授，其認(rèn)為“傳播權(quán)或者表演權(quán)是與復(fù)制權(quán)相對應(yīng)的一組權(quán)利的總稱，是指以無形的、不轉(zhuǎn)移作品復(fù)制件的方式利用作品的任何行為?！薄?0〕張今:《版權(quán)法中私人復(fù)制問題研究:從印刷機到互聯(lián)網(wǎng)》，中國政法大學(xué)出版社2009年版，第82頁。上述三種學(xué)說中，何種學(xué)說屬于科學(xué)的公開傳播權(quán)學(xué)說?答案當(dāng)然依賴于對公開傳播權(quán)概念的科學(xué)界定。同時筆者認(rèn)為，科學(xué)界定公開傳播權(quán)概念的前提是明確著作權(quán)利體系的劃分標(biāo)準(zhǔn)。著作權(quán)一般包含復(fù)制權(quán)、演繹權(quán)、發(fā)行權(quán)、出租權(quán)以及展覽、表演、放映、廣播、信息網(wǎng)絡(luò)傳播等權(quán)利，〔11〕2010年《著作權(quán)法》第10條。中華人民共和國于1990年頒布了第一部《著作權(quán)法》，該法于1991年6月1日起施行，為1991年《著作權(quán)法》。1991年《著作權(quán)法》于2001年10月、2010年2月兩次修訂并于當(dāng)年施行，依次為2001年《著作權(quán)法》和2010年《著作權(quán)法》。應(yīng)依據(jù)何種標(biāo)準(zhǔn)對著作權(quán)權(quán)利體系作出劃分?

公開傳播權(quán)的應(yīng)有之義是傳播，傳播必須使得公眾獲得作品內(nèi)容，因此無法使公眾獲得作品內(nèi)容的權(quán)利不屬于公開傳播權(quán)，這是著作權(quán)權(quán)利體系劃分的首要標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)這一標(biāo)準(zhǔn)，復(fù)制權(quán)、演繹權(quán)不屬于公開傳播權(quán)。復(fù)制權(quán)控制的是在有形物質(zhì)載體上再現(xiàn)作品，使作品被相對穩(wěn)定和持久地“固定”在有形物質(zhì)載體之上的行為，〔12〕王遷:《知識產(chǎn)權(quán)法教程》(第3版)，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第119頁。復(fù)制的結(jié)果是產(chǎn)生作品的復(fù)制件。盡管復(fù)制權(quán)是著作權(quán)的核心，但復(fù)制權(quán)本身并不屬于公開傳播權(quán)。

演繹權(quán)控制的是在保留原有作品基本表達(dá)的情況下，在原作品基礎(chǔ)之上創(chuàng)作新作品并加以后續(xù)利用的行為?！?3〕王遷:《知識產(chǎn)權(quán)法教程》(第3版)，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第150頁。演繹權(quán)類似于復(fù)制權(quán)，即阻止他人復(fù)制自己作品獨創(chuàng)性表達(dá)的權(quán)利。美國《版權(quán)法》的有關(guān)立法報告認(rèn)為:“演繹權(quán)在一定程度上與復(fù)制權(quán)重合?！薄?4〕H．R．1476，69th Cong．2nd Sess．1976，p．62．因此，演繹權(quán)實質(zhì)上屬于復(fù)制權(quán)，并不屬于公開傳播權(quán)。將復(fù)制權(quán)、演繹權(quán)排除出公開傳播權(quán)范疇后，著作權(quán)利體系中剩余的發(fā)行權(quán)、出租權(quán)以及展覽、表演、放映、廣播、信息網(wǎng)絡(luò)傳播等權(quán)利是否屬于公開傳播權(quán)?筆者認(rèn)為，如果以一份復(fù)制件上產(chǎn)生的經(jīng)濟利益為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行區(qū)分，這些權(quán)利之間仍然存在區(qū)別。

所謂發(fā)行權(quán)，是指以出售或者贈與的方式向公眾提供作品原件或者復(fù)制件的權(quán)利。發(fā)行權(quán)的行使受限于首次銷售原則(the first sale doctrine)或發(fā)行權(quán)一次用盡原則。所謂發(fā)行權(quán)一次用盡，是指合法取得作品原件或者復(fù)制件所有權(quán)的人有權(quán)不經(jīng)版權(quán)人同意將其銷售、出租或以其他方式處分。〔15〕Melvile B．Nimmer ＆ David Nimmer，Nimmer on Copyright，Matthew Bender＆ Company，Inc．，2003，§ 8．11［A］．這是因為以合法形式進(jìn)入市場流通的作品復(fù)制件已經(jīng)給著作權(quán)人帶來了經(jīng)濟利益，著作權(quán)人自然沒有限制其再次流轉(zhuǎn)的必要。據(jù)此，通過合法渠道獲得書籍所有權(quán)的人，自然能夠向他人出售該書籍。因此，就一份作品復(fù)制件而言，著作權(quán)人就復(fù)制件的發(fā)行所獲得的經(jīng)濟利益是單次的、不可重復(fù)的。以一份復(fù)制件產(chǎn)生的經(jīng)濟利益為標(biāo)準(zhǔn)，展覽、表演、放映、廣播、信息網(wǎng)絡(luò)傳播等權(quán)利與發(fā)行權(quán)存在很大的區(qū)別。就一份作品復(fù)制件而言，上述權(quán)利產(chǎn)生的經(jīng)濟利益具有多次、可重復(fù)的特征，因為在形式上對這些權(quán)利的行使不需要轉(zhuǎn)移作品的有形載體。以表演權(quán)為例，著作權(quán)人無需以轉(zhuǎn)移作品載體所有權(quán)或占有的方式向公眾傳播作品。公開表演不屬于發(fā)行權(quán)控制的行為，自然沒有權(quán)利用盡的問題。易言之，展覽、表演、放映、廣播、信息網(wǎng)絡(luò)傳播等行為不受發(fā)行權(quán)控制，不存在一次用盡的問題。

問題在于，展覽、表演、放映、廣播、信息網(wǎng)絡(luò)傳播等權(quán)利為何不能一次用盡?從維護作者經(jīng)濟利益的角度出發(fā)，作者需要在法定保護期限內(nèi)從每一次的公開表演行為中獲益。假設(shè)就一份作品復(fù)制件而言，表演權(quán)產(chǎn)生的經(jīng)濟利益就是單次的、不可重復(fù)的，這意味著著作權(quán)人在首次公開傳播作品后再也無法獲得經(jīng)濟利益。不僅作品創(chuàng)作者的積極性會因此受挫，著作權(quán)法關(guān)于作品保護期限的制度設(shè)計也會形同虛設(shè)。以音樂作品為例，傳統(tǒng)觀念在于音樂這種“商品”可以為主人提供無數(shù)次唱奏表演服務(wù)，可以創(chuàng)造無數(shù)次商品價值和使用價值?！?6〕曾遂今:《音樂傳播規(guī)則論》，載《音樂研究》2006年第3期。再以戲劇作品為例，瑪麗—克洛德·多克列舉了古代希臘和古羅馬文藝大發(fā)展時期的一些涉及著作權(quán)的經(jīng)濟方面的例子，例如泰倫提烏斯的劇本《閹奴》，據(jù)多納特稱，“這出戲一上演就獲得巨大成功，以至于劇本被第二次出售，作為新戲演出，第一次出售涉及的是只上演一次這出戲的權(quán)利”?！?7〕參見I·薩塔諾夫斯基著作Derecho intellectual，布宜諾斯艾利斯，TEA出版社，1952年，t．1，第52頁。轉(zhuǎn)引自［西］德利婭·利普希克:《著作權(quán)和鄰接權(quán)》，聯(lián)合國教科文組織譯，中國對外翻譯出版公司2000年版，第14頁。所謂“第一次出售涉及的是只上演一次這出戲的權(quán)利”，第二次出售作為新戲演出，這就是表演權(quán)多次、可重復(fù)經(jīng)濟利益特征的體現(xiàn)。因此，有學(xué)者指出:“一部作品可以表演若干次，重復(fù)行使專有權(quán)，作者可以多次獲酬，這是普遍同意的看法?！薄?8〕［法］克洛德．科隆貝:《世界各國著作權(quán)和鄰接權(quán)的基本原則——比較法研究》，高凌翰譯，上海外語教育出版社1995年版，第76頁。

當(dāng)然，就一份作品復(fù)制件而言，出租權(quán)產(chǎn)生的經(jīng)濟利益同樣具有多次、可重復(fù)的特征。出租權(quán)是指以轉(zhuǎn)移作品載體占有的方式向公眾提供作品的權(quán)利。這表明著作權(quán)人在回收其出租的作品載體后，可以再次實施出租行為。問題在于，出租權(quán)與展覽、表演、放映、廣播、信息網(wǎng)絡(luò)傳播等權(quán)利的性質(zhì)是否類似?

理論上，出租權(quán)和發(fā)行權(quán)合稱為廣義的發(fā)行權(quán)。出租權(quán)本質(zhì)上控制的是以轉(zhuǎn)移作品有形載體占有的方式向公眾提供作品的行為。出租權(quán)的對象是作品的有形載體，這是其與發(fā)行權(quán)的共性，因此兩者屬于同一類型的專有權(quán)利。那么為何就一份作品復(fù)制件而言，出租權(quán)產(chǎn)生的經(jīng)濟利益具有多次、可重復(fù)的特征?這是因為出租權(quán)屬于發(fā)行權(quán)一次用盡原則的例外。美國《版權(quán)法》采廣義的發(fā)行權(quán)說:“發(fā)行是通過出售或者所有權(quán)轉(zhuǎn)移的其他方式，或者通過出租或者出借，向公眾散發(fā)作品復(fù)制件或錄音制品”的行為?！?9〕17 USC106(3)．根據(jù)發(fā)行權(quán)一次用盡原則，版權(quán)人出售作品復(fù)制件后發(fā)生權(quán)利用盡，版權(quán)人無權(quán)阻止他人出租合法取得的作品復(fù)制件。但為何出租行為卻受到出租權(quán)的控制?原因在于，自上世紀(jì)80年代開始，復(fù)制音樂唱片、電影和計算機軟件的行為嚴(yán)重影響了版權(quán)人的利益，因此許多國家在著作權(quán)法中賦予權(quán)利人“出租權(quán)”:他人如欲以營利目的出租其合法購得的作品復(fù)制件，仍然應(yīng)當(dāng)獲得版權(quán)人的許可。〔20〕王遷:《網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的著作權(quán)保護研究》，法律出版社2011年版，第97頁。也正因此，作為發(fā)行權(quán)一次用盡原則的例外，出租權(quán)僅適用于電影和計算機軟件等特定類型的作品。

上文提出了劃分著作權(quán)權(quán)利體系的兩大標(biāo)準(zhǔn)，標(biāo)準(zhǔn)一為:特定著作權(quán)是否使公眾獲得作品內(nèi)容;標(biāo)準(zhǔn)之二為:就一份復(fù)制件行使權(quán)利產(chǎn)生的經(jīng)濟利益是否具有多次、可重復(fù)的特征。根據(jù)標(biāo)準(zhǔn)一，復(fù)制、演繹權(quán)有別于其他權(quán)利，就此筆者總結(jié)出公開傳播權(quán)的第一大特征:公開傳播權(quán)控制的是使公眾得以獲得作品內(nèi)容的行為，無法使公眾獲得作品內(nèi)容的復(fù)制權(quán)、演繹不屬于公開傳播權(quán)。根據(jù)標(biāo)準(zhǔn)二:展覽、表演、放映、廣播、信息網(wǎng)絡(luò)傳播等權(quán)利的行使不需要轉(zhuǎn)移作品有形載體的所有權(quán)或占有，因此就一份復(fù)制件行使權(quán)利所產(chǎn)生的經(jīng)濟利益具有多次、可重復(fù)的特征。據(jù)此，筆者總結(jié)出公開傳播權(quán)的第二大特征:公開傳播權(quán)的行使不需要轉(zhuǎn)移作品有形載體的所有權(quán)或占有。因此，公開傳播權(quán)是著作權(quán)人享有的以不轉(zhuǎn)移作品有形載體所有權(quán)或占有的方式向公眾傳播作品，使公眾得以欣賞或者使用作品內(nèi)容的權(quán)利。展覽、表演、放映、廣播、信息網(wǎng)絡(luò)傳播等權(quán)利屬于公開傳播權(quán)。

在上述三種公開傳播權(quán)學(xué)說中，“與復(fù)制、發(fā)行權(quán)區(qū)分的傳播權(quán)利說”是較為科學(xué)的公開傳播權(quán)學(xué)說?！爸鳈?quán)傳播權(quán)說”之所以存在問題，是因為該學(xué)說過分強調(diào)“再現(xiàn)”，導(dǎo)致在邏輯上不能自洽。“再現(xiàn)”作品內(nèi)容能使公眾閱讀、欣賞作品，利用作品的內(nèi)在價值?！?1〕王遷:《網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的著作權(quán)保護研究》，法律出版社2011年版，第103頁。但發(fā)行權(quán)的立法目的在于控制作品有形載體所有權(quán)的轉(zhuǎn)讓，并不能控制對作品內(nèi)容的“再現(xiàn)”。因此，即使根據(jù)是否“再現(xiàn)”為標(biāo)準(zhǔn)來界定公開傳播權(quán)，發(fā)行權(quán)也不屬于公開傳播權(quán)。而“公眾獲取作品傳播權(quán)說”將復(fù)制權(quán)、演繹權(quán)等無法使公眾獲得作品的權(quán)利排除出公開傳播權(quán)的范疇，剩余的發(fā)行權(quán)、出租權(quán)則屬于公開傳播權(quán)。但如上文所言，就一份復(fù)制件行使發(fā)行權(quán)所產(chǎn)生的經(jīng)濟利益不具備多次、可重復(fù)的特征，且在本質(zhì)上發(fā)行權(quán)與出租權(quán)的行使需要轉(zhuǎn)移作品有形載體的所有權(quán)或占有。因此，發(fā)行權(quán)和出租權(quán)難以納入公開傳播權(quán)的范疇，“公眾獲取作品傳播權(quán)說”同樣存在問題。

二、公開傳播權(quán)理論的適用

上文在充分分析現(xiàn)有公開傳播權(quán)學(xué)說的基礎(chǔ)上，對公開傳播權(quán)的概念進(jìn)行了界定。筆者認(rèn)為，公開傳播權(quán)是著作權(quán)人享有的以不轉(zhuǎn)移作品有形載體所有權(quán)或占有的方式向公眾傳播作品，使公眾得以欣賞或者使用作品內(nèi)容的權(quán)利。問題在于，這一公開傳播權(quán)的概念是邏輯上自圓其說的屠龍之術(shù)，還是確有價值的藏玉之璞?筆者認(rèn)為，本文提及的公開傳播權(quán)理論能解決上文提出的難點問題，確有其實用價值。

首先，上文提及對作品設(shè)置深層鏈接行為的定性問題，本文提出的公開傳播權(quán)理論可以用于解決這一問題。

所謂深層鏈接是對第三方網(wǎng)站中存儲的文件的鏈接。用戶點擊深層鏈接之后，可以在不脫離設(shè)鏈網(wǎng)站的情況下，從第三方網(wǎng)站下載該文件，或在線打開來自于第三方網(wǎng)站的文件，欣賞其中的作品。就形式而言，對作品設(shè)置深層鏈接的行為與將作品置于向公眾開放的服務(wù)器的信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為一樣，均能使公眾在個人選定的時間、地點獲得作品。那么設(shè)鏈行為是否屬于我國《著作權(quán)法》規(guī)定的信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為——公開傳播行為?歐盟法院判決的Svensson v．Retriever Sverige案涉及類似問題，Svensson等人將享有著作權(quán)的作品授權(quán)給G?teborgs-Posten新聞網(wǎng)傳播，Retriever Sverige網(wǎng)站對G?teborgs-Posten新聞網(wǎng)中Svensson等人的作品設(shè)置深層鏈接，那么Retriever Sverige網(wǎng)站經(jīng)營者的行為是否構(gòu)成公開傳播?〔22〕Svensson v．Retriever Sverige，Court of Justice，Case C-466/12，para 8．

就設(shè)置深層鏈接行為是否屬于公開傳播行為這一問題，我國理論和實務(wù)界早有正確定性。如在十一大唱片公司訴雅虎案中，案件二審法院認(rèn)為設(shè)鏈行為不屬于傳播行為:“上述服務(wù)本質(zhì)上仍然屬于搜索、鏈接服務(wù)，在其服務(wù)器上沒有復(fù)制、向公眾傳播被控侵權(quán)的錄音制品?！薄?3〕北京市高級人民法院(2007)高民終字第1184號民事判決書。對此有學(xué)者指出:“提供鏈接并非網(wǎng)絡(luò)傳播行為，不可能構(gòu)成對‘信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)’的‘直接侵權(quán)’”?！?4〕王遷:《再論“信息定位服務(wù)提供者”間接侵權(quán)的認(rèn)定——兼比較“七大唱片公司訴百度案”與“十一大唱片公司訴雅虎案”的判決》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2007年第4期。事實上，上述學(xué)者和法院對于設(shè)鏈行為的定性采用的是“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”。“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”是指，只有將作品上傳至向公眾開放的服務(wù)器，使公眾能夠在其選定的時間或地點登錄服務(wù)器，以在線欣賞或下載的方式獲得作品，這樣的行為才能構(gòu)成網(wǎng)絡(luò)傳播行為。問題在于，“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”為何是認(rèn)定設(shè)鏈行為的正確標(biāo)準(zhǔn)?這是因為“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”強調(diào)必須將作品上傳至向公眾開放的服務(wù)器，行為人實現(xiàn)了對上傳作品的控制，確實實施了傳播作品的行為。本文提出的公開傳播權(quán)理論要求向公眾傳播作品，而設(shè)鏈行為向公眾傳播的僅僅是作品的網(wǎng)絡(luò)地址，因此不符合本文提出的公開傳播標(biāo)準(zhǔn)。對此美國法院早有確認(rèn)，〔25〕Perfect1o v．Amazon，487 F．3d 701，p．717．因此認(rèn)定設(shè)鏈行為屬于傳播行為的觀點難謂妥當(dāng)。

其次，同樣就上文提及的對作品設(shè)置深層鏈接行為的定性問題，本文提出的公開傳播權(quán)理論可以用于說明針對這一問題的部份判決存在的問題。

就設(shè)鏈行為的定性問題，歐盟法院在Svensson v．Retriever Sverige案判決中認(rèn)為只有在下列情況下設(shè)鏈行為才構(gòu)成公開傳播行為:“諸如本案中涉及的傳播行為(設(shè)鏈行為)，以與首次傳播一樣的方式在網(wǎng)絡(luò)中傳播了首次傳播行為指向的作品，因此必須向‘新公眾’傳播，即必須向著作權(quán)人授權(quán)首次傳播時沒有納入考慮范圍的公眾傳播?！薄?6〕Svensson v．Retriever Sverige， Court of Justice，Case C-466/12，para 24．

當(dāng)然，歐盟法院作出這一論述之前已經(jīng)將設(shè)鏈行為認(rèn)定為傳播行為?！?7〕Svensson v．Retriever Sverige，Court of Justice，Case C-466/12，para 20．且不論這一觀點正確與否，即使設(shè)鏈行為屬于傳播行為，歐盟法院的上述觀點也違背了公開傳播權(quán)理論。

在Svensson案判決中，歐盟法院將G?teborgs-Posten新聞網(wǎng)的傳播行為認(rèn)定為首次傳播行為，將Retriever Sverige網(wǎng)站的設(shè)鏈行為認(rèn)定為二次傳播行為。在其看來，二次傳播行為必須面向“新公眾”，否則不發(fā)生公開傳播。問題在于，如果首次傳播行為與二次設(shè)鏈行為面向的潛在公眾一致，此時是否發(fā)生公開傳播行為?根據(jù)歐盟法院在上述判決中的邏輯，答案是否定的。這意味著如果基于首次傳播的二次傳播行為面向的是同一公眾，此時不發(fā)生公開傳播，公開傳播權(quán)因此發(fā)生了用盡。對此，匈牙利學(xué)者米哈伊·菲徹爾(Mihály Ficsor)博士旗幟鮮明地指出這是對公開傳播權(quán)不得用盡原則的違背?！?8〕Dr．Mihály J．Ficsor，“Svensson:honest attempt at establishing due balance concerning the use of hyperlinks – spoiled by the erroneous‘new public’theory”，http://www．copyrightseesaw．net/archive/?sw_10_item=63，accessed 2015．2．28．

上文指出公開傳播權(quán)控制的是以不轉(zhuǎn)移作品有形載體所有權(quán)或占有的方式向公眾傳播作品的行為。因此，有別于發(fā)行權(quán)，公開傳播權(quán)不存在權(quán)利用盡的問題?！稓W盟信息社會版權(quán)指令》第3條第3項也明確規(guī)定:“第1款和第2款所指的權(quán)利不得因本條列出的任何向公眾傳播或向公眾提供的行為而窮竭?！薄?9〕《歐盟信息社會版權(quán)指令》第3條第1、2款是關(guān)于“向公眾傳播權(quán)”的規(guī)定。其中第1款規(guī)定:“成員國應(yīng)規(guī)定作者享有授權(quán)或禁止任何通過有線或無線的方式向公眾傳播其作品的專有權(quán)，包括將其作品向公眾提供，使公眾中的成員在其個人選擇的地點和時間可獲得這些作品”，第2款規(guī)定:“成員國應(yīng)規(guī)定下列授權(quán)或禁止通過有線或無線的方式向公眾提供，使公眾中的成員在其個人選擇的地點和時間可獲得的專有權(quán)……”而在上述判決中，歐盟法院恰恰違背了公開傳播權(quán)不得用盡的基本法理，因此Svensson案判決的觀點是不恰當(dāng)?shù)摹?/p>

最后，就回看電視節(jié)目是否侵權(quán)的問題，依據(jù)本文提出的公開傳播權(quán)理論同樣可以對其作出正確定性。

在美國法院判決的Cartoon Network v．Cablevision Systems案中，被告Cablevision公司是一家有線電視公司，從內(nèi)容提供者(廣播和有線電視頻道)獲得電視節(jié)目，并將其提供給用戶。Cablevision公司開發(fā)了一套“遠(yuǎn)程存儲數(shù)碼錄影機系統(tǒng)”，其用戶可以將選定的有線電視節(jié)目錄制在Cablevision公司控制的中心硬盤的私人分區(qū)上，并回看這些節(jié)目?！?0〕Cartoon Network v．Cablevision Systems Corporation，536 F．3d 121，pp．124-125．Cablevision案歷經(jīng)兩審，一審法院認(rèn)定Cablevision公司侵犯了公開表演權(quán):“Cablevision公司將同一個節(jié)目傳輸給公眾成員，這些成員可以在不同時間觀看節(jié)目，無論他們是實時觀看節(jié)目還是事后通過‘遠(yuǎn)程存儲數(shù)碼錄影機系統(tǒng)’回看?！薄?1〕Twentieth Century Fox Film Corp．v．Cablevision Systems Corp，478 F．Supp．2d 607，p．623．在一審法院看來，只要將同一作品提供給不特定的公眾即構(gòu)成公開表演行為。這一觀點符合絕大部分公開傳播作品的情況，似乎是正確的。但Cablevision案存在特殊情形，用戶只能通過自己錄制的復(fù)制件回看電視節(jié)目。易言之，就一部作品而言，其面向的用戶構(gòu)成不特定的公眾;但就作品的每一份復(fù)制件而言，其面向的是作為個體的用戶。問題在于，判定作品是否公開的標(biāo)準(zhǔn)是以作品論，還是以作品的一份復(fù)制件論?

所謂公開傳播權(quán)的“公開”必然是向不特定的公眾的公開。關(guān)于公開的定義，美國《版權(quán)法》第101條規(guī)定:“公開表演或展出作品是指(1)在對公眾開放的場所，或者在超出家庭及其社交關(guān)系正常范圍的相當(dāng)數(shù)量人的任何聚集的場所，表演或者展覽作品。(2)利用裝置或方法向第(1)項所指地點或者向公眾傳播或者以其他方式傳播作品的表演或展出，無論公眾是否可以在同一地點或不同地點以及是否可以在同一時間或不同時間內(nèi)接收到表演或展出?！薄?2〕17 U．S．C．A．101．

但就Cablevision案中呈現(xiàn)的問題，美國《版權(quán)法》并未給出答案。筆者認(rèn)為，公開傳播權(quán)理論中包含了這一問題的解決方法。公開傳播權(quán)的理論表明，就一份作品復(fù)制件而言，公開傳播權(quán)產(chǎn)生的經(jīng)濟利益具有多次、可重復(fù)的特征。公開傳播權(quán)之所以會產(chǎn)生這一經(jīng)濟特征，是因為一份復(fù)制件上的作品有為不特定公眾獲得的可能性。就此而言，判定作品是否公開的標(biāo)準(zhǔn)是以特定作品的一份復(fù)制件論，即就一份作品的復(fù)制件向公眾提供作品。反之，如果認(rèn)定作品是否公開是以作品論，那么任何作品都在被公開傳播，這顯然是不符合邏輯的。正因此，尼莫(Nimmer)教授指出:“只要同一份復(fù)制件上承載的作品由不同的公眾在不同的時間反復(fù)播放，就可以構(gòu)成‘公開’表演?！薄?3〕Melvile B．Nimmer＆ David Nimmer，Nimmer on Copyright，Matthew Bender＆ Company，Inc．，2003，§ 8．14［C］［3］．在Cablevision案中，案件二審法院認(rèn)可了尼莫教授的觀點?！?4〕Cartoon Network v．Cablevision Systems Corporation，536 F．3d 121，pp．124-125．

但在2014年，美國最高法院判決American Broadcasting Companies v．Aereo案后，尼莫教授的觀點似乎受到了挑戰(zhàn)?！?5〕Krista Consiglio，Aereo and Filmon，“Technology’s Latest CopyrightWar and WHY Aereo Should Survive”，71Wash．＆ Lee L．Rev．2593．在Aereo案中，美國最高法院認(rèn)定Aereo系統(tǒng)類似于有線電視傳輸:用戶在租取Aereo公司提供的天線后，Aereo系統(tǒng)將其他廣播和有線電視頻道的節(jié)目傳輸給用戶，用戶擁有各自的天線，最終由用戶決定是否接收節(jié)目信號?！?6〕American Broadcasting Companies v．Aereo， 134 S．Ct．2498，p．2501．盡管美國最高法院在Aereo案判決中沒有引用尼莫教授的觀點，但判定作品是否公開是以作品的一份復(fù)制件而論的標(biāo)準(zhǔn)仍然是適用的。其實，Aereo案中作品的復(fù)制件存儲于Aereo系統(tǒng)的信號來源——被侵權(quán)的廣播和有線電視頻道。就廣播和有線電視頻道控制的這一份復(fù)制件而言，Aereo公司獲得的經(jīng)濟利益是多次的、重復(fù)的。正因此，Aereo公司才被認(rèn)定為侵權(quán)。這類似于針對無線廣播的有線轉(zhuǎn)播，未經(jīng)許可的有線轉(zhuǎn)播行為無疑是侵權(quán)的。

三、公開傳播權(quán)體系的構(gòu)建

1991年《著作權(quán)法》生效已將近24年，但我國的公開傳播權(quán)體系仍然存在問題。如我國最高人民法院、最高人民檢察院于2004年聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第11條第3款規(guī)定:“通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播他人作品的行為，應(yīng)當(dāng)視為《刑法》第217條規(guī)定的‘復(fù)制發(fā)行’?！备鶕?jù)本文提出的公開傳播權(quán)理論，信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為與復(fù)制、發(fā)行行為的性質(zhì)迥異。因此，公開傳播權(quán)體系的構(gòu)建，在我國有著現(xiàn)實的緊迫性和必要性。

首先，現(xiàn)行《著作權(quán)法》最主要的問題是公開傳播權(quán)定義的缺失，可在修法中引入公開傳播權(quán)的定義。

《著作權(quán)法》中公開傳播權(quán)定義的缺失，可能導(dǎo)致的問題是對公開傳播權(quán)和發(fā)行權(quán)的混淆。如在王蒙等六作家訴世紀(jì)互聯(lián)案中，被告世紀(jì)互聯(lián)公司未經(jīng)原告許可在其網(wǎng)站上通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播原告享有著作權(quán)的小說，〔37〕參見北京市海淀區(qū)人民法院(1999)海知初字第57號民事判決書、北京市第一中級人民法院(1999)一中知終字第185號民事判決書。侵犯了原告的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)?！?8〕盡管在王蒙等六作家訴世紀(jì)互聯(lián)案發(fā)生時，1991年的《著作權(quán)法》未規(guī)定信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，但實質(zhì)上被告侵犯的就是2001年的《著作權(quán)法》第10條規(guī)定的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。但有學(xué)者認(rèn)為“將著作權(quán)人的作品制成數(shù)字化作品，上載于網(wǎng)上，通過網(wǎng)絡(luò)傳輸(提供)給不特定的訪問者(公眾)，供訪問者瀏覽、閱讀、觀看、聆聽，甚至下載和復(fù)制，實際上就是數(shù)字化和因特網(wǎng)環(huán)境下對作品的一種發(fā)行行為……本案中的被告侵犯了原告的發(fā)行權(quán)。”〔39〕貴潤:《訂立著作權(quán)合同:網(wǎng)絡(luò)時代的必修課——評王蒙訴世紀(jì)互聯(lián)通訊技術(shù)有限公司侵犯著作權(quán)糾紛案》，載《中國知識產(chǎn)權(quán)報》2003年8月16日。由此可見在立法中明確公開傳播權(quán)定義的必要性，因此建議在《著作權(quán)法》中增列公開傳播權(quán)定義如下:“公開傳播權(quán)是著作權(quán)人享有的以不轉(zhuǎn)移作品有形載體所有權(quán)或占有的方式向公眾傳播作品，使公眾得以欣賞或者使用作品內(nèi)容的權(quán)利?！?/p>

其次，現(xiàn)行《著作權(quán)法》存在的問題是“在公眾傳播權(quán)”過于分散，可統(tǒng)一為公開表演權(quán)。

在廣播技術(shù)應(yīng)用之前，公開傳播權(quán)控制的是通過現(xiàn)場表演、機械表演等方式向公眾傳播作品的行為。這種情況下的公開是指向特定時間和特定地點公眾的公開，強調(diào)公眾必須在特定地點(in the public)聚集，此時的公開傳播權(quán)稱為“在公眾傳播權(quán)”，即right of communication in the public。在廣播技術(shù)應(yīng)用之后，公開傳播權(quán)控制的是以有線或者無線的方式(包括交互式傳播的方式)向公眾傳播作品的行為。此時，公開傳播權(quán)的公開包括向特定時間、非特定地點以及非特定時間、非特定地點公眾的公開。傳統(tǒng)的廣播技術(shù)和新型的數(shù)字傳播技術(shù)的共性在于，利用這些技術(shù)實施傳播行為時不要求公眾在特定地點聚集，而是主動向公眾(to the public)傳播節(jié)目信號。據(jù)此，廣播技術(shù)應(yīng)用之后的公開傳播權(quán)可以稱為“向公眾傳播權(quán)”，即right of communication to the public。

展覽權(quán)與表演權(quán)、放映權(quán)、公開播放接收到的廣播的權(quán)利均屬于“在公眾傳播權(quán)”，這些權(quán)利可以整合為公開表演權(quán)。同時，鑒于美術(shù)作品的特殊性，2010年《著作權(quán)法》第18條在修改后應(yīng)予保留。條文可以調(diào)整為“美術(shù)等作品原件所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，不視為作品著作權(quán)的轉(zhuǎn)移，但美術(shù)作品原件所有人有權(quán)展覽該原件”。

最后，現(xiàn)行《著作權(quán)法》規(guī)定的“向公眾傳播權(quán)”的控制范圍過小，可修改為與國際條約保持一致。

我國《著作權(quán)法》規(guī)定的向公眾傳播權(quán)包括廣播權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)以及應(yīng)當(dāng)由著作權(quán)人享有的其他權(quán)利。其中，廣播權(quán)來源于《伯爾尼公約》第11條之二第1款，信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)來源于《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》(WIPO Copyright Treaty，WCT)第8條規(guī)定的“提供權(quán)”。但2010年《著作權(quán)法》中信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)僅控制交互式的傳播行為，控制的行為范圍明顯小于WCT第8條規(guī)定的“提供權(quán)”。鑒于WCT第8條規(guī)定的“提供權(quán)”已涵蓋2010年《著作權(quán)法》中規(guī)定的廣播權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)、應(yīng)當(dāng)由著作權(quán)人享有的其他權(quán)利，因此可將2010年《著作權(quán)法》中規(guī)定的廣播權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)、應(yīng)當(dāng)由著作權(quán)人享有的其他權(quán)利刪除，代之以WCT第8條的規(guī)定:“向公眾傳播權(quán)，即以有線或者無線的方式向公眾傳播作品，包括將其作品向公眾提供，使公眾中的成員在其個人選定的時間和地點獲得這些作品的權(quán)利?！?/p>