比較民法與判例研究的立場(chǎng)和使命

朱曉喆

一、引言

19世紀(jì)偉大的德國(guó)法學(xué)家耶林(Jhering)在《不同發(fā)展階段的羅馬法精神》的開篇談到羅馬法對(duì)于當(dāng)代世界的意義時(shí)，就法律繼受提出過著名的“金雞納霜”比喻:“繼受異域法制不是一個(gè)民族性的問題，而僅是一個(gè)簡(jiǎn)單的合目的性和需求的問題。在自家中有同樣好的或更好的東西時(shí)，沒有人愿意再?gòu)倪h(yuǎn)處獲取之;但只有傻子才會(huì)因?yàn)榻痣u納霜不是生長(zhǎng)于自己園圃中而棄之不用?！薄?〕Jhering，Geist des r?mischen Rechts auf den verschiedenen Stufen seiner Entwicklung，Erster Theil，2．Aufl．，1866，S．8-9．

耶林是將羅馬法與當(dāng)代法律世界作一種歷史的縱向比較。20世紀(jì)的比較法學(xué)家一再借用這個(gè)比喻來說明，制定法律應(yīng)盡可能借鑒國(guó)外好的法制經(jīng)驗(yàn)，不能因?yàn)樗恰巴鈬?guó)的”就基于民族國(guó)家情結(jié)而加以拒絕?！?〕Rabel，Die Aufgabe und Notwendigkeit der Rechtsvergleichung，der Hochschulbuchhandlung Max Hueber，München 1925，S．10．［德］茨威格特、克茨:《比較法總論》，潘漢典等譯，法律出版社2003年版，第24頁(yè)。［日］大木雅夫:《比較法》，范愉譯，法律出版社1999年版，第74頁(yè)。可見，不論是歷史比較還是國(guó)別比較，繼受異域法制的合理因素，反思本國(guó)法治建設(shè)并促進(jìn)其迅速發(fā)展，是比較法的基本功能。就理論而言，比較法對(duì)于當(dāng)代中國(guó)法治建設(shè)的意義，各路學(xué)者、諸種流派，自是洋洋灑灑、難以盡書。要而言之，可述三端。其一，在知識(shí)論上，比較法提供國(guó)外法制文明經(jīng)驗(yàn)，增進(jìn)對(duì)異域法律的了解，使我們認(rèn)識(shí)到本土法制的局限以及法律文化的多樣性。其二，在立法上，通過比較法認(rèn)識(shí)國(guó)外同類問題的規(guī)范模式，于制定法典中予以借鏡，可達(dá)事半功倍之效。翻閱當(dāng)下中國(guó)各種民法典草案以及全國(guó)人大法工委組織撰寫的各民事法律的注釋書，各國(guó)相關(guān)民法條文的對(duì)比參照是一個(gè)重要的部分。其三，在司法中，如涉及繼受法律的解釋適用，比較法有助于追根溯源、澄清法律條文在其繼受母國(guó)法的本意，便于裁判機(jī)構(gòu)準(zhǔn)確理解與適用。暫且不論比較法對(duì)于法律統(tǒng)一化的作用，站在中國(guó)本土法治建設(shè)的立場(chǎng)思考，一言以蔽之，“洋為中用”是比較法在當(dāng)代中國(guó)的根本意義。

二、重申一個(gè)立場(chǎng):比較法與法教義學(xué)

1925年德國(guó)法學(xué)家恩斯特·拉貝爾(Ernst Rabel)在其宏文《比較法的任務(wù)及必要性》中即已提出比較法研究的三種進(jìn)路:教義學(xué)或體系式的比較、歷史的比較、總論式或法哲學(xué)的比較，并且指出，當(dāng)務(wù)之急是教義學(xué)的法律比較?！?〕Rabel，Die Aufgabe und Notwendigkeit der Rechtsvergleichung，der Hochschulbuchhandlung Max Hueber，München 1925，S．2-3．然而在我國(guó)，名為“比較法”的研究大多注重后兩種進(jìn)路，而對(duì)前者尚未達(dá)到清醒的認(rèn)識(shí)和自覺。盡管在法學(xué)研究中如何運(yùn)用外國(guó)法并無定式，但研究者需要警醒，怎樣查明和處理一項(xiàng)外國(guó)法資料、怎樣用它來說明自己的觀點(diǎn)。實(shí)際上，研究路徑取決于研究者選擇的立場(chǎng)。筆者認(rèn)為，致力于比較法的研究者須從如下兩個(gè)角度自我辨識(shí)和取舍。

首先，比較法研究不是簡(jiǎn)單的外國(guó)法制介紹。如果僅就國(guó)外的典章制度、法律規(guī)定及其實(shí)踐作介紹和評(píng)述，不作分析比較，或僅作形式的對(duì)比，那只是一種“描述性比較法”。這樣的比較法研究源于缺乏本土的問題意識(shí)，沒有現(xiàn)實(shí)的目的指向，其研究成果也只是增加了我們關(guān)于某法域的信息儲(chǔ)備而已。例如“某某法系研究”或“某某洲法研究”即屬此類。如果研究者定位于純粹的外國(guó)法制研究或?qū)д撌胶?jiǎn)介，亦無不可——既然僅求知識(shí)介紹，不需比較，問題意識(shí)亦可有可無。至于形式上比較或?qū)⒉豢杀容^之物進(jìn)行比較，雖然看似比較，但比較的意義不明確。例如，如果將中國(guó)古代的《唐律》與《法國(guó)民法典》對(duì)比分析，得出結(jié)論認(rèn)為前者是一部刑主的法典，后者是一部民法典，則比較的目的何在呢。意大利比較法學(xué)家薩科(Rodolfo Sacco)稱這種“平行地對(duì)不同國(guó)家的資料的表述”是“最為粗糙和不太科學(xué)的一種比較”?！?〕［意］羅道爾夫·薩科:《比較法導(dǎo)論》，費(fèi)安玲等譯，商務(wù)印書館2014年版，第22、23頁(yè)。

比較法研究不是單純地搜集和了解外國(guó)法制狀況，而是要解決實(shí)踐問題。盡管各國(guó)社會(huì)體制不同，但總有些問題同樣都要面對(duì)，尤其是在普遍理性程度較高的私法領(lǐng)域，例如，買賣標(biāo)的物的所有權(quán)和價(jià)金風(fēng)險(xiǎn)何時(shí)發(fā)生轉(zhuǎn)移，違約責(zé)任如何承擔(dān)、純粹經(jīng)濟(jì)損失是否賠償?shù)龋际侨魏问袌?chǎng)經(jīng)濟(jì)國(guó)家都必須要解決的法律問題。只不過不同國(guó)家的法律制度可能以不同的方式處理這些相同或類似的問題。因此，以法律事實(shí)所提出的問題為切入點(diǎn)，拋開各國(guó)法律規(guī)定的概念和條文的表面區(qū)別，從制度的功能確立比較的“關(guān)聯(lián)項(xiàng)”，探尋法律問題的解決方案——這種由拉貝爾在20世紀(jì)20年代提出的功能主義方法論仍是當(dāng)今世界比較法研究的根基和主流?！?〕［德］茨威格特、克茨:《比較法總論》，潘漢典等譯，法律出版社2003年版，第46頁(yè)。［日］大木雅夫:《比較法》，范愉譯，法律出版社1999年版，第86-90 頁(yè)。Ralf Michaels，“The Functional Method of Comparative Law”，in Reimann/Zimmermann eds．，The Oxford Handbook of Comparative Law，Oxford University Press，2006，pp．339-382．

當(dāng)然，功能主義比較法學(xué)家有時(shí)為服務(wù)于法律統(tǒng)一化目的，強(qiáng)調(diào)各國(guó)法律的相似性，隱含著歐洲中心主義和法律進(jìn)化論思想，因而受到諸多批評(píng)和質(zhì)疑?！?〕See Dannemann，“Comparative Law Study of Similarities or Differences?”in Reimann/Zimmermann eds．，TheOxford Handbook of Comparative Law，Oxford University Press，2006，pp．389-396．Markesinis，Comparative Law in the Courtroom and Classroom:The Story of the Last Thirty-Five Years，Hart Publishing，2003，pp．38-45．朱淑麗:《掙扎在理想和現(xiàn)實(shí)之間——功能主義比較法90年回顧》，載《中外法學(xué)》2011年第6期。高鴻鈞:《比較法研究的反思》，載《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2009年第6期。事實(shí)上，各民族國(guó)家的法律如同其文化語言，存在巨大的差異，追求完全一致是不可能的任務(wù)。當(dāng)代比較法研究已經(jīng)發(fā)現(xiàn):在不同的法律規(guī)定或判例下面可能隱藏著相同或相似的答案，也有可能在相同的條文或規(guī)定之下實(shí)際的運(yùn)作結(jié)果卻迥然有異。各國(guó)法制相似性與差異性的并存是比較法研究面臨的實(shí)際狀況。因此，有學(xué)者建議可以根據(jù)自己研究目的需要，關(guān)注各國(guó)法制的相似性或差異性。例如，如果為實(shí)現(xiàn)統(tǒng)一法的目的，更需要尋求普遍認(rèn)可的法則;如果為解決立法和司法中的個(gè)別問題，比較法上或許可得到相同的答案，但如果為革新本國(guó)制度，則更傾向于考察國(guó)外不同的法制;如果純粹為了獲取外國(guó)法制的知識(shí)，則研究者既要考察相似性，也要注意到差異性。〔7〕Dannemann，“Comparative Law Study of Similarities or Differences?”in Reimann/Zimmermann eds．，The Oxford Handbook of Comparative Law，Oxford University Press，2006，pp．401-406．此外還有更為超脫的立場(chǎng)，例如，薩科認(rèn)為比較法學(xué)僅僅是為了獲取理論知識(shí)，至于借鑒外國(guó)法、改良本國(guó)法，則是對(duì)其進(jìn)一步的利用，與比較法研究本身沒有關(guān)系，因此，比較法不僅應(yīng)捕捉不同國(guó)家法律間的共同內(nèi)核，也應(yīng)捕捉各個(gè)法律體系的獨(dú)特之處。〔8〕［意］羅道爾夫·薩科:《比較法導(dǎo)論》，費(fèi)安玲等譯，商務(wù)印書館2014年版，第25、29頁(yè)。法律的地方差異性是客觀存在的事實(shí)，不因是否采用功能主義而受影響，研究者應(yīng)根據(jù)研究需要關(guān)注相似性與差異性。

總之，比較法研究應(yīng)采取功能主義方法，對(duì)各國(guó)法制可比較的關(guān)聯(lián)項(xiàng)進(jìn)行比較分析，避開不可能或無意義的比較，于比較中尋求較優(yōu)的問題解決方案，助益本國(guó)法治發(fā)展，但同時(shí)允許保留各國(guó)法制的差異性，循序漸進(jìn)以圖法律統(tǒng)一。至于尋找何種有意義的比較關(guān)聯(lián)項(xiàng)，則可從宏觀的社會(huì)體制背景或具體法律制度分析入手作業(yè)。

其次，我們進(jìn)入第二層面的立場(chǎng)選擇問題:即宏觀比較還是微觀比較?！?〕［德］茨威格特、克茨:《比較法總論》，潘漢典等譯，法律出版社2003年版，第6-8頁(yè)。［日］大木雅夫:《比較法》，范愉譯，法律出版社1999年版，第63、64頁(yè)。前者著重研究不同國(guó)家法律秩序的一般精神或樣式、立法模式、糾紛解決機(jī)制、法律實(shí)施效果乃至歷史文化背景等。后者是對(duì)法律秩序的基本構(gòu)成要素(制度、規(guī)范、判例)的比較研究。拉貝爾所說的“歷史比較”和“總論式比較”與前者大致相當(dāng)，而后者主要就是教義學(xué)比較。以上兩種研究路徑并無優(yōu)劣之分，在當(dāng)下中國(guó)而言，我們既需要了解他國(guó)或國(guó)際上法律體系的一般狀況和法律精神，也需要踏踏實(shí)實(shí)地研究國(guó)外的具體法律制度問題。

我國(guó)以往的比較法研究，過于側(cè)重前者，而偏廢后者。〔10〕相同的觀察結(jié)論參見許傳璽:《從實(shí)踐理性到理性實(shí)踐:比較、比較法與法治實(shí)踐》，載《浙江大學(xué)學(xué)報(bào)》2014年第5期?；蛟S這是中國(guó)近30年以來比較法學(xué)發(fā)展合力造成的一種傾向。以法學(xué)界引用率超高的譯著——茨威格特和克茨的《比較法總論》為例，翻譯該書所依據(jù)的德文版和英文版均分為兩卷，上卷是總論，下卷是私法制度，〔11〕德文版:Zweigert/K?tz，Einführung in die Rechtsvergleichung auf dem Gebiete des Privatrechts，Band I:Grundlagen/Band II:Institutionen，Mohr Siebeck 1971/1969．英文版:Zweigert/Hein K?tz，An Introduction to Comparative Law，volume I，The Framework/volume II，The Institutions of Private Law，TonyWeir trans．Amsterdam North-Holland Pub．Co．，1977。中譯本分別依據(jù)德文第二版(1984年)和英文版(1987年)以及日文版(1974年)翻譯。該書德文版于1996年修訂后合為一卷，1998年英文版合為一卷。但1992年由潘漢典教授領(lǐng)銜翻譯的《比較法總論》(貴州人民出版社)，只翻譯了上卷，因而多數(shù)中文讀者無緣得見該書下卷展開具體私法制度的詳細(xì)分析。盡管該書是比較法領(lǐng)域的經(jīng)典，影響力極大，但僅翻譯出版上卷給中國(guó)讀者留下的印像卻是比較法似乎就是總論性研究?！?2〕值得提及的是，20世紀(jì)80年代上海譯文出版社引進(jìn)出版的兩本法國(guó)人著作《當(dāng)代世界主要法律體系》(勒內(nèi)·達(dá)維德著，漆竹生譯，1984年版)和《比較法導(dǎo)論》(勒內(nèi)·羅迪埃著，徐百康譯，1989年版)，也是宏觀比較法研究的典范。隨后國(guó)內(nèi)出版的比較法譯著，因循此種風(fēng)格，出現(xiàn)繁榮的局面。例如，美國(guó)學(xué)者格倫頓的《比較法律傳統(tǒng)》(米健/高鴻鈞/賀衛(wèi)方譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社)、埃爾曼的《比較法律文化》(賀衛(wèi)方/高鴻鈞譯，清華大學(xué)出版社)、梅利曼的《大陸法系》(顧培東/祿正平譯，法律出版社)、威格摩爾的《世界法系概覽》(何勤華等譯，上海人民出版社)，日本學(xué)者大木雅夫的《比較法》(范愉譯，法律出版社)、意大利學(xué)者薩科的《比較法導(dǎo)論》(費(fèi)安玲/劉家安譯，商務(wù)印書館)。國(guó)內(nèi)學(xué)者亦有跟進(jìn)，撰寫此類教材和著述，例如沈宗靈的《比較法總論》(北京大學(xué)出版社)，朱景文的《比較法總論》(中國(guó)人民大學(xué)出版社)、米健的《比較法學(xué)導(dǎo)論》(商務(wù)印書館)、鄭祝君的《比較法總論》(清華大學(xué)出版社)，等等。此外，高鴻鈞、賀衛(wèi)方教授主編的“比較法學(xué)文叢”(包括譯著和專著)，選題偏重法律文化和法律思想。何勤華教授主編的“比較法文叢”的選題偏重法律史?？傊?，國(guó)內(nèi)研究總論的比較法學(xué)家對(duì)微觀的法律制度關(guān)注較少?；蛟S是由于我國(guó)法學(xué)家的學(xué)科界限意識(shí)強(qiáng)烈，法理學(xué)或法制史研究者更愿意將總論性的比較法視為己任，而將制度的比較拋給了部門法學(xué)者;又或許是宏觀比較法學(xué)家未培養(yǎng)出貫通微觀研究的能力。

法律根植于一國(guó)的政經(jīng)社文土壤之中，宏觀研究固然能夠揭示不同法律的社會(huì)背景，使人知其所由。但是，缺乏具體法律規(guī)范思維的比較法研究，容易滑向無邊的哲學(xué)思索;更為嚴(yán)重者，則可能得出令人難以捉摸的文化解釋性結(jié)論，或提煉幾句似是而非的哲理警句。這樣的比較法往往系于研究者的個(gè)人魅力或語言表達(dá)、寫作文風(fēng)。英國(guó)比較法學(xué)家馬克西尼斯(Markesinis)觀察指出:1960年代英國(guó)的比較法學(xué)家傾向于結(jié)合羅馬法和法律史研究，博學(xué)而優(yōu)雅，但是在經(jīng)歷一段繁榮的黃金歲月后，并未給后人留下任何方法，因而隨著一代天才人物的逝世，比較法也就隨之中落。他痛心疾首地說:“比較法學(xué)成為具有人格魅力的布道者們的(個(gè)人)財(cái)產(chǎn)，而不是作為滿足社會(huì)需要的工具。當(dāng)布道者遍地都是，比較法也就繁榮昌盛，但它是建立在并不牢靠的基礎(chǔ)上，終不能挽救其衰落?！薄?3〕Markesinis，Comparative Law in the Courtroom and Classroom:The Story of the Last Thirty-Five Years，Hart Publishing，2003，p．25．其實(shí)即便這樣的比較法研究后繼有人，但是再精彩的宏大理論，也因其無法滿足社會(huì)需求、不能在本國(guó)法制建設(shè)中被直接利用，而終將被邊緣化。至于說陶冶法律文化情操、提高法理修養(yǎng)云云，那是個(gè)人的興趣和體驗(yàn)，自當(dāng)別論。

相比而言，倒是部門法尤其是民商法領(lǐng)域的學(xué)者，更倚重制度的比較法研究。例如，20世紀(jì)90年代開始梁慧星教授主編的“中國(guó)民商法專題研究叢書”(法律出版社)出版大量制度比較法的著述。民商法系列譯著的繁榮也給民法制度比較帶來研究便利，例如徐國(guó)棟教授組織翻譯的“外國(guó)民法典譯叢”、吳越教授組織的“德國(guó)法學(xué)教科書譯叢”及“中國(guó)·歐盟法律研究系列叢書”、米健教授組織的“當(dāng)代德國(guó)法學(xué)名著”、李昊教授組織的“歐洲侵權(quán)法與保險(xiǎn)法譯叢”，還有英美、日本等方面的譯著，等等。比較民商法的繁榮由此可見一斑。

在當(dāng)下中國(guó)，再如何強(qiáng)調(diào)具體的微觀比較法研究都不算過分。功能主義要求比較法研究者挑選可供比較的法律問題。盡管一國(guó)的法律典章、司法程序或法律意識(shí)等領(lǐng)域存在諸多研究課題，但在民法或部門法研究者眼中，法律問題就是“法教義學(xué)”(Rechtsdogmatik)問題，也即關(guān)于實(shí)在法的解釋和適用的一切理論和實(shí)踐問題。具體在民法上，法教義學(xué)問題主要是:當(dāng)一項(xiàng)事實(shí)滿足法律構(gòu)成要件時(shí)將產(chǎn)生何種權(quán)利義務(wù)的法律效果，并展開其說理。法律作為一種社會(huì)規(guī)范準(zhǔn)則，法學(xué)作為一門獨(dú)立的學(xué)問，其根本在于法律因其規(guī)范性效力而具有解決問題的實(shí)踐特性，因此，比較法只有與法教義學(xué)相結(jié)合，才能提出適合法律人思考的問題，才能發(fā)揮比較法應(yīng)有的功能。正如拉倫茨(Larenz)教授所說:“比較法之成為可能并取得豐碩成果，正是基于:某一實(shí)證法秩序的解決方案通常也是針對(duì)一般的、以相同或類似方式出現(xiàn)在所有或大部分法秩序中的法律問題的答案。”〔14〕Larenz/Canaris，Methodenlehre der Rechtswissenschaft，3．Aufl．，Springer ，1995，S．15．換言之，由于法教義學(xué)問題的普遍性，正適合于比較法的分析。

米健教授主張，比較法應(yīng)該運(yùn)用于所有的部門法之中，與部門法靈體合一，對(duì)此，筆者極為贊同;但另一方面他又認(rèn)為，部門比較法只是一種實(shí)用的，旨在解決具體問題的比較法學(xué)，“充其量只是比較法學(xué)的一個(gè)基本層次或一個(gè)方面。而它作為一種思想方法和精神境界的使命，只能由比較法學(xué)家們?nèi)?shí)現(xiàn)”?！?5〕米健:《比較法學(xué)的涅槃與再生》，載《比較法研究》2007年第5期。宏觀比較法學(xué)家往往突出與部門比較法不同之處，勒內(nèi)·達(dá)維德也區(qū)分“運(yùn)用比較法的法學(xué)家”和“比較法學(xué)家”兩種身份。參見［法］勒內(nèi)·達(dá)維德:《當(dāng)代主要法律體系》，漆竹生譯，上海譯文出版社1984年版，第16頁(yè)。借用米健教授論著《出法入道》的書名來細(xì)述，所謂追求“思想方法、精神境界”的比較法或許就是一種“道”，而部門比較法則是“器”。求道得道，自是每個(gè)中國(guó)學(xué)人向往的狀態(tài)，但是，在紛繁復(fù)雜的世界法律叢林中，踏出一條小路出來就已經(jīng)足夠艱難了，求道談何容易，況且無可名狀的“道”本就難以捉摸。人的研究精力總是有限的，縱觀20世紀(jì)比較法發(fā)達(dá)史，一些世界級(jí)的大師也只在限定的領(lǐng)域作出應(yīng)有的貢獻(xiàn)。例如拉貝爾的學(xué)術(shù)生涯雖然始于羅馬法研究，但他在1916年領(lǐng)導(dǎo)慕尼黑的“外國(guó)法和國(guó)際法研究所”之后，便將重心轉(zhuǎn)至現(xiàn)代法，并自覺地將比較法研究與那個(gè)時(shí)代法律職業(yè)者的利益和需要聯(lián)系起來，其興趣始終在具體私法問題上而避免空談;再如，將功能主義傳播至美國(guó)的德裔比較法學(xué)家施萊辛格(Schlesinger)能夠在美國(guó)法學(xué)院立足，得益于其著述和課程的實(shí)踐取向，因?yàn)槊绹?guó)法學(xué)教育的職業(yè)性質(zhì)決定其難以容忍課堂上的哲學(xué)思辨或泛泛之論。〔16〕Markesinis，Comparative Law in the Courtroom and Classroom:The Story of the Last Thirty-Five Years，Hart Publishing，2003，pp．6，13．因此，馬克西尼斯教授建議:“將比較法發(fā)現(xiàn)的素材和洞見交給哲學(xué)家，由其織入哲學(xué)理論;但絕不允許哲學(xué)家有機(jī)會(huì)干涉比較法學(xué)家的研究進(jìn)程和方法，否則，他們(和歷史學(xué)家一樣)會(huì)將比較法學(xué)從實(shí)踐世界分離，而不是促進(jìn)其廣泛利用。”〔17〕Markesinis，Comparative Law in the Courtroom and Classroom:The Story of the Last Thirty-Five Years，Hart Publishing，2003，p．55．這些比較法學(xué)家并非沒有能力追求“道”，只是實(shí)踐問題對(duì)他們的拷問來得更直接有力，促使其眼光向下，擔(dān)當(dāng)滿足社會(huì)需要的研究使命。更何況，具體的“器物”研究中，何嘗不可論道?將“道”之追尋蘊(yùn)于日常的“器”之打磨，或可進(jìn)入另一種學(xué)問境界。

三、從概念比較到案例比較

比較法研究與法教義學(xué)結(jié)合，有助于發(fā)掘有價(jià)值的研究課題。制定法以及對(duì)之解釋和建構(gòu)形成的法學(xué)知識(shí)體系是法教義學(xué)的主要組成部分，順理成章地成為比較法研究者關(guān)注的重點(diǎn)內(nèi)容。功能主義者并不反對(duì)基于制定法及其概念體系的比較研究，〔18〕任何比較法研究都建立在盡量準(zhǔn)確詳盡的“國(guó)別報(bào)告”基礎(chǔ)上，而國(guó)別報(bào)告最主要的調(diào)查對(duì)象正是制定法及其相應(yīng)的概念知識(shí)體系。而且，概念體系有助于研究者把握宏觀的法律格局，因此，長(zhǎng)期以來，制定法及其概念體系，始終是比較法研究的基礎(chǔ)和重點(diǎn)。例如，如果我們想了解德國(guó)民法在某個(gè)法律問題上的處理情況，那么最直接有效的辦法就是查閱民法典的評(píng)注書(如《慕尼黑民法典評(píng)注》、《施陶丁格民法典評(píng)注》)，其中包括法條及立法理由說明，對(duì)法律概念和法條含義的解釋，對(duì)法條適用要件和法律效果的分析，以及學(xué)理上的評(píng)判等。此外，還有大量的司法案例線索供參考。但我們也要清醒地認(rèn)識(shí)到其局限性。

眾所周知，19世紀(jì)《法國(guó)民法典》的頒布和傳播，使得歐洲各國(guó)掀起一股法典化的熱潮。與此同時(shí)，伴隨法律實(shí)證主義觀念的上升，國(guó)家制定法被認(rèn)為是唯一的法律淵源。這一時(shí)期歐洲出現(xiàn)大量的“比較立法”研究，其工作主要是翻譯外國(guó)的法律，供作本國(guó)立法的參考?！?9〕Bénédicte Fauvarque-Cosson，“Development of Comparative Law in France”，in Reimann/Zimmermann eds．，The Oxford Handbook of Comparative Law，Oxford University Press，2006，pp．41-42．［日］大木雅夫:《比較法》，范愉譯，法律出版社1999年版，第47、48頁(yè)。與此同時(shí)，德國(guó)興起的潘德克頓法學(xué)力圖將民法構(gòu)建為一個(gè)邏輯自恰的概念—規(guī)則體系，法教義學(xué)即表現(xiàn)為概念法學(xué)。如果認(rèn)為法律(Recht)就是制定法(Gesetz)，法學(xué)就是概念體系知識(shí)，那么建立在這些表面形式之上的比較法必將行之不遠(yuǎn)。因?yàn)椋煌瑖?guó)家立法所使用的語言技術(shù)、規(guī)范模式及其法學(xué)體系不盡相同;即使同樣的法條規(guī)定，實(shí)際的運(yùn)作結(jié)果也可能不同。僅從這些表面現(xiàn)象，既得不出各國(guó)法律的共通性，也看不出真正的差異。

舉例而言，《德國(guó)民法典》物權(quán)編中第1004條第1款規(guī)定所有權(quán)人遭受或可能遭受他人非以侵奪占有方式的侵?jǐn)_(St?rung)時(shí)，得針對(duì)侵?jǐn)_人提出“排除妨礙或不作為請(qǐng)求權(quán)”(Beseitigungs-und Unterlassungsanspruch)。我國(guó)《民法通則》所有權(quán)制度中并未規(guī)定這一物權(quán)請(qǐng)求權(quán)，而是在第134條第1款規(guī)定“停止侵害、排除妨礙、消除危險(xiǎn)”作為民事責(zé)任的承擔(dān)形式(《物權(quán)法》第34條規(guī)定為物權(quán)請(qǐng)求權(quán)，《侵權(quán)責(zé)任法》第15條規(guī)定為侵權(quán)責(zé)任)。倘若研究者先入為主地將德國(guó)民法作為參照的概念體系，可能得出結(jié)論說在《民法通則》下的所有權(quán)制度不包含保護(hù)所有權(quán)人免受他人侵?jǐn)_的規(guī)則。但受過中國(guó)民法教育的法律人應(yīng)該清楚，盡管與《德國(guó)民法典》第1004條第1款的用語和體系定位不同，但作為民事責(zé)任的“停止侵害、排除妨礙、消除危險(xiǎn)”同樣可以達(dá)到防御他人侵?jǐn)_行為的效果。對(duì)此，或許比較法上正確的設(shè)問是:倘若所有權(quán)人遭受他人的妨礙或有可能妨礙之虞，權(quán)利人得以何種私法上的工具保護(hù)自己?

由此可見，制定法及其概念體系的局限性也制約著比較法的發(fā)展。而功能主義從社會(huì)生活事實(shí)出發(fā)，以法律問題的提出和解決為思考中心，不拘泥于實(shí)定法或概念體系的差異。如拉貝爾的教諭:“我們不是比較呆板的數(shù)據(jù)和孤立的條文，我們比較的毋寧是:從這個(gè)或那個(gè)國(guó)家的全部法律生活整體中，就同一個(gè)生活問題產(chǎn)生哪一種解決方法，以及為什么產(chǎn)生這樣的方法和它的后果如何?！薄?0〕Rabel，Die Fachgebiete des Kaiser-Wilhelm-Instituts für ausl?ndisches und internationales Privatrecht(gegründet 1926)1900-1935，in:25 Jahre Kaiser-Wilhelm-Gesellschaft zur F?rderung der Wissenschaften，Band．3，Berlin 1937，S．82．由此，功能主義是克服概念法學(xué)弊端的一劑良藥。它與19世紀(jì)末以來的利益法學(xué)、社會(huì)學(xué)法學(xué)、法律現(xiàn)實(shí)主義對(duì)概念法學(xué)的批判和超越呈平行發(fā)展態(tài)勢(shì)。例如，菲利普·黑克認(rèn)為，法律中存在著“不同結(jié)構(gòu)的等值體”，即“同一思想可以不同的形式得到表達(dá)”?！?1〕Heck，Begriffsbildung und Interessenjurisprudenz，Mohr Siebeck 1932，S．190ff．另參見［德］齊佩利烏斯:《法學(xué)方法論》，金振豹譯，法律出版社2009年版，第18頁(yè)。而克茨主張，從比較法來看，各國(guó)對(duì)同一法律問題的處理結(jié)果可能相同或類似，只不過利用的概念技術(shù)不同而已，“教義學(xué)的構(gòu)造只是操作工具，僅具有手段的功能，單單借此并不能保障案件的正確解決，必須以目的指引的、流動(dòng)的、暫時(shí)性的和可變的(方式)來對(duì)待教義學(xué)?！薄?2〕Hein K?tz，Rechtsvergleichung und Rechtsdogmatik，in:Karsten Schmidt(hrsg．)，Rechtsdogmatik und Rechtspolitik，Duncker＆ Humblot Berlin，1990，S．84．可見，二者都沒有把法律概念體系之類的技術(shù)工具看成顛撲不破的真理，而僅僅是一種觀念的表達(dá)形式而已。

有鑒于此，晚近的比較民法學(xué)家不再將制定法和概念體系作為主要的研究對(duì)象，而更關(guān)注法律實(shí)踐活動(dòng)，尤其是一國(guó)司法機(jī)關(guān)的裁判或判例。由此直接切入法律生活本身，獲致更活潑、更真實(shí)可信的結(jié)論。

20世紀(jì)50至60年代，施萊辛格在美國(guó)發(fā)起“康奈爾共同核心項(xiàng)目”(The Cornell Common Core Project)，針對(duì)合同訂立的問題，設(shè)計(jì)案例事實(shí)，以問卷調(diào)查的方式，由各個(gè)法律體系的研究者撰寫報(bào)告，并形成最終的研究報(bào)告出版，即《合同成立:法律體系的共同核心研究》一書。〔23〕Schlesinger eds．，F(xiàn)ormation of Contracts:A Study of the Common Core of Legal Systems，Dobbs Ferry，1968．康奈爾項(xiàng)目最為著名的是“事實(shí)方法”:提出案例問題讓報(bào)告者解答，不論研究者所屬法律體系，確保集中討論問題。盡管該項(xiàng)目名為“共同核心”，但項(xiàng)目要求研究者排除這一觀念預(yù)設(shè)，先細(xì)致準(zhǔn)確地考察各該法域的處理結(jié)果，然后再進(jìn)行抽象、比較。研究結(jié)果發(fā)現(xiàn)，不同法律體系之間，可能是在法律表面規(guī)則不同的情況下，實(shí)際運(yùn)行的結(jié)果亦不同;反之，也可能在表面規(guī)則相同時(shí)，而實(shí)際運(yùn)行結(jié)果有異。〔24〕Schlesinger，“Formation of Contracts:A Study of the Common Core of Legal Systems:Introduction”，2 Cornell International Law Journal1-71(1969)．由此，該項(xiàng)目也教導(dǎo)后人:實(shí)際運(yùn)行的法律規(guī)則和被表述出來的規(guī)則之間可能存在巨大的差異?！?5〕［意］羅道爾夫·薩科:《比較法導(dǎo)論》，費(fèi)安玲等譯，商務(wù)印書館2014年版，第76頁(yè)。這一項(xiàng)目直接影響了20世紀(jì)90年代由意大利學(xué)者布薩尼(Bussani)和美國(guó)學(xué)者馬太(Mattei)發(fā)起的“特倫托歐洲私法共同核心項(xiàng)目”(Trento Common Core Project of European Private Law)。特倫托項(xiàng)目總體目標(biāo)是發(fā)現(xiàn)歐盟各國(guó)私法在合同法、物權(quán)法和侵權(quán)法領(lǐng)域的共同核心，但并不追求法律的統(tǒng)一化，對(duì)各國(guó)法律規(guī)則和處理結(jié)果不作評(píng)價(jià)，是一項(xiàng)純粹科學(xué)的研究。該項(xiàng)目也是以案例事實(shí)為研究進(jìn)路，由組織者設(shè)計(jì)案例問題，要求各國(guó)的研究參與者利用本國(guó)的法律資源，包括立法、判例和學(xué)術(shù)著述等，報(bào)告案例的處理結(jié)果，由此對(duì)歐洲各國(guó)私法中的重要問題作出準(zhǔn)確的描述，從而提供一幅可信的歐洲私法圖景。項(xiàng)目計(jì)劃者認(rèn)為雖然這幅私法圖景的用途與其繪制者沒有關(guān)系，但它可為將來歐洲統(tǒng)一立法提供可靠的基礎(chǔ)?！?6〕Bussani/Matte，i “The Common Core Approach to European Private Law”，3 Columbia Journal of European Law 339-356(1997/98)．該項(xiàng)目的兩部成果已翻譯為中文:［意］布薩尼、［美］帕爾默主編:《歐洲法中的純粹經(jīng)濟(jì)損失》，張小義等譯，法律出版社2005年版。［德］齊默曼、［英］惠特克主編:《歐洲合同法中的誠(chéng)實(shí)信用原則》，丁光宇譯，法律出版社2005年版。

事實(shí)上，特倫托項(xiàng)目的另一個(gè)思想來源是薩科的“法律要素論”(Legal Formants)?！?7〕Sacco，“Legal Formants:A Dynamic Approach To Comparative Law”，39 The American Journal of Comparative Law，1-34(1991)．［意］羅道爾夫·薩科:《比較法導(dǎo)論》，費(fèi)安玲等譯，商務(wù)印書館2014年版，第59-85頁(yè)。關(guān)于Legal Fomants中文流行翻譯為“法律共振峰”(沈宗靈:《評(píng)薩科的“法律共振峰”學(xué)說》，載《中外法學(xué)》1995年第6期)，或“音素”，但似嫌拗口且未必達(dá)意，今參考薩科的《比較法導(dǎo)論》該部分中文譯者劉家安教授的觀點(diǎn)，翻譯為“法律構(gòu)成要素”。薩科認(rèn)為一個(gè)國(guó)家“活的法律”包括成文法規(guī)范、學(xué)理觀點(diǎn)和司法判決，并稱之為“構(gòu)成要素”。此外，法官和學(xué)者的說理論證、法律創(chuàng)制者的立法解釋、甚至哲學(xué)、宗教、意識(shí)形態(tài)等，都會(huì)對(duì)法律觀點(diǎn)產(chǎn)生影響，也是法律的構(gòu)成要素。在同一法律體系內(nèi)部，各種構(gòu)成要素就特定法律問題未必保持完全一致的觀點(diǎn)，可能存在很大的差異;而且它們并非處于固定狀態(tài)，而是流動(dòng)的、離散的。因此了解一個(gè)法律體系需要考察這些要素的全部狀況。同理，在研究不同法律體系之間的共性和差異時(shí)，不僅要考察成文法，其他構(gòu)成要素也須一并考慮。薩科又將自己的方法稱為“動(dòng)態(tài)的比較法”。

康奈爾項(xiàng)目和特倫托項(xiàng)目均是假設(shè)案例作為研究對(duì)象。與此不同，英國(guó)比較法學(xué)家馬克西尼斯倡導(dǎo)將外國(guó)法院判例引入本國(guó)司法和法學(xué)教育之中的比較法研究，近期備受矚目。此前英國(guó)比較法學(xué)界過于關(guān)注宏觀的文化和歷史問題，缺少解決實(shí)際問題的能力，因而聽眾越來越少。馬克西尼斯教授希望將比較法研究拉回法律實(shí)踐的地面，使比較法知識(shí)面向法官和律師，最終能在法院判決中產(chǎn)生實(shí)際的效用。其代表作品是《德國(guó)侵權(quán)法:比較研究》和《德國(guó)合同法:比較研究》?！?8〕Markesinis/Unberath，The German Law of Torts:AComparative Treatise，4th ed．，Hart Publishing，2002．Markesinis/Unberath/Johnston，The German Law of Contract:AComparative Treatise，2th ed．，Hart Publishing，2006．在這兩本著述中，馬克西尼斯及其合作者首先概述德國(guó)侵權(quán)法、合同法的主要框架和基本體系，然后將重點(diǎn)放在直接翻譯德國(guó)法院的判決書，并將英美法中出現(xiàn)的類似判決作對(duì)比分析，進(jìn)而得出必要的結(jié)論。這兩部作品在西方比較法學(xué)界產(chǎn)生重大影響，開創(chuàng)了一種案例比較研究的風(fēng)格。為檢驗(yàn)外國(guó)案例對(duì)本國(guó)法院的判決影響，馬克西尼斯還深入研究西方各國(guó)法院如何參考外國(guó)法院判決，以事實(shí)和理論說明比較案例研究的意義?！?9〕Markesinis/Fedtke，“The Judge as Comparatist”，80 Tulane Law Review 11，13-167(2005)．Markesinis，Comparative Law in the Courtroom and Classroom:The Story of the Last Thirty-Five Years，Hart Publishing，2003，pp．157-171．

此外，在歐洲私法統(tǒng)一化的過程中，歐洲比較法學(xué)者取得一系列的案例比較研究成果，為統(tǒng)一化奠定扎實(shí)的資料基礎(chǔ)。例如，“歐洲侵權(quán)法小組”(Group on European Tort Law)及其依托的機(jī)構(gòu)維也納“歐洲侵權(quán)法與保險(xiǎn)法中心”(European Centre of Tort and Insurance Law)在研究過程中均采用了類似特倫托項(xiàng)目的問卷方式，將案例與抽象的問題結(jié)合，讓不同國(guó)別的報(bào)告者提供解答，在此基礎(chǔ)上形成分析報(bào)告?！?0〕參見謝鴻飛主編的“歐洲侵權(quán)法小組”編著的關(guān)于歐洲侵權(quán)法原則的譯叢(法律出版社2009年版)，以及李昊主編的“歐洲侵權(quán)法與保險(xiǎn)法譯叢”(中國(guó)法制出版社2012年版)。另有一些比較法學(xué)者試圖在案例基礎(chǔ)上描述歐洲各國(guó)私法的現(xiàn)狀，形成系列的“歐洲普通法案例叢書”(Casebooks on the Common Law of Europe)，〔31〕Waiter van Gerven，Jeremy Lever，and Pierre Larouche，Cases，Materials and Text on National，Supranational and International Tort Law(2000);Hugh Beale，Arthur Hartkamp，Hein K?tz，and Denis Talion eds．，Cases，Materialsand Texton Contract Law(2002);Jack Beatson and Eltjo Schrage eds．，Cases，Materialsand Texts on Unjustified Enrichment(2003)．其內(nèi)容包括:相關(guān)問題的法典條文、法院的重要判決、教科書的節(jié)選以及法律評(píng)論等內(nèi)容，其目的在于通過盡可能準(zhǔn)確地描述歐洲各國(guó)私法的現(xiàn)狀，使未來的法律家能夠熟悉他國(guó)的法律體系，并揭示歐洲私法的共同原則所達(dá)到的程度。〔32〕Zimmermann，“Comparative Law and the Europeanization of Private Law”，in Reimann/Zimmermann eds．，TheOxford Handbook of Comparative Law，Oxford University Press，2006，p．549．

總結(jié)20世紀(jì)后半葉以來的發(fā)展趨勢(shì)，歐美的比較民法研究由概念規(guī)則比較而逐步轉(zhuǎn)向重視各國(guó)社會(huì)中“活法”的比較，尤其是案例比較。這與西方法律思想史上概念法學(xué)在20世紀(jì)的瓦解過程，步調(diào)幾乎一致。盡管案例比較未必能夠展現(xiàn)一個(gè)社會(huì)糾紛解決機(jī)制和慣例的全貌，〔33〕［比］胡克:《深層比較法研究》，載［比］胡克主編:《比較法的認(rèn)識(shí)論與方法論》，魏磊杰、朱志昊譯，法律出版社2012年版，第171頁(yè)。但案例是一個(gè)國(guó)家各種動(dòng)態(tài)的法律“構(gòu)成要素”中極為重要的組成部分。描述或比較各國(guó)的法律狀況，離不開案例這一必不可少的環(huán)節(jié)。

四、比較民法與判例研究在中國(guó):何以可能?如何實(shí)踐?

案例比較已成當(dāng)今歐美比較法學(xué)界新生的寵兒。但不論共同核心項(xiàng)目還是歐洲私法一體化，其背景都是西方兩大法系之間的融合發(fā)展趨勢(shì)。而且更不要忘記，它們都是同根于羅馬法。然而，作為處于遠(yuǎn)東的社會(huì)主義國(guó)家，我們與歐美既無相似的政經(jīng)社文背景，也無共同的法系根源，何況一度還自我封閉，斷絕與兩大法系的淵源關(guān)系。時(shí)至今日，我們連編纂一部較全面的民法典也未克成功，何談與歐美、甚至日本比較?其實(shí)，如果姑且勿論形式，而認(rèn)為我國(guó)的單行民事法律已在實(shí)質(zhì)上構(gòu)成我國(guó)的民事基本法，是否就可以思考中國(guó)民法與外國(guó)民法如何比較呢?

就21世紀(jì)以來的中國(guó)民事立法過程和結(jié)果而言，學(xué)術(shù)界所作的比較法研究在立法論上的影響有限。甚至在關(guān)鍵問題上，立法的“本土論”、“中國(guó)特色論”往往壓倒法律移植論。立法問題本就是“肉食者謀之”，我等素民無從置喙，況且立法比較研究也多傾向于概念體系比較，權(quán)作放棄也罷。但不論是否從事比較法研究，法律家的眼光都不能僅限于制定法。根據(jù)前述薩科的觀點(diǎn)，法律是動(dòng)態(tài)的有機(jī)體，一國(guó)法律體系的構(gòu)成要素并非只有制定法，判例、學(xué)說及司法實(shí)務(wù)觀點(diǎn)等均是其有機(jī)組成部分，在我國(guó)還有最高人民法院的司法解釋，各地高級(jí)人民法院的指導(dǎo)意見、會(huì)議紀(jì)要等，那么，可供探索的領(lǐng)域十分廣闊，不必也無需時(shí)刻追隨立法的步調(diào)。

一個(gè)國(guó)家司法系統(tǒng)所作的裁判，將權(quán)利義務(wù)實(shí)實(shí)在在地落定在每一法律生活參與者的身上，構(gòu)成社會(huì)生活中的“活法”。如果將法院裁判作為比較法研究的對(duì)象，就能展現(xiàn)不同國(guó)家在同一問題上法律運(yùn)作的真實(shí)狀態(tài)?；蛟S有人懷疑，中國(guó)的案例與外國(guó)的案例是否具有可比性。我們當(dāng)然不是指案件的裁判結(jié)果一樣，而是按照功能主義的思想，中國(guó)與外國(guó)發(fā)生的法律問題相同或相似。就此可以先考察一件重慶市第四中級(jí)人民法院的判決書。〔34〕參見重慶市第四中級(jí)人民法院(2006)渝四中法民一終字第9號(hào)民事判決，載重慶市高級(jí)人民法院編:《重慶審判案例精選》(第2輯)，法律出版社2007年版，第191-196頁(yè)。該案基本案情是:

2005年7月15日9時(shí)左右，被告永安建筑公司在其所承包的重慶市黔江區(qū)金三角河堤段工程的施工過程中，不慎損壞埋在該地段的重慶市黔江區(qū)供電有限責(zé)任公司的10KV電力電纜，致使輸電線路中斷，造成原告重慶市黔江區(qū)民族醫(yī)院停電26小時(shí)，影響其正常營(yíng)業(yè)。建筑公司支付維修材料費(fèi)10000元之后，供電公司于次日上午修復(fù)受損線路，恢復(fù)供電。原告民族醫(yī)院從2005年6月28日至7月27日的經(jīng)營(yíng)收入為平均每日6萬多元，而2005年7月15日的經(jīng)營(yíng)收入為13246．17元。因此原告以被告侵權(quán)為由起訴永安建筑公司、供電公司，要求賠償38982元。

此類案件，不論在英美法系或大陸法系均有先例和理論可循，也即“挖斷電纜所致純粹經(jīng)濟(jì)損失”(簡(jiǎn)稱Cable Case)。在馬克西尼斯《德國(guó)侵權(quán)法:比較研究》中此類案件被作為純粹經(jīng)濟(jì)損失的首要案件，而且英美法和德國(guó)法在處理結(jié)果上相似?！?5〕Markesinis/Unberath，The German Law of Torts:AComparative Treatise，4th ed．，Hart Publishing，2002，pp．203-219．在布薩尼和帕爾默主編的《歐洲法中的純粹經(jīng)濟(jì)損失》(特倫托共同核心項(xiàng)目)中，挖斷電纜案也被作為典型案例事實(shí)。該項(xiàng)目研究發(fā)現(xiàn)，在Cabel Case中純粹經(jīng)濟(jì)損失是否賠償，法國(guó)等六個(gè)歐洲國(guó)家給予肯定判決，德國(guó)、英國(guó)等其他歐洲國(guó)家均予以否定。即使不論對(duì)純粹經(jīng)濟(jì)損失的賠償是否認(rèn)可，各國(guó)(地區(qū))在具體處置方法上也不盡相同，例如因果關(guān)系、司法政策、保護(hù)權(quán)利類型都是調(diào)控工具?！?6〕［意］布薩尼、［美］帕爾默主編:《歐洲法中的純粹經(jīng)濟(jì)損失》，張小義等譯，法律出版社2005年版，第143-155頁(yè)。在中國(guó)大陸民法領(lǐng)域，最早是王澤鑒教授將純粹經(jīng)濟(jì)損失理論引入國(guó)內(nèi)學(xué)界。在《挖斷電纜的民事責(zé)任:經(jīng)濟(jì)上損失的賠償》一文中，王澤鑒教授以“我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)”發(fā)生的一起挖斷電纜案件為切入點(diǎn)，從我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法”的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)、侵權(quán)法的保護(hù)對(duì)象、司法政策等視角，結(jié)合英美法和德國(guó)法的相關(guān)理論比較分析，得出結(jié)論認(rèn)為Cabel Case中純粹經(jīng)濟(jì)損失一般不予賠償。〔37〕王澤鑒:《挖斷電纜的民事責(zé)任:經(jīng)濟(jì)上損失的賠償》，載《民法學(xué)說與判例研究》(第7卷)，中國(guó)政法大學(xué)出版社1998年版，第78-92頁(yè)?？梢?，世界各國(guó)(地區(qū))在現(xiàn)代工業(yè)化大生產(chǎn)建設(shè)的背景下，挖斷電纜間接導(dǎo)致斷電用戶的經(jīng)濟(jì)損失，世所常見。盡管各國(guó)(地區(qū))法院裁判理由和結(jié)果可能不同，但同樣的問題擺在法官面前需要解決。不論是否賠償，都要有說理論證。我們?cè)倩氐街貞c市第四中級(jí)人民法院的裁判理由部分:

經(jīng)濟(jì)損失一般又稱“純粹經(jīng)濟(jì)上損失”，系指被害人直接遭受財(cái)產(chǎn)上不利益，而非因人身或物被侵害而發(fā)生，除加害人系故意以悖于善良風(fēng)俗之方法致用戶受損害的特殊情形除外，不在賠償之列?！?/p>

純粹經(jīng)濟(jì)上損失應(yīng)否賠償，一般從以下幾個(gè)方面進(jìn)行考量:1、電力企業(yè)是法定的供應(yīng)者，因過失不能提供電力時(shí)，無須對(duì)消費(fèi)者所受的經(jīng)濟(jì)上損失負(fù)賠償責(zé)任;2、地加重了加害人的賠償義務(wù)，有違公平正義，也不利于整個(gè)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。綜上所述，除經(jīng)濟(jì)損失系因用戶的人身或所有權(quán)遭受侵害而發(fā)生外，原則上不予賠償?！?8〕參見重慶市(2006)渝四中法民一終字第9號(hào)民事判決，載重慶市高級(jí)人民法院編:《重慶審判案例精選》(第2輯)，法律出版社2007年版，第191-196頁(yè)。

以上皆為法院判決書原文。這些說理內(nèi)容在中國(guó)的制定法或司法解釋中是找不到依據(jù)的，也沒有民法教材告訴我們這樣的論證。但是，倘若讀者有心將此裁判理由與王澤鑒教授《挖斷電纜的民事責(zé)任:經(jīng)濟(jì)上損失的賠償》一文第87頁(yè)至第90頁(yè)的內(nèi)容對(duì)比，可以發(fā)現(xiàn)上述判決書內(nèi)容基本改寫自這篇論文，甚至原文照抄(著重號(hào)部分)。尤其是王澤鑒教授在該文中介紹英國(guó)丹寧勛爵(Lord Denning)在1973年Spartan Steel v．Martin and Co．一案中給出的五點(diǎn)裁判理由，〔39〕丹寧勛爵在該案中的說理，參見 Markesinis/Unberath，The German Law of Torts:AComparative Treatise，4th ed．，Hart Publishing，2002，pp．216-219．而本案審判法官選擇引用了較為突出的三點(diǎn)理由。換言之，我國(guó)法院的法官通過借鑒王澤鑒教授的論文，間接地將國(guó)外法學(xué)理論和案件裁判理由引入中國(guó)的案件審理中，作為定案結(jié)論的依據(jù)。〔40〕葛云松教授稱，本案裁判參考比較法上的研究成果，“顯示了中國(guó)法院的巨大進(jìn)步”。參見葛云松:《純粹經(jīng)濟(jì)損失的賠償與一般侵權(quán)行為條款》，載《中外法學(xué)》2009年第5期，第708頁(yè)，注釋80。時(shí)空遠(yuǎn)隔的德國(guó)、英國(guó)、中國(guó)及臺(tái)灣地區(qū)，Cabel Case問題竟以如此奇妙的方式相遇。更神奇的是，四個(gè)法域的案件結(jié)論居然驚人的一致。而且本案還附帶說明，法院判決之中參考引用他國(guó)的法律或判例并非是法系同源國(guó)家的獨(dú)有現(xiàn)象，〔41〕關(guān)于歐美各國(guó)的法院如何借鑒外國(guó)法律和判例參見Markesinis/Fedtke，“The Judge as Comparatist”，80 Tulane Law Review 11，13-167(November 2005);Smits，“Comparative Law and It’s Influence on National Legal System”，in Reimann/Zimmermann eds．，TheOxford Handbook of Comparative Law，Oxford University Press，2006，pp．520-524;Hein K?tz，Der Bundesgerichtshof und die Rechtsvergleichung，in:Canaris u．a(chǎn)．(hrsg．)，50 Jahre Bundesgerichtshof，F(xiàn)estgabe aus der Wissenschaft，Band II，C．H．Beck München 2000，S．825-843．在我國(guó)法院同樣正在發(fā)生。

再以筆者自2012年以來在《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》組織的系列比較案例研究為例，研究項(xiàng)目選擇的樣本雖是中國(guó)法院判決，但同時(shí)也是各國(guó)民法領(lǐng)域都可能發(fā)生的案例。例如，目睹近親屬遭受突然打擊而自己遭受神經(jīng)性休克，造成驚嚇損害(nervous shock);婚姻關(guān)系存續(xù)期間，夫妻一方與第三人婚外通奸，是否成立第三人干擾婚姻關(guān)系的侵權(quán)責(zé)任;他人處于危難之中而進(jìn)行救援(見義勇為)，發(fā)生施救者或被救者的損害由誰承擔(dān)。研究者通過考察歐美、日本和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的立法和判例經(jīng)驗(yàn)，對(duì)比分析我國(guó)法院的判決合理性以及制度的改進(jìn)可能性?！?2〕詳細(xì)的論述，請(qǐng)參見三組專題論文，分別是朱曉喆、謝鴻飛、周江洪、孫維飛:“第三人驚嚇損害侵權(quán)責(zé)任的比較法研究”，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2012年第3期;詹森林、薛軍、莊加園、葉名怡、解亙、孫維飛:“第三人侵?jǐn)_婚姻關(guān)系法律問題的比較法研究”，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2013年第3期;吳從周、李昊、葉名怡、肖俊、章程、王雷:“見義勇為民事責(zé)任的比較法研究”，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2014年第4期。

由以上事例可見，與政經(jīng)社文等問題不同，私法——尤其是建立在經(jīng)濟(jì)交易規(guī)律或基本人倫規(guī)范基礎(chǔ)上的合同法、侵權(quán)法、人格權(quán)法等領(lǐng)域的問題，反映的是普遍發(fā)生的社會(huì)聯(lián)系和事件現(xiàn)象。而且，隨著現(xiàn)代社會(huì)發(fā)展，出現(xiàn)大量全人類都面臨的普遍性問題，如工業(yè)生產(chǎn)、環(huán)境污染、生物技術(shù)、電子科技等，這些都將帶來法律上的難題?！?3〕例如2014年無錫市中院就一起“人工冷凍胚胎的歸屬和繼承”案件的裁判，引起法律界廣泛的爭(zhēng)議。該案是由人工生殖技術(shù)引發(fā)的新型法律糾紛，因無明確法律依據(jù)，且相關(guān)學(xué)理也不成熟，故而人工冷凍胚胎的法律地位尚無定論。參見江蘇省無錫市(2014)錫民終字第01235號(hào)民事判決;張圣斌、范莉、莊緒龍:《人體冷凍胚胎監(jiān)管、處置權(quán)歸屬的認(rèn)識(shí)》，載《法律適用》2014年第11期;楊立新:《人的冷凍胚胎的法律屬性及其繼承問題》，載《人民司法》2014年第13期;劉士國(guó):《人工生殖與自然法則》，載《人民司法》2014年第13期;李燕、金根林:《冷凍胚胎的權(quán)利歸屬及權(quán)利行使規(guī)則研究》，載《人民司法》2014年第13期。而問題產(chǎn)生之初，立法者顯然不及反應(yīng)和處理。如釀成法律糾紛，司法者則必須站在化解矛盾的最前線，因?yàn)榉ü俨坏靡詻]有法律依據(jù)為由而拒絕裁判。我們相信，這些問題的存在便是當(dāng)今中國(guó)比較民法與判例研究得以生長(zhǎng)和發(fā)展的空間。

此外，隨著我國(guó)理論界和實(shí)務(wù)界對(duì)司法裁判的日益重視，法院的裁判文書對(duì)各級(jí)法院審判的實(shí)際拘束力和參考價(jià)值逐漸被認(rèn)識(shí)和關(guān)注。尤其是最高人民法院在2010年底宣布建立案例指導(dǎo)制度，〔44〕參見最高人民法院《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》(法發(fā)〔2010〕51號(hào))。并相繼發(fā)布七批指導(dǎo)性案例，更是激起法律界同仁的研究興趣和實(shí)踐熱情。雖然總體上我國(guó)的司法案例并未獲得明確的法律效力，但通過學(xué)術(shù)研究的推動(dòng)和法院的重復(fù)實(shí)踐，將來可能形成一種穩(wěn)定的判例制度。于此，將比較法作為一面自我反思的鏡子，我們可以發(fā)掘和放大一些具有代表性的司法案例的規(guī)范價(jià)值，將“案例”推至“判例”。

根據(jù)筆者的有限探索經(jīng)驗(yàn)以及對(duì)學(xué)界的觀察，在中國(guó)展開比較民法與判例研究，可以從如下幾個(gè)角度著手，以達(dá)到相應(yīng)的目的。

其一，在個(gè)案研究中，透過比較法視角，揭示案例裁判蘊(yùn)含的普適法理，提升典型案件的規(guī)范意義?；诜止さ牟煌?，法官主要工作是裁判案件，學(xué)者的工作是理論研究。我國(guó)大量的案例研究著述由法官撰寫，但大多是案件主審法官或系統(tǒng)內(nèi)部研究者所談的“辦案心得”或未及說明的裁判理由展開，難以確保學(xué)術(shù)客觀性?！?5〕解亙:《案例研究反思》，載《政法論壇》2008年第4期。我們不能過多期待法官運(yùn)用比較法的知識(shí)分析中國(guó)案例。即使在歐美，法官主動(dòng)訴諸外國(guó)法也被認(rèn)為是一種“奢侈的”法律分析方式。〔46〕Smits，“Comparative Law and It’s Influence on National Legal System”，in Reimann/Zimmermann eds．，The Oxford Handbook of Comparative Law，Oxford University Press，2006，p．520．海因·克茨統(tǒng)計(jì)德國(guó)聯(lián)邦最高法院(BGH)建院50年以來，在民刑裁判中自愿參考外國(guó)法律或判例的案件屈指可數(shù)。Vgl．Hein K?tz，Der Bundesgerichtshof und die Rechtsvergleichung，in:Canaris u．a(chǎn)．(hrsg．)，50 Jahre Bundesgerichtshof，F(xiàn)estgabe aus derWissenschaft，Band II，C．H．Beck München 2000，S．832ff．于此，法律學(xué)者或法教義學(xué)的重要工作就是在案件裁判前為法官做好理論準(zhǔn)備，在裁判后總結(jié)案件的裁判法理，輔助法官司法審判。在我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)，王澤鑒教授身體力行，數(shù)十年來發(fā)表一系列的案例評(píng)釋，參酌比較法上的文獻(xiàn)，將外國(guó)先進(jìn)學(xué)說和判例引入我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“最高法院”民事判決的檢討，對(duì)促進(jìn)臺(tái)灣司法水平的提高，起到至關(guān)重要的作用?！?7〕參見王澤鑒:《德國(guó)民法的繼受與臺(tái)灣民法的發(fā)展》，載《比較法研究》2006年第6期，第7、8頁(yè)。誠(chéng)為后進(jìn)標(biāo)榜。

筆者需要補(bǔ)充的是，對(duì)待我國(guó)司法案例不可一味地批評(píng)或藐視，將其作為抒發(fā)己見的批判對(duì)象。例如，在《買賣之房屋因地震滅失的政府補(bǔ)償金歸屬》一文中，筆者研究發(fā)現(xiàn):盡管我國(guó)法院并未利用國(guó)外民法中成熟的“代償請(qǐng)求權(quán)”制度(因我國(guó)民法未規(guī)定)，解決房屋滅失后的代償利益歸屬問題，但我國(guó)法官總結(jié)和采用“風(fēng)險(xiǎn)、收益歸屬相一致”原則，借助《合同法》第142條和第163條，并將第163條的孳息類推適用于買賣標(biāo)的物的其他收益，同樣也化解此類案件糾紛，而且這一觀點(diǎn)亦可獲得德國(guó)民法學(xué)說上的支持，結(jié)論上殊途同歸。〔48〕朱曉喆:《買賣之房屋因地震滅失的政府補(bǔ)償金歸屬——?jiǎng)?guó)秀訴楊麗群房屋買賣合同糾紛案評(píng)釋》，載《交大法學(xué)》2013年第2期。可見，在立法缺漏的前提下，法官迫于糾紛解決的壓力，探索問題解決之道，只要其法理清晰合理，那么在正式的立法改進(jìn)之前，基于“同案同判”的平等訴求以及“活法”的實(shí)際拘束力，未嘗不可作為后案裁判的參考。因此研究者可以從典型案件中抽取“先例性規(guī)范”，可供來者追隨。〔49〕關(guān)于抽取“先例性規(guī)范”的案例研究方法，參見解亙:《案例研究反思》，載《政法論壇》2008年第4期。周江洪:《作為民法學(xué)方法的案例研究進(jìn)路》，載《法學(xué)研究》2013年第6期。由此，比較法與判例研究結(jié)合，可以完善司法裁判中的法律解釋和法律續(xù)造的過程。

總之，法學(xué)研究者應(yīng)以法教義學(xué)為旨趣，通過比較法的透徹說理，將外國(guó)立法、學(xué)說和判例等文獻(xiàn)轉(zhuǎn)化為法官可接觸、可參考的部門法資料，必將助益中國(guó)法官的司法審判?！?0〕正如克茨所說，比較法研究可視作學(xué)者的一項(xiàng)“赴償之債”(Bringschuld)，學(xué)界應(yīng)將外國(guó)法的文獻(xiàn)盡可能容易地讓法律實(shí)務(wù)界接觸到。Hein K?tz，Der Bundesgerichtshof und die Rechtsvergleichung，in:Canaris u．a(chǎn)．(hrsg．)，50 Jahre Bundesgerichtshof，F(xiàn)estgabe aus der Wissenschaft，Band II，C．H．Beck München 2000，S．841．

其二，案例國(guó)別比較研究。如上所述，筆者于2012年組創(chuàng)“比較民法與判例研究所”(現(xiàn)設(shè)于上海財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院)，運(yùn)用多個(gè)國(guó)家的法律體系聚焦考察同一國(guó)司法案例，陸續(xù)在《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》組織發(fā)表國(guó)別報(bào)告，主題包括“第三人驚嚇損害侵權(quán)責(zé)任的比較法研究”、“第三人侵?jǐn)_婚姻關(guān)系法律問題的比較法研究”、“見義勇為民事責(zé)任的比較法研究”。其基本方法模仿歐美“共同核心”項(xiàng)目，但不同的是所選擇的案例樣本為國(guó)內(nèi)真實(shí)司法案例。其具體方法是:根據(jù)案例事實(shí)設(shè)計(jì)若干問題，邀請(qǐng)研究者根據(jù)不同國(guó)別的法律文獻(xiàn)，報(bào)告該國(guó)的立法、裁判和學(xué)說狀況，并對(duì)國(guó)內(nèi)樣本案例提供說明或建議。至于本項(xiàng)目研究成果的實(shí)用目的，設(shè)計(jì)者初未曾考慮，不過三年積累下來的研究成果，已頗具規(guī)模，此刻回望來路，談?wù)撨@些成果的實(shí)際效用也為時(shí)不晚。

首先，本項(xiàng)目以中國(guó)案例作國(guó)別比較研究，首要目的是了解和認(rèn)識(shí)大陸法系與英美法系、西方與東方的主要代表國(guó)家在某一主題案例上的處理模式和結(jié)果。借用“特倫托項(xiàng)目”設(shè)計(jì)者的話，我們希望就一個(gè)專題繪制一幅主要法系代表國(guó)家的法律圖景(當(dāng)然只能算是個(gè)草圖)。

其次，就目前完成的幾組案例研究報(bào)告結(jié)果而言，有時(shí)各國(guó)(地區(qū))法律的處理結(jié)論一致但論證思路不同，有時(shí)結(jié)論和論證過程都不同。后來的研究者或本項(xiàng)目成果的利用者，可以根據(jù)目的需要，抽取有價(jià)值的內(nèi)容。對(duì)于案件結(jié)論相同之處，再加提煉或可形成比較法上的“共同核心”:例如在第三人驚嚇損害案型中，德國(guó)法系和英美法上均認(rèn)可驚嚇的受害人是直接受害人，而非派生自初始受害人的間接損害;再例如，在提單案例研究中，大陸法系國(guó)家法律普遍認(rèn)為提單并非代表物權(quán)憑證，交付提單并非一定表明物權(quán)變動(dòng)。對(duì)于結(jié)論不同之處，注意警惕其差異的原因，例如在第三人通奸是否構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任，結(jié)論表明歐美國(guó)家基于人格自由發(fā)展的理念，呈逐漸松綁趨勢(shì)，否定侵權(quán)責(zé)任;而在東方的日本和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)，傳統(tǒng)家庭倫理道德觀念依然盛行，肯定侵權(quán)責(zé)任成為趨勢(shì)，對(duì)此不可刻意追求與歐美同一。再例如，對(duì)他人處于危難之中的救助義務(wù)，各國(guó)因社會(huì)文化差異較大，也無法追求統(tǒng)一。總之，這些差異的存在使我們認(rèn)識(shí)到法律的地方性以及法律統(tǒng)一的限度。

最后，盡管本項(xiàng)目研究是純粹學(xué)術(shù)型研究，并非如同各級(jí)社科項(xiàng)目發(fā)包人要求項(xiàng)目承包人須提供對(duì)策建議，因此是否得到我國(guó)立法或司法上的應(yīng)用并非設(shè)計(jì)者和研究者考慮的問題。但本項(xiàng)目的研究成果，就現(xiàn)有的任一主題所達(dá)到的研究深度，短期內(nèi)是其他個(gè)別研究者無法超越的。因此，客觀上這些研究成果，最大限度地提供翔實(shí)而豐富的資料，介紹了法制先進(jìn)國(guó)家的成功或失敗經(jīng)驗(yàn)。并且這些報(bào)告是用中文表達(dá)，我們希望今后涉及這些主題的立法者和司法者能夠參考借鑒之。如齊特爾曼(Zitelmann)所說，比較法提供“解決方法的庫(kù)存”(Vorrat an L?sungen)?！?1〕Rabel，Die Aufgabe und Notwendigkeit der Rechtsvergleichung，der Hochschulbuchhandlung Max Hueber，München 1925，S．9．當(dāng)然，用或不用，還是“肉食者謀之”。

其三，中國(guó)的案例比較研究還可采用馬克西尼斯的案例譯介加評(píng)述的方法。例如，邵建東教授主編“德國(guó)聯(lián)邦最高法院典型判例研究叢書”，專注引介德國(guó)最高法院的民商事判決并作適當(dāng)評(píng)析，使人得以管窺德國(guó)法院判決內(nèi)容和風(fēng)格。〔52〕邵建東編著:《德國(guó)民法總則編典型判例17則評(píng)析》，南京大學(xué)出版社2005年版。高旭軍編著:《德國(guó)公司法典型判例十五則評(píng)析》，南京大學(xué)出版社2011年版。劉青文編著:《德國(guó)合同法典型判例評(píng)析》，南京大學(xué)出版社2014年版?；蛘咧苯臃g國(guó)外已經(jīng)編輯出版的案例書籍，例如“美國(guó)法律文庫(kù)”中的《合同法:案例與材料》?！?3〕［美］凱斯勒等:《合同法:案例與資料)》(上、下冊(cè))，屈廣清等譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2005年版。此類案例譯介，按通行的學(xué)術(shù)標(biāo)準(zhǔn)可能并無創(chuàng)見，但對(duì)比較法研究實(shí)在是功莫大焉。例如，鄭永流教授在研究國(guó)內(nèi)四川瀘州情人遺贈(zèng)案時(shí)，便利用邵建東教授翻譯的德國(guó)相似案件判決書作為研究基礎(chǔ)?！?4〕鄭永流:《道德立場(chǎng)與法律技術(shù)——中德情婦遺囑案的比較和評(píng)析》，載《中國(guó)法學(xué)》2008年第4期，注釋5、注釋13。我們甚至可以設(shè)想，假如四川省瀘州市兩級(jí)人民法院的審判法官在判決之前看到德國(guó)相似案件的裁判說理和結(jié)果，其是否還會(huì)對(duì)道德教化式的理由和結(jié)論自信滿滿呢?

現(xiàn)代社會(huì)工商業(yè)和科技的大發(fā)展，以前所未有的方式將人類普遍聯(lián)系起來，每一國(guó)家都面臨著一些人類共同的問題。從民法調(diào)整對(duì)象的微觀視角來看，一國(guó)人民在社會(huì)生活中碰到的日常法律問題，每天也在其他國(guó)家發(fā)生和解決。如果我們拋開法律概念體系的差別，面對(duì)有待處理的具體個(gè)案，其實(shí)沒有“德國(guó)的”、“英國(guó)的”解決方案之區(qū)分，而僅僅存在較好的和較不具有說服力的解決辦法?！?5〕［德］克雷斯蒂安·馮·巴爾:《比較債法:方法論與認(rèn)識(shí)論》，載［荷］胡克主編:《比較法的認(rèn)識(shí)論與方法論》，魏磊杰、朱志昊譯，法律出版社2012年版，第320頁(yè)。中國(guó)的法律學(xué)者如能眼光向下，以司法案例為切入點(diǎn)，將各法系代表性國(guó)家的動(dòng)態(tài)、真實(shí)的法律問題解決方案呈現(xiàn)給理論界和實(shí)務(wù)界，必將促進(jìn)我國(guó)立法、司法水平的提升和思維的轉(zhuǎn)變。

五、結(jié)語:參與法秩序的有機(jī)形成和發(fā)展

比較法學(xué)家對(duì)法律的認(rèn)知似乎天然就具有廣博的視野。拉貝爾早就說過:“沒有附帶判決的法律，猶如沒有肌肉的骨架。而學(xué)術(shù)通說則是神經(jīng)?！薄?6〕Rabel，Die Aufgabe und Notwendigkeit der Rechtsvergleichung，der Hochschulbuchhandlung Max Hueber，München 1925，S．4．換言之，以動(dòng)物有機(jī)體比喻法律，法典條文是骨骼，搭建法律的體系架構(gòu);司法判例是肌肉，充實(shí)法律的實(shí)際內(nèi)容;理論學(xué)說是神經(jīng)，協(xié)調(diào)溝通法律各部組織。這與薩科的法律“構(gòu)成要素論”在某種意義上不謀而合。因此，比較法學(xué)讓我們認(rèn)識(shí)到一個(gè)社會(huì)的法律秩序是一個(gè)有機(jī)體，法律家應(yīng)綜合地、動(dòng)態(tài)地把握法律的生命。

現(xiàn)代國(guó)家法秩序的形成主要推動(dòng)力是國(guó)家的立法行為。學(xué)者如能在事前參與立法的咨詢或決策，將合理的意見輸送進(jìn)去，當(dāng)然是法學(xué)理論和實(shí)踐最理想的結(jié)合狀態(tài)。但這樣的機(jī)會(huì)在今日中國(guó)幾乎不復(fù)可見。因此大多數(shù)學(xué)者需要調(diào)轉(zhuǎn)眼光，將研究目標(biāo)指向司法判例。按照法律有機(jī)體論，法律的生命從立法頒布之后才剛剛開始，司法機(jī)關(guān)接手實(shí)施法律之日，也正是學(xué)者的使命緣起之時(shí)。

司法判例是重要的活法之源，主動(dòng)地分析和利用法院裁判文書，是法律學(xué)者的必要工作。如果學(xué)者能夠提供更方便獲取的比較法文獻(xiàn)資料或?qū)W說觀點(diǎn)，供司法裁判參考，可直接助益司法裁判水平的提高。借用王澤鑒教授《人格權(quán)法》一書的副標(biāo)題，民法學(xué)人應(yīng)將“法教義學(xué)、比較法、案例研究”三種方法結(jié)合一體，通過判例研究展開學(xué)界與司法實(shí)務(wù)界的良性互動(dòng)，促進(jìn)法律的合理化發(fā)展。由此投身法秩序有機(jī)的形成和發(fā)展之中，實(shí)乃學(xué)者之正道。

此外，比較民法與判例研究對(duì)于當(dāng)代中國(guó)受各種玄學(xué)奧理荼毒的理論法學(xué)研究不失為一劑解毒藥。懂得外語的學(xué)者只要認(rèn)真看看歐陸或日本任何一部民法典評(píng)注書(Kommentar)或美國(guó)的法律重述(Restatement)，就知道在法學(xué)的核心領(lǐng)域，我們的差距有多大，路還有多長(zhǎng)。只要了解一下中國(guó)各法院的裁判案件數(shù)量和質(zhì)量，就知道司法實(shí)踐是多么需要法教義學(xué)上的匡正和扶持。當(dāng)代中國(guó)法學(xué)和法治建設(shè)在啟蒙之后，需要點(diǎn)點(diǎn)滴滴的法教義學(xué)知識(shí)的積累和建構(gòu)。