21世紀(jì)海上絲綢之路國民待遇“負(fù)面清單”研究

劉 芳

（1.華東交通大學(xué)經(jīng)濟(jì)管理學(xué)院，江西 南昌330013；2.蘇州大學(xué)王健法學(xué)院，江蘇 蘇州215000）

2013年10月，習(xí)近平總書記在印度尼西亞國會(huì)發(fā)表重要演講時(shí)提出中國愿意通過擴(kuò)大同東盟國家各領(lǐng)域務(wù)實(shí)合作，互通有無、優(yōu)勢(shì)互補(bǔ)、同東盟國家共享機(jī)遇、共迎挑戰(zhàn)，實(shí)現(xiàn)共同發(fā)展、共同繁榮，共同建設(shè)21世紀(jì)“海上絲綢之路”的戰(zhàn)略構(gòu)想［1］。該戰(zhàn)略構(gòu)想著眼于深化中國與東盟戰(zhàn)略伙伴的合作，并以東盟為依托、輻射帶動(dòng)周邊及南亞地區(qū)，延伸至中東、東非和歐洲［2］。從法律屬性上來說，21世紀(jì)“海上絲綢之路”既不是國際組織，也不是經(jīng)濟(jì)一體化的協(xié)議，而是中國與鄰國之間的一種新的關(guān)系模式。該模式的重點(diǎn)在于經(jīng)濟(jì)合作，不涉及軍事和安全領(lǐng)域，是在民心相通和政策溝通的基礎(chǔ)上，實(shí)現(xiàn)貿(mào)易發(fā)展、基礎(chǔ)設(shè)施、金融等領(lǐng)域的互聯(lián)互通、互利共贏［3］。由于中國與“海上絲綢之路”沿線東盟國家經(jīng)濟(jì)合作的互聯(lián)互通過程必然涉及到一國給予他國的國民待遇的問題，為了確保我國給予他國的國民待遇既保護(hù)我國的國家利益又符合更高標(biāo)準(zhǔn)的貿(mào)易、投資自由化的發(fā)展，中國開始在上海、廣東、福建、天津設(shè)立自由貿(mào)易園區(qū)，試點(diǎn)國民待遇“負(fù)面清單”的制度建設(shè)，本文在這個(gè)的背景下比較研究東盟國家及中國自由貿(mào)易園區(qū)的國民待遇的相關(guān)規(guī)定，分析中國自由貿(mào)易園區(qū)國民待遇的“負(fù)面清單”的制度建設(shè)是否有利于推動(dòng)21世紀(jì)“海上絲綢之路”多邊的、雙邊的貿(mào)易、投資自由化進(jìn)程。

1 國民待遇原則的理論基礎(chǔ)及發(fā)展

近代社會(huì)的國民待遇是按照國家之間的主權(quán)平等原則制定的，1804年法國在其國內(nèi)立法《法國民法典》中首次規(guī)定了以互惠為條件的國民待遇。1947年的《關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定》（GATT）第3條“國內(nèi)稅與國內(nèi)規(guī)章的國民待遇”條款通過國際條約的方式以互惠為基礎(chǔ)對(duì)貨物貿(mào)易的國民待遇作了規(guī)定。1995年世界貿(mào)易組織成立后，在貨物貿(mào)易領(lǐng)域，經(jīng)過GATT幾十年的調(diào)整，國民待遇己成為一項(xiàng)以互惠為基礎(chǔ)的基本原則，但在其它貿(mào)易領(lǐng)域，由于大多數(shù)國家市場(chǎng)開放度低，國民待遇原則都是有條件的。這種附加的條件或采用“正面清單”的模式列明一國國民待遇承諾的開放范圍，或者通過“負(fù)面清單”這種開放性的法律監(jiān)管模式，列明外國國民禁止進(jìn)入的領(lǐng)域。美國是最早采用負(fù)面清單的國家，“二戰(zhàn)”后美國與相關(guān)國家訂立的雙邊投資條約大都采用了國民待遇“負(fù)面清單”的模式［4］。近年來，伴隨著國際經(jīng)貿(mào)規(guī)則的重塑，采用“負(fù)面清單”規(guī)定國民待遇的國家也隨之增加。

2 “海上絲綢之路”沿線東盟國家的國民待遇原則

東盟成員國包括馬來西亞、印度尼西亞、新加坡、泰國、菲律賓、文萊、柬埔寨、越南、老撾和緬甸十國，地處海上絲綢之路的十字路口和必經(jīng)之地，“海上絲綢之路”沿線東盟國家有關(guān)國民待遇的內(nèi)國法規(guī)定各不相同［5］。對(duì)東盟國家經(jīng)貿(mào)關(guān)系影響最大的還是東盟國家訂立的多邊、區(qū)域性、雙邊的國際經(jīng)貿(mào)條約中有關(guān)國民待遇原則的規(guī)定。

2.1 多邊國際經(jīng)貿(mào)條約中的國民待遇

《世界貿(mào)易組織馬拉喀什協(xié)議》及其一系列附件對(duì)“海上絲綢之路”沿線東盟國家影響最為深遠(yuǎn)，東盟成員國現(xiàn)均為世界貿(mào)易組織的成員國，世界貿(mào)易組織的國民待遇分別規(guī)定在《1994年關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定》、《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》、《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)定》中，其涵義是指對(duì)其它成員方的產(chǎn)品、服務(wù)、服務(wù)的提供者、知識(shí)產(chǎn)權(quán)的所有者和持有者所提供的待遇不低于本國同類產(chǎn)品、服務(wù)、服務(wù)的提供者、知識(shí)產(chǎn)權(quán)的所有者和持有者的待遇。世界貿(mào)易組織的國民待遇不僅涵蓋了貿(mào)易和知識(shí)產(chǎn)權(quán)的相關(guān)規(guī)定，還將投資納入到世界貿(mào)易組織的范圍內(nèi)，《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》中商業(yè)存在的服務(wù)提供模式規(guī)定了服務(wù)貿(mào)易的投資問題。但目前國際投資領(lǐng)域的國民待遇原則還存在諸多限制，《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》規(guī)定成員國以國民待遇的“正面清單”模式承諾列明外國國民可以進(jìn)入的領(lǐng)域，一般來說，承諾數(shù)目越高，開放領(lǐng)域越大，東盟中，泰國、馬來西亞、新加坡、菲律賓具體服務(wù)的承諾數(shù)目從高到低約為80～50個(gè)具體的服務(wù)類別，是東盟成員國中服務(wù)貿(mào)易承諾水平相對(duì)較高的國家［6］。2013年4月底，23個(gè)占服務(wù)貿(mào)易總量70%的世界貿(mào)易組織成員參與《服務(wù)貿(mào)易協(xié)定》的談判，該談判在國民待遇采用的“負(fù)面清單”模式，并希望談判結(jié)果最終納入《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》，一旦《服務(wù)貿(mào)易協(xié)定》談判達(dá)成一致，將對(duì)世界服務(wù)貿(mào)易產(chǎn)生深遠(yuǎn)的影響，因而也受到東盟國家的廣泛關(guān)注。

2.2 東盟區(qū)域經(jīng)貿(mào)條約中的國民待遇

2012年3月29日生效的《東盟全面投資協(xié)議》取代了1998年10月東盟成員簽署的《東盟投資區(qū)框架協(xié)議》?！稏|盟全面投資協(xié)議》采用了“負(fù)面清單”這種開放性的法律監(jiān)管模式列明外國國民禁止進(jìn)入的領(lǐng)域，但是東盟成員國投資自由化的相關(guān)法規(guī)不完善，投資也存在諸多的限制，因此，東盟成員國投資自由化具體實(shí)施滯后，東盟承諾到2015年實(shí)現(xiàn)區(qū)域內(nèi)投資自由化，同時(shí)，規(guī)定各締約方只有承擔(dān)了消減國民待遇例外的回轉(zhuǎn)義務(wù)后才能維持現(xiàn)存的國民待遇不符措施［7］。2011年，東盟國家提出通過《東盟地區(qū)全面經(jīng)濟(jì)伙伴關(guān)系框架》（RCEP）整合以東盟為中心的自由貿(mào)易區(qū)協(xié)定。

2.3 以東盟為中心的雙邊自由貿(mào)易協(xié)定的國民待遇

目前，以東盟為中心共有5個(gè)“10+1”的自由貿(mào)易協(xié)定，“10”指的是東盟的10個(gè)成員國，“1”特指與東盟達(dá)成雙邊投資協(xié)定的另一個(gè)國家，分別是東盟—澳大利亞、新西蘭、東盟—印度、東盟—日本、東盟—韓國以及東盟—中國自由貿(mào)易協(xié)定。東盟—中國自由貿(mào)易協(xié)定之外的其余4個(gè)“10+1”自由貿(mào)易協(xié)定均采用了國民待遇“負(fù)面清單”來規(guī)定“不符措施”。《中國—東盟全面經(jīng)濟(jì)合作框架協(xié)議投資協(xié)議》（以下簡(jiǎn)稱《投資協(xié)議》）第6條“不符措施”規(guī)定：國民待遇不適用于：①任何在其境內(nèi)現(xiàn)存的或新增的不符措施；②任何第①項(xiàng)所指不符措施的延續(xù)或修改［8］。因此，“不符措施”條款本應(yīng)列明國民待遇“負(fù)面清單”，但《投資協(xié)議》第6條“不符措施”僅僅在條款的標(biāo)題中使用了“不符措施”的表述，與國際上大多數(shù)雙邊或多邊的條約使用“不符措施”用來表述“負(fù)面清單”實(shí)際限制的模式不一致，實(shí)質(zhì)性減損了《投資協(xié)議》國民待遇的標(biāo)準(zhǔn)［9］。因此，中國—東盟自貿(mào)區(qū)的國民待遇實(shí)質(zhì)上是有條件的準(zhǔn)入后的國民待遇。

3 中國自由貿(mào)易園區(qū)國民待遇的“負(fù)面清單”

中國從2013年開始國內(nèi)自由貿(mào)易園區(qū)的建設(shè)，目前正在試點(diǎn)的自貿(mào)園區(qū)有4個(gè)，分別是上海、福建、廣東、天津自貿(mào)園區(qū)，這些自貿(mào)園區(qū)都處于中國的東南部沿海，是中國最發(fā)達(dá)的經(jīng)濟(jì)區(qū)域，與“海上絲綢之路”沿線國家和地區(qū)人文、經(jīng)濟(jì)紐帶長(zhǎng)期不斷。國民待遇“負(fù)面清單”是自貿(mào)園區(qū)制度建設(shè)的重點(diǎn)問題。

3.1 上海自由貿(mào)易園區(qū)

2013年，上海市政府通過的《中國（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)管理辦法》規(guī)定自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)實(shí)施外商投資準(zhǔn)入特別管理措施（負(fù)面清單）管理模式。這項(xiàng)規(guī)章對(duì)中國的經(jīng)濟(jì)體制改革產(chǎn)生深遠(yuǎn)影響。2013年9月30日上海市政府頒布了《試驗(yàn)區(qū)外商投資管理措施（負(fù)面清單）（2013版）》，但是，上海自由貿(mào)易園區(qū)的市場(chǎng)準(zhǔn)入“負(fù)面清單”2013版只是把散見于其他部門規(guī)章中對(duì)外資準(zhǔn)入禁止或限制的內(nèi)容并入，并對(duì)2012年的《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》從分類、編排上作了調(diào)整，對(duì)外資投資的準(zhǔn)入基本沒有實(shí)質(zhì)性的變化。2013年版負(fù)面清單編制特別管理措施共190 項(xiàng)，其中，明確寫明禁止措施38 項(xiàng)、限制措施74 項(xiàng)［10］。2014年6月上海市政府頒布了《試驗(yàn)區(qū)外商投資管理措施（負(fù)面清單）（2014年版）》將特別管理措施減少到139項(xiàng)，同時(shí)，明確列出110項(xiàng)限制性措施以及29項(xiàng)禁止性措施，按照三大產(chǎn)業(yè)劃分，第一產(chǎn)業(yè)6項(xiàng)、第二產(chǎn)業(yè)66項(xiàng)（含制造業(yè)46項(xiàng)）、第三產(chǎn)業(yè)67項(xiàng)［11］。

3.2 廣東自由貿(mào)易園區(qū)

廣東自由貿(mào)易園毗鄰香港和澳門，區(qū)域服務(wù)貿(mào)易空間布局已發(fā)生了較大變化［12］，其起點(diǎn)相對(duì)較高。自《內(nèi)地與香港（澳門）更緊密的經(jīng)貿(mào)關(guān)系安排》（CEPA）實(shí)施以來，2004年10月到2013年8月共簽署了十份補(bǔ)充協(xié)議，2013年CEPA第十份補(bǔ)充協(xié)議簽署后，廣東對(duì)香港、澳門服務(wù)業(yè)的優(yōu)惠政策已有79項(xiàng)和68項(xiàng)，服務(wù)貿(mào)易開放措施涉及的部門已達(dá)到149個(gè)，占160個(gè)部門總數(shù)的93.1%［13］。2014年12月18日廣東自由貿(mào)易園區(qū)成立之初，《內(nèi)地與香港CEPA關(guān)于內(nèi)地在廣東與香港基本實(shí)現(xiàn)服務(wù)貿(mào)易自由化的協(xié)議》（以下簡(jiǎn)稱香港協(xié)議）、《內(nèi)地與澳門CEPA關(guān)于內(nèi)地在廣東與澳門基本實(shí)現(xiàn)服務(wù)貿(mào)易自由化的協(xié)議》（以下簡(jiǎn)稱澳門協(xié)議）簽署，《香港協(xié)議》和《澳門協(xié)議》的附件將國民待遇原則分別通過“正面清單”和“負(fù)面清單”來闡述，在153個(gè)承諾開放的服務(wù)部門中，完全實(shí)現(xiàn)國民待遇的服務(wù)部門58個(gè)，采用“負(fù)面清單”模式開放的134個(gè)服務(wù)部門中限制性措施132項(xiàng)，此外，跨境服務(wù)、電信領(lǐng)域、文化領(lǐng)域以“正面清單”的方式列明新增27項(xiàng)和24項(xiàng)開放措施［14］。通過這兩項(xiàng)安排，2015年3月，廣東和香港、澳門實(shí)現(xiàn)服務(wù)貿(mào)易的自由化。由于香港、澳門不僅是一國兩制的地區(qū)，也是WTO框架下的單獨(dú)關(guān)稅區(qū)，因此，廣東自由貿(mào)易園區(qū)在服務(wù)貿(mào)易的開放廣度和深度上高于中國其它的自由貿(mào)易園區(qū)，也更有借鑒和研究的意義。

3.3 福建自由貿(mào)易園區(qū)

2014年底成立的福建自由貿(mào)易園區(qū)整合福州、廈門、平潭相關(guān)片區(qū)，目標(biāo)是建設(shè)服務(wù)我國改革創(chuàng)新、服務(wù)兩岸關(guān)系大局、服務(wù)21世紀(jì)海上絲綢之路建設(shè)，更好地發(fā)揮輻射、示范作用。從2015年3月1日起的3年內(nèi)，福建自由貿(mào)易園區(qū)的試點(diǎn)區(qū)域?qū)⒄{(diào)整實(shí)施《中華人民共和國外資企業(yè)法》等4部法律。福建自由貿(mào)易園區(qū)建設(shè)有利于逐步提升兩岸四地《海峽兩岸經(jīng)濟(jì)合作框架協(xié)議》有關(guān)國民待遇的規(guī)定，共同適應(yīng)經(jīng)濟(jì)全球化新形勢(shì)。福建是海上絲綢之路的發(fā)祥地之一，與東盟的經(jīng)貿(mào)往來頻繁［15］，盡管目前福建國民待遇“負(fù)面清單”尚未出臺(tái)，但是福建自由貿(mào)易園區(qū)，更易發(fā)揮“僑”的紐帶作用，將這些人文優(yōu)勢(shì)轉(zhuǎn)化為加快經(jīng)貿(mào)發(fā)展的重要?jiǎng)恿Α?/p>

3.4 天津自由貿(mào)易園區(qū)

天津地處京津冀地區(qū)，面向東北亞、面向渤海、是北方重要的經(jīng)濟(jì)中心和航運(yùn)中心，2014年底新建的天津自由貿(mào)易園區(qū)整合了天津港、機(jī)場(chǎng)片區(qū)和濱海新區(qū)等，在濱海新區(qū)開發(fā)開放和試驗(yàn)改革的基礎(chǔ)上設(shè)立，通過“海上絲綢之路”南線可以與中韓自貿(mào)區(qū)對(duì)接。天津自由貿(mào)易園區(qū)市場(chǎng)準(zhǔn)入的“負(fù)面清單”尚未出臺(tái)，制造業(yè)、融資租賃是天津自由貿(mào)易園區(qū)范圍內(nèi)較有優(yōu)勢(shì)和特色的，它既是貨物貿(mào)易，又涉及金融和類金融企業(yè)，天津自由貿(mào)易園區(qū)國民待遇“負(fù)面清單”很可能更注重與融資租賃相關(guān)的產(chǎn)業(yè)以及金融業(yè)和港口的服務(wù)業(yè)等的試驗(yàn)。

4 中國自由貿(mào)易園區(qū)與東盟國家國民待遇原則的比較分析

當(dāng)一個(gè)國家的國民到另一個(gè)國家進(jìn)行經(jīng)貿(mào)往來時(shí)，就產(chǎn)生了一國給予他國國民的待遇問題，國民待遇在法律上的確立是各國發(fā)展經(jīng)濟(jì)聯(lián)系的客觀需要和必然趨勢(shì)。目前，海上絲綢之路沿線東盟國家的國民待遇通過多邊區(qū)以及域性國際條約等不同的層次表現(xiàn)出來。盡管世界貿(mào)易組織《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》在國民待遇領(lǐng)域采用“正面清單”的模式，但是東盟國家在東盟區(qū)域經(jīng)貿(mào)條約以及東盟—澳大利亞、新西蘭、東盟—印度、東盟—日本、東盟-韓國自由貿(mào)易區(qū)協(xié)定都采用了國民待遇的“負(fù)面清單”模式，我國和東盟簽訂的《投資協(xié)議》第6條的標(biāo)題對(duì)國民待遇原則采用了“不符措施”的文字表述，但是從內(nèi)容上看，《投資協(xié)議》第6條不僅不是真正意義上的“負(fù)面清單”，而且還實(shí)質(zhì)性減損了《投資協(xié)議》國民待遇的標(biāo)準(zhǔn)。直到2013年我國才開始國內(nèi)自貿(mào)園區(qū)的建設(shè)，對(duì)國民待遇的例外試點(diǎn)“負(fù)面清單”。那么，為什么我國在經(jīng)貿(mào)領(lǐng)域的國民待遇遲遲不采用“負(fù)面清單”的模式呢？主要的原因是貿(mào)易和投資領(lǐng)域中的國民待遇的承諾更多的涉及到一國國內(nèi)法規(guī)的修改，而不僅僅是對(duì)外談判的問題。此外，在“負(fù)面清單”模式下，國民待遇原則擴(kuò)大到了貿(mào)易和投資準(zhǔn)入前的階段，擴(kuò)大外國投資者和外國投資的國民待遇，而且通過“法不禁止即許可”的方式，在促進(jìn)外國投資的便利和自由的同時(shí)，縮小了東道國的自由裁量權(quán)，增加了東道國掌控特定領(lǐng)域的外資準(zhǔn)入和監(jiān)管的難度。

5 21世紀(jì)“海上絲綢之路”戰(zhàn)略中國民待遇“負(fù)面清單”的作用

我國國民待遇的“負(fù)面清單”的試點(diǎn)有利于“海上絲綢之路”的經(jīng)貿(mào)往來中制度的互聯(lián)互通。當(dāng)前“海上絲綢之路”沿線事實(shí)上已經(jīng)形成了《跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)定》（TPP）、《區(qū)域全面經(jīng)濟(jì)伙伴關(guān)系協(xié)議》（RCEP）并行的談判格局。美國在亞太區(qū)域大力推進(jìn)高標(biāo)準(zhǔn)的自由貿(mào)易區(qū)TPP 的談判中規(guī)定了準(zhǔn)入前的國民待遇，東盟成員國中已有新加坡、文萊、越南和馬來西亞先后正式加入TPP談判。東盟在亞太合作格局變動(dòng)的背景下，希望通過RCEP整合5個(gè)雙邊自由貿(mào)易協(xié)定并推動(dòng)區(qū)域一體化的發(fā)展，但中國—東盟自由貿(mào)易協(xié)定是其中唯一沒有采用“負(fù)面清單”的雙邊自由貿(mào)易協(xié)定，在一定程度上對(duì)RCEP的整合造成了障礙。［16］海上絲綢之路沿線的東盟國家在政治體制、經(jīng)濟(jì)水平、社會(huì)制度、文化傳統(tǒng)等方面千差萬別，但是在區(qū)域協(xié)定中大都采用了準(zhǔn)入前的國民待遇，并通過不符措施來列明國民待遇的例外。而我國目前已經(jīng)簽署的雙邊投資協(xié)定和自由貿(mào)易協(xié)定（香港、澳門除外）中均未涉及準(zhǔn)入前國民待遇和負(fù)面清單問題，那么這無疑會(huì)給海上絲綢之路的經(jīng)貿(mào)往來造成障礙，降低中國在東盟的制度影響力。而通過自由貿(mào)易園區(qū)國民待遇制度的試驗(yàn)，我國可以與東盟在國民待遇的一定領(lǐng)域、一定程度上形成共識(shí)，有利于中國—東盟投資協(xié)議中國民待遇規(guī)則的制定，并為在更大范圍內(nèi)的投資談判提供樣本，提供示范效應(yīng)；因此，中國由貿(mào)易園區(qū)的國民待遇對(duì)于中國參與和推動(dòng)地區(qū)一體化進(jìn)程、促進(jìn)21世紀(jì)“海上絲綢之路”戰(zhàn)略的制度建設(shè)至關(guān)重要。

6 中國自由貿(mào)易園區(qū)國民待遇“負(fù)面清單”的進(jìn)一步發(fā)展

中國自由貿(mào)易園區(qū)國民待遇原則的試驗(yàn)，在本質(zhì)上是中國政府對(duì)國外貿(mào)易和投資者的法律承諾，是我國在海上絲綢之路合作中的友好開端。但是，由于“負(fù)面清單”仍在試驗(yàn)中，仍需在實(shí)踐中進(jìn)一步完善。

6.1 刪減冗長(zhǎng)的“負(fù)面清單”項(xiàng)目

我國原本在是否給予外國貿(mào)易和投資者國民待遇的問題上并不持有開放的態(tài)度，中國商務(wù)部網(wǎng)站上所公布的全部100個(gè)雙邊投資協(xié)定中，實(shí)際上只有37個(gè)協(xié)定規(guī)定了準(zhǔn)入后的國民待遇，其中絕大多數(shù)國民待遇都是近年來規(guī)定的。而國民待遇的“負(fù)面清單”則是2013年才開始在上海自由貿(mào)易園區(qū)試點(diǎn)，經(jīng)過2014年的修訂，2014版的特別管理措施從原來的190項(xiàng)減少到139項(xiàng)，減少了51項(xiàng)，但是仍有110項(xiàng)限制性措施和29項(xiàng)禁止性措施。此外，《香港協(xié)議》、《澳門協(xié)議》關(guān)于廣東服務(wù)業(yè)對(duì)香港和澳門開放的國民待遇有“正面清單”和“負(fù)面清單”兩種模式，在采用“負(fù)面清單”的134個(gè)部門中，保留的限制性措施共132項(xiàng)。由于外資準(zhǔn)入的不必要條件，并不一定能夠?qū)崿F(xiàn)投資東道國的期望目的，并且有可能鼓勵(lì)外國投資者的避法與腐敗行為［17］。因此，自貿(mào)園區(qū)上海自由貿(mào)易園區(qū)負(fù)面清單與《香港協(xié)議》、《澳門協(xié)議》關(guān)于“負(fù)面清單”準(zhǔn)入前國民待遇的規(guī)定作為我國進(jìn)一步發(fā)展國際經(jīng)貿(mào)關(guān)系的制度建設(shè)，在確保國家利益的情況下，仍有進(jìn)一步修改并擴(kuò)大開放力度的必要。

6.2 增加“負(fù)面清單”的透明度

“負(fù)面清單”代表了國際經(jīng)貿(mào)領(lǐng)域更高層次的開放，與“正面清單”相比較，“負(fù)面清單”透明度要求更高，目前，在上海自由貿(mào)易園區(qū)的試驗(yàn)中，2013版的“負(fù)面清單”實(shí)際上是將禁止類和限制類的外資準(zhǔn)入行業(yè)納入了負(fù)面清單中，2014版的“負(fù)面清單”只是做了項(xiàng)目上的刪減?！断愀蹍f(xié)議》、《澳門協(xié)議》關(guān)于廣東服務(wù)業(yè)對(duì)香港和澳門開放的國民待遇在形式方面是“正面清單”和“附件清單”的混合版，在內(nèi)容方面，更多的是將原有的限制、禁止類措施改為不符措施，有關(guān)不符措施的限制性條件并不明確。因此，“負(fù)面清單”中已明確具體限制條件的措施，在文字上都不需要標(biāo)注“限制”字樣，如果未說明限制措施的，根據(jù)透明度的要求，必須明確有關(guān)限制措施及其法律依據(jù)，存在前置審批程序的，有關(guān)部門必須書面明確準(zhǔn)入資質(zhì)和經(jīng)營(yíng)資格條件［18］。

6.3 明確負(fù)面清單的法律效力

中國自由貿(mào)易園區(qū)采用準(zhǔn)入前的國民待遇加“負(fù)面清單”的模式，外國投資者在自貿(mào)園區(qū)內(nèi)對(duì)“負(fù)面清單”之外的領(lǐng)域進(jìn)行投資，按照內(nèi)外資一致的原則，無須審批核準(zhǔn)，僅需備案。準(zhǔn)入前的國民待遇雖然弱化我國采用行政手段對(duì)外國投資主體的預(yù)先管制，但對(duì)通過司法途徑審視外國公司的主體身份以保障或促進(jìn)外國投資提出了更高的要求。司法適用中有可能需要確認(rèn)目前中國自由貿(mào)易園區(qū)的國民待遇“負(fù)面清單”是否具有法律淵源地位？目前自由貿(mào)易園區(qū)的國民待遇的具體規(guī)定仍在試驗(yàn)和制定中，上海自由貿(mào)易園區(qū)與廣東、福建、天津自由貿(mào)易園區(qū)的負(fù)面清單根據(jù)很有可能因地區(qū)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和產(chǎn)業(yè)的特色不同而不一致，這種狀況有利于不同的地區(qū)根據(jù)自身的發(fā)展條件來吸引外資，但是會(huì)導(dǎo)致“負(fù)面清單”在很長(zhǎng)的時(shí)間內(nèi)只在自由貿(mào)易區(qū)內(nèi)適用，只有在條件成熟時(shí)，才能穩(wěn)步有序的推廣到全國，形成統(tǒng)一的規(guī)范。以上海市政府頒布的“負(fù)面清單”為例，其法律屬性目前只能被界定為規(guī)范性文件，那么作為地方性規(guī)范文件的“負(fù)面清單”能否成為司法裁判的依據(jù)？為了建立健全與“負(fù)面清單”管理模式相適應(yīng)的司法配套制度，有必要在條件成熟時(shí)通過國務(wù)院的授權(quán)立法的形式及時(shí)確認(rèn)不同的自由貿(mào)易園區(qū)的“負(fù)面清單”法律效力。

7 結(jié)語

中國沿海上海、天津、廣東、福建自由貿(mào)易園區(qū)的國民待遇“負(fù)面清單”試驗(yàn)有利于我國投資環(huán)境的進(jìn)一步改善，但仍存在清單項(xiàng)目冗長(zhǎng)、限制性條件不夠透明、法律效力不明確等問題；因此，從制度層面上解決上述問題有利于“海上絲綢之路”的啟動(dòng)和貿(mào)易發(fā)展，有利于我國與“海上絲綢之路”沿線東盟國家的雙邊和區(qū)域的談判的深入。

[1] 新華網(wǎng).習(xí)近平:中國愿同東盟國家共建21世紀(jì)"海上絲綢之路"[EB/OL](2013-10-03)[2014-12-12]http://news.xinhuanet.com/world/2013-10/03/c_125482056.htm.

[2] 劉賜貴.發(fā)展海洋合作伙伴關(guān)系推進(jìn)21世紀(jì)海上絲綢之路建設(shè)的若干思考[J].國際問題研究,2014(4):1-8.

[3] 中華人民共和國商務(wù)部.中國和東盟經(jīng)貿(mào)合作站上新起點(diǎn)——訪中國商務(wù)部長(zhǎng)高虎城[EB/OL].(2014-08-27)[2014-12-10].http://www.mofcom.gov.cn/article/ae/ai/201408/20140800712416.shtml.

[4] 王克玉."負(fù)面清單"模式下司法對(duì)外國公司的審視與評(píng)判——基于"自貿(mào)區(qū)"外國投資主體的維度[J].暨南學(xué)報(bào):哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版,2014(5):10-17.

[5] 王中美."負(fù)面清單"轉(zhuǎn)型經(jīng)驗(yàn)的國際比較及對(duì)中國的借鑒意義[J].國際經(jīng)貿(mào)探索,2014(9):72-85.

[6] 世界貿(mào)易組織秘書處.烏拉圭回合協(xié)議導(dǎo)讀[M].1版.索必成,胡盈之,譯.北京:法律出版社,2000:1-409.

[7] 東南亞國家聯(lián)盟.ASEAN Comprehensive Investment Agreement Reservation List[EB/OL].(2014-02-01)[2015-02-05].http://www.asean.org/news/item/asean-compehensive-investment-agreement-reservation-list.

[8] 中華人民共和國商務(wù)部.中國—東盟自貿(mào)區(qū)《投資協(xié)議》[EB/OL].(2009-08-15)[2014-12-20].http://images.mofcom.gov.cn/www/accessory/200908/1250309222313.pdf

[9] 周武英.美國多頭推進(jìn)貿(mào)易投資談判[N].經(jīng)濟(jì)參考報(bào),2013-7-15(4).

[10] 于宏偉,李靜.負(fù)面清單制度的發(fā)展與完善[J].中國發(fā)展觀察,2014(3):35-36.

[11] 孫元欣,徐晨,李津津.上海自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)負(fù)面清單(2014版)的評(píng)估與思考[J].上海經(jīng)濟(jì)研究,2014(10):81-90.

[12] 高秀麗,孟飛榮.廣東省區(qū)域物流空間布局及演化特征研究[J].華東交通大學(xué)學(xué)報(bào),2014(3):121-126.

[13] 亞太日?qǐng)?bào).廣東自貿(mào)區(qū)快跑超津閩95%開放度再擊上海[EB/OL].(2014-12-19)[2015-01-02].http://www.apdnews.com/business/zimaoquan/2014/1219/143491.shtml.

[14] 中華人民共和國商務(wù)部.2014年商務(wù)工作年終綜述之十四:內(nèi)地通過CEPA在廣東與港澳率先基本實(shí)現(xiàn)服務(wù)貿(mào)易自由化[EB/OL].(2015-01-22)[2015-02-02].http://www.mofcom.gov.cn/article/ae/ai/201501/20150100875490.shtml.

[15] 王金波.國際貿(mào)易投資規(guī)則發(fā)展趨勢(shì)與中國的應(yīng)對(duì).國際問題研究[J].2014(2):120-132.

[16] BRIAN Z,TAMANAHA.On the rule of law:history,politics,theory[M].1st edition.London:Cambridge University Press,2004:91-113.

[17] 李晶.中國(上海)自貿(mào)區(qū)負(fù)面清單的法律性質(zhì)及其制度完善[J].江西社會(huì)科學(xué),2015(1):154-159.