論被害人救助語境下的保辜制度

謝 軍，錢一一

(1．浙江工業(yè)大學(xué)法學(xué)院，浙江 杭州 310023；2．浙江詠墨律師事務(wù)所，浙江 臺州 318020)

論被害人救助語境下的保辜制度

謝 軍1，錢一一2

(1．浙江工業(yè)大學(xué)法學(xué)院，浙江 杭州 310023；2．浙江詠墨律師事務(wù)所，浙江 臺州 318020)

保辜制度是我國古代一項旨在追究加害人的刑事責(zé)任、保護(hù)被害人權(quán)益，進(jìn)而整合社會關(guān)系的法律制度。在立法設(shè)計上，保辜制度通過要求加害人救治被害人進(jìn)行自助換刑，以實現(xiàn)“被害救助”的功能?？v觀保辜制度的產(chǎn)生、發(fā)展以及沿用，“被害救助”是歷代保辜制度的價值選擇，為了實現(xiàn)“被害救助”功能，保辜制度在實體規(guī)則方面創(chuàng)造性地實現(xiàn)救助義務(wù)與刑事責(zé)任的衡平，并在司法實踐中為保辜制度創(chuàng)設(shè)了運作程序。盡管保辜制度含有許多不合理的成分，但其蘊含的“被害救助”功能，對于現(xiàn)代被害救助制度的構(gòu)建具有借鑒意義，現(xiàn)代刑事法律制度可以吸收保辜制度的“被害救助”功能。

保辜制度；被害救助；被害救助制度；加害人；被害人

長期以來，整個刑法學(xué)的研究主要是從犯罪人的角度出發(fā)，而被害人的權(quán)利問題卻未引起同步重視。隨著現(xiàn)代社會犯罪被害嚴(yán)重化的現(xiàn)實和國家對弱者權(quán)利保護(hù)的日益關(guān)注，如何在保護(hù)犯罪人權(quán)利的同時，更為有效地救助犯罪被害人，成為犯罪學(xué)與被害人學(xué)界的熱門課題。在學(xué)者們探討被害救助制度的構(gòu)建時，具有“保人之傷，保己之罪”、“一方可活二命”之功效的保辜制度，受到學(xué)界的重新審視。已有的關(guān)于保辜制度的研究，從法史學(xué)、法哲學(xué)、法醫(yī)學(xué)的角度考證居多，且對保辜制度的內(nèi)涵與歷史沿革進(jìn)行了史料佐證。 保辜制度是中國古代刑事法律規(guī)范針對人身傷害案件中保護(hù)受害人、追究加害人 法律責(zé)任,進(jìn)而整合社會關(guān)系的刑事法律制度。[2]該制度所蘊含的“被害救助”功能符合現(xiàn)代恢復(fù)性司法、協(xié)商性司法理念，保辜制度是豐富被害人保護(hù)的法律制度形式的有益資源，對于犯罪被害人救助及其制度的構(gòu)建深具借鑒意義。

一、保辜制度的歷史源流：以“被害救助”為視角

保辜制度具有“保人之傷，保己之罪”之功效?！氨Ｈ酥畟钡拇_認(rèn)，有助于準(zhǔn)確地認(rèn)定刑事司法程序中的犯罪人對被害人的救助義務(wù)與刑事責(zé)任?！氨Ｈ酥畟＜褐铩苯o予了犯罪人一個改過自新的機會，為減輕犯罪人的刑事處罰提供了可能，也是對被害人救助的一種法律保障。由于該制度是動態(tài)地在歷史上呈現(xiàn)，探討保辜制度蘊含的“被害救助”功能，必須要從保辜制度的產(chǎn)生、發(fā)展、成熟、消亡等角度切入，分析古代律令有關(guān)“保辜條”的規(guī)定，歸納保辜制度的“被害救助”功能。

(一)保辜制度的歷史源流

關(guān)于保辜制度的起源，學(xué)界有不同的觀點。 一般認(rèn)為，保辜制度起源于春秋，成形于秦漢。春秋時代的《春秋公羊傳》在“襄公九年”章節(jié)中有相關(guān)的記載。 《漢書》在在“功臣表”章節(jié)也有類似記載，“嗣昌武侯單德，元朔三年，坐傷人二旬內(nèi)死，棄市。”[3]張家山出土的漢簡有關(guān)保辜制度應(yīng)用的記載，《二年律令·賊律》有云：“斗傷人，而以傷辜二旬中死，為殺人。”與此同時，從整理小組關(guān)于其的注釋，更為明顯地展示出古代有關(guān)保辜制度之形成理路。只不過此時的保辜制度處于萌芽狀態(tài)，相關(guān)操作程序設(shè)定的較為簡略。

從史料來看，保辜制度在隋唐時期趨于成熟?！短坡伞ざ吩V》對于保辜制度的適用案件、辜期、傷損鑒定以及刑法因果過關(guān)系等作出較為明確的規(guī)定。隋唐以后，保辜制度的內(nèi)容更趨于翔實。宋代保辜制度強化了經(jīng)濟(jì)賠償?！稊嗒z令》：“諸傷損于人得罪應(yīng)贖者，銅入被傷損之家。即考決罪人有犯，銅入宮”。[4]元代開創(chuàng)了刑事附帶民事責(zé)任的先例。 元代規(guī)定：“諸斗毆殺人，應(yīng)征燒埋銀，而犯人貧簍，不能出備，并其余親屬無應(yīng)征之人，官與支給?！盵5]744據(jù)此，元代保辜制度不僅要求加害人對被害人之人身傷害不僅要延醫(yī)調(diào)治，還要對被害人進(jìn)行民事賠償。這更進(jìn)一步豐富了保辜制度關(guān)于經(jīng)濟(jì)補償?shù)囊?guī)定，使被害人的權(quán)利保障更加穩(wěn)固。在此基礎(chǔ)上，明代也作出更為充實的規(guī)定。清代保辜制度以法律規(guī)范釋義的形式對保辜制度予以規(guī)定?！洞笄迓衫芬?guī)定：“凡保辜者，先驗傷之輕重，或手足，或他物，或金刃，各明白立限，責(zé)令犯人保辜醫(yī)治?！盵6]

(二)保辜制度的消亡及其原因

《清律》第一次以法律條文闡述含義的形式確立了保辜制度，《大清律令》有關(guān)“保辜條”地規(guī)定:“凡保辜者,先驗傷之輕重,或手足,或他物,或金刃,各明白立限，責(zé)令犯人保辜醫(yī)治?！盵6]在“被害救助”理念地指導(dǎo)下，清代保辜制度以利導(dǎo)性的方式來引導(dǎo)加害人積極地救助被害人。清代保辜制度以利導(dǎo)性的方式促使加害人積極地救助被害人，根據(jù)加害人的犯罪動機及其“被害救助”的行為與主觀意愿，在加害人同時具備數(shù)項減輕情節(jié)時，對其刑事責(zé)任予以“累減”?！稓w田瑣居·止血補傷方》:“氣…傷重者，用黃酒浸服數(shù)錢，青腫者，水調(diào)敷上，一切破爛，皆可敷之即愈。地方官若能于平時預(yù)制，以治斗毆傷，可活兩命……”。[7]16保辜制度類同于藥方“一方可活二命”之功效，“活二命”既可使被害人免于傷情惡化致死，又可使加害人不會因被處殺人罪抵命而死。[3]任何制度的產(chǎn)生、發(fā)展、沿用、消亡都有其緣由，保辜制度地消亡也有其自身的原因。保辜制度依據(jù)危害行為與危害結(jié)果之間的因果關(guān)系來認(rèn)定犯罪，這是現(xiàn)代刑法學(xué)者贊許的。蔡樞衡先生就認(rèn)為：“行為和結(jié)果在內(nèi)容上是發(fā)展關(guān)系，在時間上是繼起關(guān)系。在最初，發(fā)展關(guān)系和繼起關(guān)系是混為一談的。后來經(jīng)驗證明：繼行為之后發(fā)生的現(xiàn)象不一定是行為的發(fā)展。為使隔時死亡案件的犯人只對自己行為的結(jié)果負(fù)責(zé)，于是出現(xiàn)了保辜制度?！盵8]208可是，以固定期限機械地判斷殺傷案件中的毆殺行為與死傷結(jié)果之間因果關(guān)系的有無，這與現(xiàn)代刑法因果關(guān)系理論相背?！，F(xiàn)代刑法因果關(guān)系理論認(rèn)為，引起危害結(jié)果的原因存在于那些具有法律價值的事實總體因素中，只有具有刑法價值的行為與結(jié)果之間的因果關(guān)系才能作為認(rèn)定刑事責(zé)任的客觀依據(jù)。在殺傷案件中，科學(xué)地確定其危害行為與死亡結(jié)果之間是否存在因果關(guān)系是不可能僅僅停留在刑法內(nèi)部的，對其判斷除了受限于因果關(guān)系理論本身的研究水平外還取決于當(dāng)時醫(yī)療科技的發(fā)展水平。[9]即便在醫(yī)療技術(shù)高度發(fā)達(dá)的今天，醫(yī)療鑒定也會出現(xiàn)難以確定或者有爭議的情況。古代沒有現(xiàn)代發(fā)達(dá)的醫(yī)療技術(shù)，對于殺傷案件只能借助非常落后的方法與手段進(jìn)行傷損鑒定，并據(jù)此確定辜限，僅以辜限確定因果關(guān)系之有無，它只能適用于那些一般的和必然的現(xiàn)象，而把現(xiàn)代刑法認(rèn)為的，具有刑法價值的、那些特殊和偶然的情況排除在外，看似簡單化了認(rèn)定刑事責(zé)任的方式，卻在司法實踐中擴大了刑事責(zé)任的范圍。在保辜制度的司法實踐中，盡管古人意識到單純以辜限認(rèn)定刑法因果關(guān)系具有局限性，在辜期上進(jìn)行了創(chuàng)新，增設(shè)“余期”、“寬限期”以及“違法阻卻”理論的創(chuàng)設(shè)，并確立被害人傷勢較嚴(yán)重而仍不減刑的例外規(guī)定?？墒?，僅從制度本身角度出發(fā)，企圖通過制度本身的損益而不借助法律運行的外部條件，保辜制度無法克服其在認(rèn)定刑法因果關(guān)系方面的局限。隨著現(xiàn)代刑法理論的滲透以及醫(yī)療技術(shù)水平地不斷提高，保辜制度在歷史長河中也必然遭到淘汰。清末修律時，在西方法律制度沖擊下，保辜制度被現(xiàn)代刑法文明否棄。

(三)保辜制度中的“被害救助”構(gòu)造之現(xiàn)代解讀

上文梳理了保辜制度的歷史源流。通過對歷代律令的“保辜”條歸納，保辜制度的“被害救助”構(gòu)造具體表現(xiàn)如下：

①先行賠付，是指在保辜制度中，加害人為救助被害人而預(yù)先支付的醫(yī)療等相關(guān)費用，是加害人救助被害人的考量標(biāo)準(zhǔn)。第一，加害人及時救助被害人，既可以防止危害結(jié)果的發(fā)生或者擴大，又有助于被害人傷情的醫(yī)療。在加害人救助被害人時，保辜制度要求加害人“先行賠付”，這是基于被害人經(jīng)濟(jì)能力的考量，為那些由于經(jīng)濟(jì)能力限制而得不到有效救助的被害人提供了資金保障，實現(xiàn)了對被害人的生命權(quán)與健康權(quán)的保護(hù)。辜內(nèi)醫(yī)治平復(fù)者，被害人減等處分。在我國司法實踐中，為了引導(dǎo)加害人積極履行賠付義務(wù)，先行賠付也作為量刑情節(jié)的考量標(biāo)準(zhǔn)。《最高人民法院關(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》第四 條規(guī)定：“被告人已經(jīng)賠償被害人物質(zhì)損失的，人民法院可以作為量刑情節(jié)予以考慮”。

第二，加害人積極、及時地救助被害人，有助于緩解其與被害人之間的緊張情緒。在傷情尚未確定的情況下，保辜制度以柔性的方式促使加害人盡可能地救治被害人，一方面認(rèn)識到自己的錯誤，實現(xiàn)真誠悔過；另一方面通過自己與被害人的真誠交流，被害人因得到真誠的撫慰，緩解雙方的緊張情緒與對立關(guān)系，進(jìn)而實現(xiàn)了因加害人的犯罪行為所破壞的社會關(guān)系的有效修復(fù)。保辜制度的“被害救助”構(gòu)造在司法實踐中的適用路徑表現(xiàn)為：

在實體規(guī)則方面，保辜制度為加害人增設(shè)了“救助義務(wù)”，綜觀當(dāng)今世界各國刑法，關(guān)于殺傷犯罪的規(guī)定，都沒有為犯罪人另外創(chuàng)設(shè)所謂的“救助義務(wù)”。[9]權(quán)利伴隨著義務(wù)，有義務(wù)必然會有權(quán)利。為此，保辜制度在制度設(shè)計上進(jìn)行立法損益。學(xué)界通常認(rèn)為，刑事責(zé)任沒有此類內(nèi)容，僅是一項抽象的否定評價。且刑事責(zé)任的實現(xiàn)需要具體的運作方式。而刑罰與民事責(zé)任都是承擔(dān)法律責(zé)任的具體方式，民事責(zé)任主要以補償方式盡可能地將受損害的利益恢復(fù)到損害以前的狀態(tài)，這與保辜制度“保人之傷，保己之罪”的價值抉擇相趨同。為此，古代立法者在從功利角度處罰，進(jìn)行民事責(zé)任替代刑事責(zé)任的創(chuàng)新。在制度設(shè)計上，保辜制度把傷害案件中的部分刑事責(zé)任轉(zhuǎn)化為旨在恢復(fù)被加害人損害的被害人的人身傷害，以及創(chuàng)傷的社會關(guān)系。與此同時，為了規(guī)避加害人“以錢買刑”現(xiàn)象的發(fā)生，保辜制度規(guī)定被害人辜限內(nèi)傷情的恢復(fù)情勢，成為對加害人刑事處罰的重要依據(jù)。

此外，在程序適用上，依據(jù)被害人傷情而酌定。在輕傷案件中，保辜制度是選擇性程序，在重傷案件中，則是強制性程序。民事責(zé)任與刑事責(zé)任相互轉(zhuǎn)換或替代的責(zé)任承擔(dān)方式在整體上對社會是有利的，最高院《關(guān)于審理交通肇事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》也有認(rèn)可民刑責(zé)任互換的規(guī)定。總之，根據(jù)上文對于保辜制度的歷史源流的考證，保辜制度中的“被害救助”構(gòu)造適用路徑主要表現(xiàn)為：1)在殺傷案件發(fā)生以后，被害人及其親屬向司法機關(guān)提交“人命告辜式”或者“人命告檢式”訴訟文書，司法機關(guān)根據(jù)對被害人的傷殘鑒定結(jié)論來認(rèn)定加害人的犯罪性質(zhì)；2)在司法人員的主持下，依據(jù)傷殘鑒定以及當(dāng)事人雙方來確定選擇性還是強制性地啟動保辜制度，保辜啟動以后則要由(加害人)犯罪人提供保證人或者家屬簽訂保辜協(xié)議書；3)在辜限屆滿時，根據(jù)被害人傷勢恢復(fù)情況，依保辜制度來認(rèn)定刑事責(zé)任。

二、保辜制度“被害救助”功能的實現(xiàn)

盡管在認(rèn)定刑事責(zé)任構(gòu)成要件之一的因果關(guān)系上有著不足之處，但保辜制度本身所具有的“被害救助”功能，對于當(dāng)下構(gòu)建北海救助制度仍然具有參鑒意義。在實體規(guī)則方面，保辜制度進(jìn)行了民事責(zé)任替代刑事責(zé)任的革新，實現(xiàn)了加害人的救助義務(wù)與刑事責(zé)任的衡平。在司法實踐中，保辜制度針對被害人傷勢程度，設(shè)置了雙軌運作程序，從實體規(guī)則與程序保障兩個角度，來保障保辜制度“被害救助”功能由理論走向司法實踐。

(一)實體規(guī)則：救助義務(wù)與刑事責(zé)任的衡平

通觀當(dāng)今世界各國刑法，關(guān)于殺傷犯罪的規(guī)定，都沒有為犯罪行為人另外創(chuàng)設(shè)所謂的“救助義務(wù)”?，F(xiàn)代刑法責(zé)任主義認(rèn)為，為加害人創(chuàng)設(shè)“救助義務(wù)”，違反了刑法的罪刑相適應(yīng)原則。為了實現(xiàn)“被害救助”功能，保辜制度為加害人創(chuàng)設(shè)了“救助義務(wù)”，在犯罪行為成立以后，就會產(chǎn)生刑事法律責(zé)任，刑事法律責(zé)任是行為人犯罪后所要承擔(dān)的不利法律后果。但是，刑事法律責(zé)任只是一種抽象的否定評價，刑事責(zé)任的實現(xiàn)需要具體的實現(xiàn)方式，刑罰就是實現(xiàn)刑事法律責(zé)任的具體方式。而刑事責(zé)任是介于犯罪與刑罰之間的橋梁和紐帶，它對犯罪和刑罰的關(guān)系起著調(diào)節(jié)的作用。[10]476刑罰是“以暴制暴”的形式來實現(xiàn)對被害人撫慰的，民法范疇的損害賠償責(zé)任(加害人醫(yī)療救助被害人)，是以補償?shù)男问絹韺崿F(xiàn)對被害人的救濟(jì)。在刑事責(zé)任非刑罰化的今天，非刑罰化的民事賠償責(zé)任(加害人的醫(yī)療救助)更有利于被害人權(quán)益的保護(hù)，以及被加害人的犯罪行為所破壞的社會關(guān)系的恢復(fù)。因此，民事責(zé)任同樣可以實現(xiàn)刑事責(zé)任所承載的對社會的責(zé)任，保辜制度為了實現(xiàn)“被害救助”功能，把需要由加害人承擔(dān)的一部分刑事責(zé)任轉(zhuǎn)為民事責(zé)任。具體的操作路徑表現(xiàn)為：

在殺傷案件中，為了實現(xiàn)對被害人的救助，保辜制度根據(jù)加害人毆傷他人所用的器具與被害人的傷損程度，確立辜限的長短，在辜限內(nèi)，要求加害人在辜限被對被害人進(jìn)行醫(yī)療救助，實現(xiàn)了民事責(zé)任替代了刑事責(zé)任的革新。在辜限屆滿時，根據(jù)被害人傷勢的恢復(fù)情況，再要求加害人承擔(dān)其對國家的刑事責(zé)任。在民事責(zé)任替代刑事責(zé)任的過程中，為了避免“以錢買刑”情形的出現(xiàn)，保辜制度于辜限屆滿時，在法定刑的范圍內(nèi)，僅免除由被害人承擔(dān)的、轉(zhuǎn)為民事責(zé)任的那部分刑事責(zé)任。而且還作了例外規(guī)定，如《元律》中的，“毆傷人，限外死者，杖七十七”。因而，通過法律責(zé)任承擔(dān)形式的革新，保辜制度既實現(xiàn)了其追求的“被害救助”功能，又維護(hù)了救助義務(wù)與加害人民事責(zé)任的利益衡平。(如下圖所示，實線箭頭表示保辜制度認(rèn)定刑事責(zé)任的路徑，虛線箭頭表示刑法責(zé)任主義認(rèn)定刑事責(zé)任的路徑。)

(二)程序機制：協(xié)商式適用與強制性規(guī)定

“被害救助”實現(xiàn)的程序載體隱含在保辜制度的操作程序規(guī)則中，保辜制度的操作程序大致為：在傷害案件發(fā)生以后，被害人或其家屬具狀呈交官府，官府受理案件，并據(jù)情收押加害人，然后是官府審理查明案情依律定其罪；加害人同意保辜的，要提出保證人，保證人立下保證狀，官府將加害人釋放，勒令保辜，等限滿再具體發(fā)落。如果是重傷案件，直接勒令加害人保辜，如果案件性質(zhì)不惡劣、加害人請求放出的，也要有保證人保證。[11]

探討保辜制度中的“被害救助”功能實現(xiàn)的程序路徑，可以從古代適用保辜制度的殺傷案例切入，唐代《康失芬行車傷人案殘卷》記載的康失芬行車傷人案，是古代保辜制度在傷害案件中適用的典型代表。本案案情大致是：唐失芬急速行車，由于過失致使想子和金兒受到人身傷害，想子與金兒的親屬把康失芬訴至官府，唐失芬如實向縣官陳述自己的傷人事實，且“情愿保辜，將醫(yī)藥看待”，本案開始適用保辜制度。根據(jù)本案記載文獻(xiàn)以及有關(guān)保辜制度的古代律令規(guī)定可以窺知，對于不同類型的傷害案件，保辜制度的適用與否有不同的規(guī)定，保辜制度的運作程序為當(dāng)事人協(xié)商適用與律令強制規(guī)定的雙軌模式。在輕傷案件中，保辜制度適用與否由當(dāng)事人雙方協(xié)商決定。而在重傷案件中，律令明確規(guī)定必須適用保辜制度，不管當(dāng)事人雙方是否意愿。保辜制度“被害救助”程序的啟動，必須是以傷害案件適用保辜制度為前提。在傷害案件發(fā)生以后，被害人或者由其親屬向司法機關(guān)起訴，陳述案件事實、請求法官做出判處，法官依據(jù)原告的訴狀以及案件性質(zhì)來決定，是依據(jù)法定還是根據(jù)加害人意定來啟動保辜制度。如果被害人傷勢比較輕的，根據(jù)當(dāng)事人雙方意愿決定保辜制度的適用與否，當(dāng)事人雙方或者一方不同意保辜的，官府必須直接依據(jù)律令格式判決該案；如果當(dāng)事人雙方協(xié)商適用保辜制度或者被害人傷勢嚴(yán)重的，依律必須適用保辜制度的，在官府的主導(dǎo)下，啟動保辜制度的“被害救助”程序。因而，實現(xiàn)保辜制度“被害救助”功能的程序主要表現(xiàn)為：第一，傷殘案件發(fā)生以后，被害人及其家屬依據(jù)傷情初步鑒定結(jié)論，向司法機關(guān)提交“人命告辜式”或者“人命告檢式”訴訟文書，司法人員根據(jù)訴訟文書以及被害人傷情來認(rèn)定案件性質(zhì)。[12]第二，在司法人員的主導(dǎo)下，由被害人與犯罪人依據(jù)被害人傷情來確定協(xié)商式或者法定式啟動保辜程序，程序啟動后，則要由加害人(犯罪人)提供保證人并與被害人或者家屬簽訂保辜協(xié)議書。[13]第三，在辜限屆滿時，司法機關(guān)依據(jù)對被害人傷損檢驗結(jié)論來認(rèn)定加害人的刑事責(zé)任。其實，無論是啟動訴訟程序，還是被害人傷損檢驗，都是為了敦促加害人在刑事程序內(nèi)及時救助被害人。[3]

三、保辜制度“被害救助”功能的現(xiàn)代啟示

雖然保辜制度含有許多不合理的成份，并被現(xiàn)代刑法所否棄，保辜制度的消亡符合社會與法律的發(fā)展趨勢，但這并不意味著保辜制度蘊含的“被害救助”功能亦被不合理地拋棄。保辜制度的“被害救助”功能，具有“一方可活二命”的功效，而且保辜制度的“被害救助”功能與現(xiàn)代恢復(fù)性司法、協(xié)商性司法理念趨同，對于被害人權(quán)益的保護(hù)以及被害救助制度的構(gòu)建具有深刻的借鑒意義。

(一)保辜制度蘊含現(xiàn)代意義的“被害救助”功能

保辜制度是我國古代刑事法律制度中的一項創(chuàng)舉，其要求加害人對被害人在保辜期限內(nèi)進(jìn)行積極救治，以救治效果為標(biāo)準(zhǔn)來定罪量刑。由于保辜制度處于不斷的演進(jìn)與發(fā)展的動態(tài)過程中，現(xiàn)對于各個朝代的保辜制度所蘊含的“被害救助”功能進(jìn)行歸納，保辜制度的“被害救助”功能表現(xiàn)為三個方面：

第一，保辜制度要求加害人先行賠付，在被害人傷情尚未確定的情況下，加害人積極救助被害人，有助于緩和雙方的對立情緒，也有助于被害人傷勢的恢復(fù)，加害人為救治被害人所支付的醫(yī)療費用，類似于今天的“先行賠付”，這為醫(yī)治被害人提供了足夠的資金保障，而且被害人傷勢恢復(fù)也與加害人承擔(dān)的刑事責(zé)任相關(guān)聯(lián)，是考量加害人減輕處罰的判斷標(biāo)準(zhǔn)。《最高人民法院關(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》第四條規(guī)定:“被告人已經(jīng)賠償被害人物質(zhì)損失的，人民法院可以作為量刑情節(jié)予以考慮”。這樣就初步形成了促進(jìn)加害人積極、及時地救助被害人的動力機制。

第二，保辜制度根據(jù)被害人的傷勢輕重程度以及加害人所用器具確定辜限，辜限成為加害人救助被害人的時限動力，以有限時間內(nèi)要求加害人救助被害人，加害人為了實現(xiàn)減輕刑罰，在辜限內(nèi)，救助被害人，才能夠保證被害人得到及時的救助。

第三，在犯罪既遂直至司法機關(guān)立案的這段時間里，加害人依據(jù)保辜協(xié)議，積極地救助被害人，對被害人進(jìn)行有效的慰撫，有利于被害人傷情的康復(fù)，以及對其犯罪行為所造成的社會危害進(jìn)行有效的修復(fù)、補救。于辜限屆滿時，被害人的傷情得到恢復(fù)的同時，加害人也盡可能地減少了罪責(zé)，被破壞的社會關(guān)系也得到了最大限度的恢復(fù)。

(二)現(xiàn)代刑事法律制度需要借鑒保辜制度的“被害救助”功能

盡管現(xiàn)代刑事法律制度從實體與程序兩個角度來救助被害人，但現(xiàn)行的被害救助體系仍然具有許多局限。

第一，犯罪被害人是弱勢群體，其實也是犯罪行為直接侵害的對象，犯罪被害人權(quán)益得不到應(yīng)有的保護(hù)。而且建立全國范圍內(nèi)的“被害救助”制度在當(dāng)下具有很大的困難，也不利于推動犯罪人對被害人救助與自身改造。

第二，刑事附帶民事訴訟對于犯罪被害人的救助也有一定的局限性，因刑事附帶民事賠償需要在法院判決后生效給付，對被害人的醫(yī)療救治及心理慰藉的作用相對滯后，不利于加害人與被害人的關(guān)系緩和。雖然民事賠償囊括了醫(yī)療等各種費用，但“預(yù)繳費用”的保障對于被害人健康的恢復(fù)才具有關(guān)鍵作用。

另外，盡管《最高人民法院關(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》規(guī)定：“被告人已經(jīng)賠償被害人物質(zhì)損失的，人民法院可以作為量刑情節(jié)予以考慮”。[14]以物質(zhì)賠償作為其減刑的法定情節(jié)，可以督促加害人及時救助被害人。但是，在沒有征得被害人同意的情況下，這種減刑情節(jié)在司法實踐中容易被扭曲，甚至形成“以錢買刑”的不良社會現(xiàn)象。然而，為實現(xiàn)醫(yī)療救助的及時性提供保障，保辜制度從制度自身角度切入，在價值選擇上傾向于“被害救助”的制度創(chuàng)設(shè)更加符合敦促加害人悔罪思過的法律邏輯。通過加害人對被害人的安慰探視、醫(yī)治傷病的過程，讓雙方有機會自行和解，有利于糾紛的化解與被破壞的社會關(guān)系的有效恢復(fù)。只有在及時救助被害人才能阻止其傷損擴大化，才能有更多的空間實現(xiàn)被害人對加害人的諒解，才能有更多的時間爭取雙方實現(xiàn)和解。

第三，雖然刑事和解制度也強調(diào)被告人判決前的先行賠償，并將此作為減輕刑罰的酌定情節(jié)考慮，但刑事和解制度在制度設(shè)計上卻把重心都放在經(jīng)濟(jì)賠償數(shù)額上，忽視了犯罪嫌疑人真誠悔過與被害人表示諒解的情感交流。西方國家的刑事和解制度，在加害人與被害人達(dá)成刑事和解協(xié)議后，都會對加害人進(jìn)行一系列的矯正活動，并由專門機構(gòu)負(fù)責(zé)管理，而且還有配套的替代措施。[15]由于我國沒有刑事被害人國家補償制度，容易造成經(jīng)濟(jì)困難的被害人為了獲得加害人賠償而被迫接受和解。而且刑事和解主持角色混亂、替代性懲罰措施以及再犯處罰措施不完善，這不能促使加害人認(rèn)識到自己罪行以及刑事和解的有效實現(xiàn)。

(三)保辜制度“被害救助”功能的借鑒路徑

雖然保辜制度的“被害救助”功能對于現(xiàn)代被害救助制度的構(gòu)建具有借鑒意義，但是沒有實體規(guī)則與運作程序的支撐，保辜制度的“一方可或二命”的制度理念只能是理論上的烏托邦，無法走出理論，在司法實踐中開花結(jié)果。再加上古代沒有實體法與程序法之分，因此，現(xiàn)代被害救助制度在借鑒保辜制度時，為了在實現(xiàn)救助被害人的同時，督促加害人反省改過與回歸社會，減輕自己的行為對他人社會的傷害。必須就適用條件、實體規(guī)則與程序載體方面予以創(chuàng)設(shè)。

1.要從理論角度來分析保辜制度的適用條件。保辜制度“被害救助”程序的適用條件主要從以下四個方面予以規(guī)定：

首先，保辜制度必須發(fā)生在犯罪既遂后司法機關(guān)立案時的這段時間內(nèi)，這不同于犯罪中止。犯罪中止是指在犯罪過程中，自動放棄犯罪或自動有效的防止犯罪結(jié)果的發(fā)生，有別于保辜制度的時限條件。

其次，必須是加害人親自積極地實施有效的醫(yī)療救助行為，以對被害人進(jìn)行有效的慰撫為成立條件，被害救助沒有效果(被害人沒有得到康復(fù)的)和非犯罪人本人自愿實施，便不成立保辜。

其三，保辜制度的適用范圍要有限制，這是基于犯罪的社會危害性考量的，犯罪是具有嚴(yán)重的社會危害性的行為，犯罪有可能動搖或已經(jīng)動搖了現(xiàn)行的整體法律秩序，其次才是侵害了被害人的個體權(quán)益，所以必須對保辜制度的適用范圍進(jìn)行限制。古代保辜制度都規(guī)定在“斗訴”篇中，據(jù)此可知，保辜制度只能適用在傷害案件中，適用的案件必須是一些法定最高刑為五年以下有期徒刑的過失犯罪和法定最高刑為三年以下有期徒刑的故意犯罪。并且要在刑法分則中給予適用范圍以明確的規(guī)定，是罪刑法定主義的基本要求，以避免枉法裁判。

其四，當(dāng)事人雙方必須在法官主導(dǎo)和保證人參與的情況下，并依據(jù)被害人傷情簽訂保辜協(xié)議。保辜一旦成立，則構(gòu)成法定“應(yīng)當(dāng)給予從輕、減輕或免除處罰”的情節(jié)，而不是酌定的量刑情節(jié)。

2.從實體與程序法的角度來創(chuàng)設(shè)承接保辜制度“被害救助”功能的路徑。從刑事實體法層面來講，可以在刑法總則中的“刑法的具體應(yīng)用”章中增設(shè)兩條款，一是“保辜制度僅適用于最高法定刑為五年以下有期徒刑的過失犯罪；或者最高法定刑為三年以下有期徒刑的故意犯罪”；二是加害人因觸犯“最高法定刑為五年以下有期徒刑的過失犯罪，或者最高法定刑為三年以下有期徒刑的故意犯罪”，在犯罪既遂以后，直至司法機關(guān)立案時，行為人采取積極的措施，對其犯罪行為所造成的社會危害進(jìn)行有效的修復(fù)、補救，對被害人進(jìn)行有效的慰撫的，應(yīng)當(dāng)從輕、減輕或免除處罰”；在刑法分則中，也要在相應(yīng)的各個犯罪條文之下分別規(guī)定“本罪適用保辜制度”。此外，程序乃是實體的載體，為使保辜制度“被害救助”功能在司法中得到有效運轉(zhuǎn)，刑事司法程序也必須做出相應(yīng)的路徑設(shè)計。應(yīng)該在現(xiàn)行刑事訴訟法中擴大自訴的范圍，增設(shè)適用保辜制度的案件規(guī)定，如有學(xué)者提出的，“告訴才處理、適用保辜制度的案件和其他不需要進(jìn)行偵察的輕微刑事案件，由人民法院直接受理，并可進(jìn)行調(diào)解?！贝送?，雖然現(xiàn)代醫(yī)療技術(shù)能夠更為準(zhǔn)確的鑒定被害人的傷勢，但依據(jù)醫(yī)療技術(shù)鑒定被害人傷勢來進(jìn)行裁判案件無助于被破壞的社會關(guān)系有效恢復(fù)。在借鑒保辜制度“被害救助”功能時，還需要確立二次傷損鑒定制度。在傷害行為發(fā)生后，司法機關(guān)對被害人進(jìn)行第一次傷損鑒定，依據(jù)《傷情鑒定標(biāo)準(zhǔn)》 來認(rèn)定傷損情況①《人體重傷鑒定標(biāo)準(zhǔn)》、《人體輕傷鑒定標(biāo)準(zhǔn)》是1990年由最高院、最高檢、公安部、司法部共同頒布施行的司法解釋，《人體輕微傷的鑒定標(biāo)準(zhǔn)》則是由公安部頒發(fā)的部門規(guī)章。，以確定保辜制度“被害救助”功能的適用方式以及辜限的長短，在辜限屆滿時，司法機關(guān)依據(jù)對被害人進(jìn)行第二次傷害程度鑒定結(jié)論，作為對行為人減輕刑罰的依據(jù)。

保辜制度從產(chǎn)生以來，經(jīng)過上千年的發(fā)展演化，并成功地運用于古代司法實踐中。在當(dāng)時醫(yī)療技術(shù)水平不發(fā)達(dá)的條件下，古人企圖運用保辜制度實現(xiàn)更好的對被害人保護(hù)的同時，使加害人所受的處罰更為合理，并不斷地對制度本身進(jìn)行損益，以彌補法律制度環(huán)境的不足，是值得贊許的。在歷史發(fā)展的長河中，盡管保辜制度由于自身的局限被現(xiàn)代刑法所否棄，但這并不意味著是對保辜制度本身蘊含的“被害救助”功能的否定，保辜制度的“被害救助”功能對于在保護(hù)犯罪被害人及改造刑事司法程序方面深具借鑒意義。在法治本土化呼聲高漲的今天，保辜制度作為構(gòu)建被害救助制度的有益養(yǎng)分，更應(yīng)該值得業(yè)界學(xué)者關(guān)注與探討。

[1]陳東升，王春．醫(yī)患沖突升級倒逼衛(wèi)生法制“跑步前進(jìn)”[N]．法制日報， 2012-10-28日(視點版)。

[2]林明，朱云濤．保辜制的制度與思想探析[J]．法制與社會發(fā)展， 2005，(5)．

[3]謝軍．論保辜制度的“被害救助”功能及其現(xiàn)代啟示[J]．時代法學(xué)， 2013，(1)．

[4]謝軍．現(xiàn)代遷移過程中保辜制度的損害賠償責(zé)任研究[J]．安徽行政學(xué)院學(xué)報，2013，(1)．

[5]高潮，馬建石．中國歷代刑法志注譯[M]．長春：吉林人民出版社，1994．

[6]大清律例[M]．田濤，鄭秦，點校．北京；法律出版社，1999．

[7] (清)梁章矩．歸田瑣居[M]．于亦時，校點．北京：中華書局，1981．

[8]蔡樞衡．中國刑法史[M]．南寧：廣西人民出版社，1983:208．

[9]陳榮飛．保辜制度消亡成因之現(xiàn)代叩問[J]．江西社會科學(xué)，2007，(4)．

[10]高銘暄．刑法專論(上篇)[M]． 北京：高等教育出版社，2002．

[11]鄭顯文．從<73TAM509：8(1)(2)號殘卷>看唐代的保辜制度[A]．韓延龍．法律史論集(第3卷) [C]．北京：法律出版社，2001．

[12]謝軍．再論保辜制度現(xiàn)代遷移過程中的因果關(guān)系構(gòu)造[A]．霍存福．法律文化論叢(第2輯)[C]．北京：法律出版社，2014．

[13]謝軍．保辜制度“被害救助”功能的遷移理論與承接架構(gòu)[J]．廣西政法干部管理學(xué)院學(xué)報，2014，(3)．

[14]謝軍．保辜制度“被害救助”功能的遷移理論與承接架構(gòu)[J]．廣西政法干部管理學(xué)院學(xué)報，2014，(3)．

[15]胡連芳．刑事和解結(jié)案的困境與出路[N]．檢察日報，2007-05-20．

責(zé)任編輯：林 衍

On the Function of Victim Assistance and Contemporary Enlightenment from Paul Koo System

Xie Jun1，Qian Yi-yi2

(1．School of Law, Zhejiang university of science and technology, 2.Hangzhou310023, China; Zhejiang Lexorrus Law Office, Hangzhou350007, China)

Paul Koo system is a unique legal system aiming at protecting the victims' rights in ancient China by means of "compensating other's injury to relieve your sin". Based on the emergence and development of Paul Koo system, this paper analyzes its function of victim assistance and the causes abandoned by the theory of the contemporary criminal law. Therefore, transplanting the function of the victim assistance from Paul Koo system shall break through the modern causal theory. At last this paper tries to design the migration of the victim assistance of Paul Koo system in the current criminal law system.

Paul Koo system; victim-assistance; victim-assistance system; victim; offender

2015-01-01

教育部人文社會科學(xué)青年基金項目“最高人民法院公共政策創(chuàng)制功能研究”(10YTC820162)

謝軍(1988-)，男，安徽宿州人，浙江工業(yè)大學(xué)法學(xué)碩士，從事司法基礎(chǔ)理論，新聞傳播與媒體法學(xué)，法律文化等研究。錢一一(1966-)，男，浙江臺州人，浙江詠墨律師事務(wù)所主任，從事刑事法學(xué)，民商法基礎(chǔ)理論等研究。

DF792.9

A

1009-3745(2015)02-0094-08