論隱匿身份偵查的風(fēng)險及其控制可能性

蔡藝生

(西南政法大學(xué) 重慶，401120)

論隱匿身份偵查的風(fēng)險及其控制可能性

蔡藝生

(西南政法大學(xué) 重慶，401120)

隱匿身份偵查指的是偵查人員或受委托偵查的人員隱匿其真實身份實施的偵查。隱匿身份偵查的實踐必要性表現(xiàn)在：隱匿身份偵查是對傳統(tǒng)偵查措施困境的回應(yīng)；隱匿身份偵查是實體真實和程序公正的需要；隱匿身份偵查是社會“正義”實現(xiàn)的需要。隱匿身份偵查的道德和操作風(fēng)險包括：隱匿身份偵查目的性的片面化風(fēng)險；隱匿身份偵查的價值取向的單一化風(fēng)險；隱匿身份偵查監(jiān)督控制的弱化風(fēng)險。隱匿身份偵查的道德許容性和實踐控制可能性為：隱匿身份偵查的確定性；隱匿身份偵查的內(nèi)在意義；隱匿身份偵查與現(xiàn)代司法體系的貼切性。

隱匿身份偵查；實踐必要性；操作風(fēng)險；控制可能性

人類誕生伊始，犯罪就如影隨形，偵查也自然不可或缺。秘密偵查由于其在調(diào)查和強制方面的優(yōu)勢，為人們所青睞。西方國家也概莫能外，在近代警察制度誕生之后，警察的功能與價值頗受肯定，隱匿身份偵查作為一種對抗犯罪的有效手段，更是隨之興起。在20世紀(jì)中葉，面對傳統(tǒng)偵查措施的滯后和傳統(tǒng)社會轉(zhuǎn)型；犯罪有組織化和犯罪方式的隱秘化，[1]世界各國開始廣泛運用隱匿身份偵查。21世紀(jì)以來，隨著偵查功能與價值的擴展和科技水平的提高，我國各種秘密偵查實踐不斷推進。相比之下，相應(yīng)的理論研究和立法規(guī)范卻滯后。2012年，我國新刑事訴訟法概括性的規(guī)定了“隱匿身份實施偵查”。這是第一次在刑事訴訟法中對“秘密偵查”進行立法規(guī)范。初步回應(yīng)了學(xué)者們普遍關(guān)注的“通過偵查手段法治化，以確認(rèn)證據(jù)資格，并防止偵查權(quán)濫用”的問題。但是，“隱匿身份偵查”術(shù)語的使用顯然缺乏充分的過渡和闡釋，更缺乏必要的支撐理論與規(guī)范。深究各種爭議的焦點，乃在于隱匿身份偵查對現(xiàn)有社會觀念、法治觀念和法律法規(guī)等因素的突破，這種“突破”引發(fā)了各種焦慮。尤其是“隱匿身份偵查”相關(guān)的程序法問題、實體法問題都沒有進一步的規(guī)范和厘清，讓實務(wù)界無所適從。這種滯后必然帶來隱匿身份偵查正當(dāng)性和合理性的質(zhì)疑，進而造成實踐的困惑與混亂，最終影響社會的穩(wěn)定與發(fā)展。為此，我們應(yīng)該回歸隱匿身份偵查的最初發(fā)展，并依循其發(fā)展進路，發(fā)現(xiàn)其價值屬性，找尋其正當(dāng)性與合理性的實踐及理論依據(jù)，以探求隱匿身份偵查實體法和程序法的合理限界。

秘密偵查誕生伊始，不管是理論界抑或?qū)崉?wù)界都存在著各種爭論。主張廢棄者有之，主張限制者有之，也有主張擴張者?？傮w而言，各種是非之爭促進了認(rèn)識的深化，也促進了實踐的發(fā)展。綜合各種理論和實踐上的爭論，主要集中于隱匿身份偵查的實踐必要性、道德或操作風(fēng)險、以及道德許容性和控制可能性問題上。筆者認(rèn)為：隱匿身份偵查具有實踐必要性，雖然也存在道德風(fēng)險和操作風(fēng)險，但是，隱匿身份偵查更存在道德許容性和實踐控制可能性，即，隱匿身份偵查具有其正當(dāng)性和合理性，具體如下：

一、隱匿身份偵查的實踐必要性

質(zhì)疑者提出了隱匿身份偵查的諸多風(fēng)險，但是，都承認(rèn)一個事實：秘密偵查手段的使用古已有之，欺騙、引誘與線人手段具有十分悠久的歷史，甚至可以說是各種社會形態(tài)中社會控制與管理不可或缺的手法。[2]因此，隱匿身份偵查在偵查犯罪的實踐必要性上是毋庸置疑的，具體如下：

(一)隱匿身份偵查是對傳統(tǒng)偵查措施困境的回應(yīng)

任何偵查措施都是根據(jù)犯罪的特征而設(shè)計的，隱匿身份偵查正是如此。它是伴隨著20世紀(jì)以來犯罪情勢的演變而興起的。其直接原因是新型犯罪的興起和傳統(tǒng)偵查措施的弱化。

工業(yè)革命以來，尤其是20世紀(jì)以來，有組織犯罪大量出現(xiàn)，呈現(xiàn)出從“孤立的個人”行為到有組織犯罪的進化規(guī)律。[3]4有組織犯罪積聚了更高的犯罪能量，其手法和技術(shù)日益提高，反偵查能力強，社會危害性大。有組織犯罪在全球的蔓延給世界各國的犯罪防控與社會秩序帶來了前所未有的壓力與挑戰(zhàn)。[1]同時，現(xiàn)代都市型社會也呈現(xiàn)出了與以往截然不同的特點。包括從熟人社會向陌生人社會的轉(zhuǎn)型，社會的自我防控和化解能力減弱，社會矛盾沖突加劇，各種犯罪的犯罪率劇增，偵查機關(guān)疲于應(yīng)付，偵查資源嚴(yán)重不足。而且，現(xiàn)代司法文明強調(diào)權(quán)利保障，犯罪嫌疑人的權(quán)利和規(guī)避法律意識增強等，極大的增加了偵查打擊的難度。

傳統(tǒng)偵查措施針對傳統(tǒng)的個人犯罪而產(chǎn)生和發(fā)展，依賴于社會大眾的積極幫助和自覺配合，具有被動性和滯后性。面對有組織犯罪的無被害人；隱形化；反偵查的層級設(shè)計、行為區(qū)分和證據(jù)應(yīng)對；以及危害巨大等困境，顯得捉襟見肘。[4]24-25這種由于缺少秘密手段的支持而帶來的執(zhí)法不力的狀況在20世紀(jì)初開始有所改變。[5]如，美國紐約市開始大量使用甚至依賴臥底手段，在許多情況下也開始適用犯罪引誘的手法開展偵查；地方執(zhí)法部門針對不同的社會問題，也開始設(shè)置專門的偵查機構(gòu)，并在這些機構(gòu)中大量使用秘密偵查手段。[5]隱匿身份偵查能夠及時獲取犯罪計劃；犯罪活動情形或正在實施的犯罪活動等信息；了解犯罪組織結(jié)構(gòu)；發(fā)掘犯罪者的階層；揭露犯罪組織的活動范圍及其活動方式；找尋證據(jù)，尤其是幕后頭目的犯罪證據(jù)；找尋毒品或武器等來源；提供警方最佳行為時機的情報；[6]219從內(nèi)部瓦解犯罪、及時制止犯罪的發(fā)生、挽救涉案不深的犯罪嫌疑人、節(jié)約偵查資源等。這是為傳統(tǒng)偵查措施所望塵莫及的。

如今，隱匿身份偵查等秘密偵查手段已經(jīng)成為偵查措施體系當(dāng)中不可或缺的一環(huán)，并在實踐中發(fā)揮了相當(dāng)?shù)淖饔茫c傳統(tǒng)偵查手段相輔相成、相得益彰，而為偵查所必需。

(二)隱匿身份偵查是實體真實和程序公正的需要

司法功能與價值的實現(xiàn)，不僅需要實體真實，也需要程序正義。隱匿身份偵查的使用，一方面可以促進事實真相的查清，另一方面也可以從司法資源和權(quán)利保護方面促進程序正義。具體如下：

首先，隱匿身份偵查利于實體真實的實現(xiàn)?；陔[匿身份偵查的隱秘性和緊密性，其可以感知犯罪的整體性和細(xì)節(jié)，避免了對犯罪嫌疑人行為的斷章取義或者對證據(jù)材料的曲解。同時，隱匿身份偵查“不僅能夠掌握和控制正在實施的犯罪行為，而且有可能發(fā)現(xiàn)過去實施的犯罪行為，從而有利于全面及時地發(fā)現(xiàn)和掌握其犯罪事實”。[7]隱匿身份偵查能夠有效的進行犯罪情報收集，其與“真實發(fā)現(xiàn)”的關(guān)系，可謂有機統(tǒng)一。亦即，透過對犯罪證據(jù)的掌握，而得以藉此對犯罪事實真相有更確切的了解，一方面能使檢察官對犯罪嫌疑人進行更詳盡的審查與起訴，另一方面也使法官在審判程序中對被告進行最正確的判決。[8]追求實體公正的刑事訴訟目的是隱匿身份偵查正當(dāng)性的前提。“為了實現(xiàn)實體公正的目的，保持實體公正與程序公正的平衡，即使是在崇尚正當(dāng)程序，保障人權(quán)的英美法系國家，面對犯罪形勢嚴(yán)峻的現(xiàn)實，也愈發(fā)不同程度地承認(rèn)了臥底偵查(隱匿身份偵查)”[9]

其次，隱匿身份偵查利于程序公正的實現(xiàn)。司法資源是保證程序公正的重要物質(zhì)基礎(chǔ)。要實現(xiàn)程序公正的要求，必須對司法資源進行合理配置，優(yōu)化組合。要充分挖掘現(xiàn)有司法資源的潛力，最大限度地發(fā)揮現(xiàn)有司法資源的作用。[10]隱匿身份偵查的實施雖然需要大量的人員選拔、培訓(xùn)和安置等。但是，隱匿身份偵查在運用上的嚴(yán)格控制，而且不同的隱匿身份偵查種類對司法資源的需求也不一樣。如，情報型特情，往往就在流動性職業(yè)中物建，只需一些簡單的培訓(xùn)投入。相對之下，隱匿身份偵查偵破案件所帶來的經(jīng)濟效益和社會效益卻是巨大的。尤其是，隱匿身份偵查作為一種任意偵查，其實施能夠避免許多更具有強制性的強制偵查的適用，從而避免了權(quán)力成本的支出和權(quán)利限縮?！耙暂^少的代價維護較高價值的法益，要比以毀損同等價值或更高價值來挽救一法益，更能夠被判斷為合法”。[11]同時，“遲來的正義就是非正義”。隱匿身份偵查不僅可以防患于未然，更可以及時制止或偵破犯罪、打擊犯罪，確保法的必然性。

(三)隱匿身份偵查是社會“正義”實現(xiàn)的需要

雖然隱匿身份偵查仍存在某些消極性。但是，如果任由犯罪肆虐，那么，受到損害的將不僅僅是實體正義與社會的公共利益，犯罪的施虐必將損害公民的合法權(quán)利，在這種情況下，公民的個人權(quán)利是根本無法保障的，程序正義也將成為一種奢談。[12]隱匿身份偵查“最早用在以治安為重的警察國家，被用來監(jiān)視政治異己，甚至當(dāng)作鏟除異己的政治工具，所以曾經(jīng)受到過猛烈的抨擊。但是，它在偵查活動中的作用，卻是卓有成效的”。[13]這種卓有成效可以及時的打擊犯罪預(yù)防犯罪，維護穩(wěn)定的秩序?！皼]有足夠的權(quán)力和穩(wěn)定的秩序，正義是不存在的”。[14]5每一社會均須有保護其本身不受犯罪份子危害的手段。社會必須有權(quán)逮捕、搜查、監(jiān)禁那些不法份子。只要這種權(quán)力運用適當(dāng)，這些手段都是自由的保衛(wèi)者。[15]109因此，只要隱匿身份措施運用得當(dāng)，也必然是正義的保衛(wèi)者。

同時，面對各種新型犯罪或傳統(tǒng)犯罪方式的轉(zhuǎn)變，立法和司法可能暫時無法應(yīng)對。而隱匿身份偵查的秘密性和有效性所可能形成的對潛在犯罪者的“嚇阻”，具有衡平社會正義之功能。[16]

對于為某些學(xué)者所詬病的隱匿身份偵查的“欺騙性”，則也是古往今來刑事司法的一個應(yīng)有之義。正如龍宗智教授所說：“欺騙因素在刑事司法(主要是刑事偵查)活動中的法律許容性，從根本上講是由與犯罪作斗爭的行為性質(zhì)，實際需要以及社會道德體系在一定程度上的靈活性所決定的”。[17]

二、隱匿身份偵查的道德和操作風(fēng)險

質(zhì)疑者從隱匿身份偵查的興起、目的、實施和后果等進行了廣泛的批判。并且認(rèn)為“正義是社會制度的首要價值。某些法律和制度，不管它們?nèi)绾斡行屎陀袟l理，只要它們不正義，就必須加以改造或廢除?！盵18]1而隱匿身份偵查正是需要改造或廢除的對象與典型。筆者認(rèn)為，沒有絕對完美的偵查措施，任何偵查措施都必然存在相應(yīng)的風(fēng)險。隱匿身份偵查具有如下道德和操作風(fēng)險：

(一)隱匿身份偵查目的性的片面化風(fēng)險

隱匿身份偵查等秘密偵查手段興起的最初目的在于保護封建君主的政治、軍事、經(jīng)濟利益。[19]這一階段的警察活動由于承擔(dān)了大量的維護君主統(tǒng)治的政治使命，體現(xiàn)出明顯的“政治警察”的特征。并大量使用臥底打入、線人等秘密偵查手段。[20]隱匿身份偵查的“原罪”，使得其正當(dāng)性帶有了先天性的缺失。而且，基于其設(shè)計和運用之初的強烈的“功利性”，以及現(xiàn)實偵查困境催生的“偵查利器”的色彩，使得隱匿身份偵查極易被執(zhí)行者或社會大眾施以過度的“期望”和“許容性”，從而造成隱匿身份偵查片面追求打擊犯罪而忽視權(quán)利保障，最終造成目的性的偏差。這種目的性的偏差將極大可能導(dǎo)致隱匿身份偵查整體上對“正義訴求”尤其是“程序正義”的背離。

同時，由于隱匿身份偵查所具有的隱秘性，長期游走于法律邊緣，徘徊在合法與非法之間，極易產(chǎn)生認(rèn)同上的混淆以及由此帶來的監(jiān)督控制的困境。這些都可能使得各種突破限界的非法或不當(dāng)偵查行為的發(fā)生。這些非法或不當(dāng)?shù)膫刹樾袨榭赡軅卧熳C據(jù)或誘發(fā)犯意，卻在隱匿身份偵查的“包裝”下可以展現(xiàn)出合法的性狀，最終成功的將犯罪嫌疑人定罪量刑。隱匿身份偵查的這種可能性將可能導(dǎo)致其淪為“打擊異己”的手段，并與刑事司法的最終目的背道而馳。

(二)隱匿身份偵查的價值取向的單一化風(fēng)險

各項偵查措施的價值取向都是多元的，隱匿身份偵查也不例外。在諸多價值取向之中，隱匿身份偵查作為一種“欺騙型秘密偵查”，其所堅持的隱秘性(包括欺騙性)存在相應(yīng)的風(fēng)險。當(dāng)然，在合理范圍內(nèi)，其隱秘性等價值取向是能為社會所許容的。但是，一旦該價值取向突破了合理的價值秩序與平衡，則可能帶來如下風(fēng)險：

首先，可能影響司法誠信和社會公序良俗。“司法機關(guān)對于維系社會道德體系負(fù)有重大責(zé)任，司法運作必須合乎社會公認(rèn)的道德規(guī)范；如果司法失去了誠實的品格，司法運作充滿了欺詐和騙局，就會導(dǎo)致公眾喪失對司法的信賴和尊重，漠視法律的心態(tài)及相應(yīng)的行為就會滋長蔓延?！?隱匿身份偵查等秘密偵查措施)是一種玷污司法誠實品行的骯臟手段，它損害國民道德觀念，破壞司法權(quán)威，侵犯公民基本權(quán)利。因此，這一具有欺騙性和危險性的偵查手段應(yīng)予廢棄。”[21]隱匿身份偵查正是利用了偵查對象的人性弱點，是一種骯臟的偵查手段，有違司法的純潔性和權(quán)威性。

而且，隱匿身份偵查使偵查人員或聘任人員長期生活在高壓、高風(fēng)險的犯罪組織內(nèi)部，安全無法得到保障，有違人道主義原則。偵查人員或聘任人員“必須扭曲自己的人格，周旋于犯罪團體中，騙取信任而后出賣這種信任關(guān)系(此外，他們因為人格的扭曲往往遭到親人、朋友的誤解與鄙棄，卻不能解釋)這些巨大的危險與人格的挑戰(zhàn)都使臥底偵查員承受極大的心理壓力，導(dǎo)致是非觀念混淆、人格變化。”[22]219不同程度的忽視或侵犯了偵查人員或聘任人員的人格權(quán)和人性尊嚴(yán)，違背了社會公序良俗。

其次，人類社會千百年來的發(fā)展，架構(gòu)了許多制度、原則和規(guī)制，以避免統(tǒng)治者的恣意妄為。如，控辯式訴訟結(jié)構(gòu)、司法令狀制度、司法公開原則和客觀義務(wù)等現(xiàn)代司法文明。而隱匿身份偵查可能導(dǎo)致的片面強調(diào)打擊犯罪、限縮現(xiàn)代司法文明的制約，極有可能導(dǎo)致現(xiàn)代司法文明的廢置。因此，我們必須避免出現(xiàn)這樣的危險：以打擊有組織犯罪為名，拋開保障人權(quán)和自由的根本原則而建立這一種由行政當(dāng)局控制著的安全局面。[23]

(三)隱匿身份偵查監(jiān)督控制的弱化風(fēng)險

隱匿身份偵查作為一種秘密偵查，以隱秘性為主要特征。這是與其他傳統(tǒng)偵查措施最大的區(qū)別。此時，以規(guī)范傳統(tǒng)偵查措施為主要內(nèi)容的現(xiàn)代司法控制在面臨截然迥異的隱匿身份偵查時，可能面臨監(jiān)督和控制上的弱化困境。這種弱化將可能導(dǎo)致隱匿身份偵查的泛濫和權(quán)利保障的缺失。

首先，對抗式的司法控制難以應(yīng)對欺騙式的偵查模式?？剞q式訴訟模式強調(diào)控辯雙方的對抗，即，以權(quán)利對抗權(quán)力，以此來保障人權(quán)。這種對抗需要知情權(quán)、辯護權(quán)、沉默權(quán)、閱卷權(quán)、救濟權(quán)和調(diào)查權(quán)(偵查權(quán))等的配套支撐。但是，在隱匿身份偵查的情況下，犯罪嫌疑人根本不知道偵查人員或聘任人員及其偵查行為的存在，無從知情、辯解或救濟等。這就使得隱匿身份偵查成功規(guī)避了諸多當(dāng)下司法監(jiān)督或控制手段，而可能有意無意的逾越法律或道德的限界。

其次，節(jié)點式的司法控制難以應(yīng)對連續(xù)性的隱匿身份偵查。現(xiàn)代司法往往設(shè)置某些“節(jié)點”，以此來作為對某對象進行評價的依據(jù)。如，貪污的量刑起點、犯罪四大構(gòu)成要件等。這種節(jié)點往往關(guān)注狀態(tài)而忽視過程、關(guān)注宏觀而忽視細(xì)節(jié)。相對于傳統(tǒng)偵查手段的公開性和暫時性，隱匿身份偵查的連續(xù)性和綜合性，使得偵查人員或聘任人員在與偵查對象進行接觸時存在大量的過程和細(xì)節(jié)，最終，法律僅通過“節(jié)點”進行評價。在強勢的偵查機關(guān)以及司法機關(guān)之間的默契語境下，這種節(jié)點式的評價必然會被有意無意的賦予傾向性。這將忽略隱匿身份偵查整體所可能存在的非法或不當(dāng)之處。

三、隱匿身份偵查的道德許容性和實踐控制可能性

隱匿身份偵查的價值評價與抉擇存在理論上的困境。因為，“人的確不可能憑借哲學(xué)方法對那些應(yīng)當(dāng)?shù)玫椒沙姓J(rèn)和保護的利益作出一種普遍有效的權(quán)威性的位序安排”。[24]415所以，進行價值衡量與選擇的“利益評價”問題是一種實用主義的和經(jīng)驗主義方法。[24]筆者認(rèn)為，拋開既定的學(xué)術(shù)視角和層次設(shè)定，或許可以看到更為全面而真實的事實，更利于實踐困境的破解。無論是支持者對隱匿身份偵查實踐必要性的肯定，抑或反對者對隱匿身份偵查道德和控制風(fēng)險的強調(diào)，都不應(yīng)該忽視隱匿身份偵查并不是一種僵化、單一而獨立的存在。不應(yīng)將理性狀態(tài)下或失敗狀態(tài)下隱匿身份偵查當(dāng)成隱匿身份偵查的全部，而且忽視宏大且復(fù)雜的社會背影，并以此進行評判。筆者認(rèn)為，隱匿身份偵查一方面存在實踐必要性，同時，更存在道德和操作風(fēng)險。不過，只要其風(fēng)險契合道德許容性，并能施以合理的實踐控制，則隱匿身份偵查就具有其正當(dāng)性與合理性。

英國哲學(xué)家波蘭尼認(rèn)為：確定性(準(zhǔn)確性)、內(nèi)在意義(有用性)和系統(tǒng)貼切性(深刻性，符合現(xiàn)有司法體系)——這三個特征越多就越被認(rèn)為是科學(xué)，并對科學(xué)越有價值，[25]206亦即，對司法越有價值。隱匿身份偵查具有相應(yīng)的確定性。即，其具有在發(fā)現(xiàn)和固定事實真相和證據(jù)材料方面的穩(wěn)定性和準(zhǔn)確性。而且，隱匿身份偵查又具有內(nèi)在價值，對偵查和司法具有有用性。同時，隱匿身份偵查能夠符合司法體系的理念、原則和規(guī)范，能夠被合理的監(jiān)督與控制，并促進司法改革。隱匿身份偵查的確定性和內(nèi)在意義能夠極大的擴張其道德許容性，而隱匿身份偵查的系統(tǒng)貼切性，則使得其實踐控制具有可能性與可行性。具體如下：

(一)隱匿身份偵查的確定性

隱匿身份偵查的確定性指的是其在發(fā)現(xiàn)和固定事實真相與證據(jù)材料方面的措施設(shè)計的合理性。即，隱匿身份偵查作為一種偵查措施，能否最大程度的發(fā)現(xiàn)事實真相和證據(jù)材料，并保持該功用的穩(wěn)定性。

首先，隱匿身份偵查利于偵查對象的“自由意志”和陳述與行為的真實性?；谄潆[秘性、主動性和緊密性，并歸屬于任意偵查，隱匿身份偵查可以給偵查對象提供一種“自由意志”的環(huán)境。即，相對于其他強制偵查措施，隱匿身份偵查偵查能夠犯罪嫌疑人或其他偵查對象提供一種“自由表達(dá)”或“本色表達(dá)”的自由氛圍。其他傳統(tǒng)偵查措施的運行必需公開偵查的身份和目的，這種公開就必然給犯罪嫌疑人等施加一定的“影響”，而且，與之相伴隨的“對抗”色彩，將會影響對抗雙方的“意志”，進而可能影響事實真相的發(fā)現(xiàn)。隱匿身份偵查的“非對抗性”將能給犯罪嫌疑人等以平和的心態(tài)，自由陳述和行為。不僅利于刺探其正在進行的犯罪，更可以挖掘其以往的犯罪和將欲實施的犯罪。同時，隱匿身份偵查消極性特征，與誘惑型秘密偵查區(qū)別開來，也避免了對犯罪嫌疑人犯意的直接或間接引誘，保持了其“自由意志”。

其次，隱匿身份偵查可以避免信息傳遞的“偏滑”。隱匿身份偵查的緊密性，確保了隱匿身份偵查人員對偵查對象連續(xù)性的親身感知。這種親身感知在獲取事實真相和證據(jù)材料方面具有明顯的優(yōu)勢。一是，避免了語境的割裂。任何信息的表達(dá)都離不開一定的語境，也只有在這種語境下，該信息才能被準(zhǔn)確的解讀。隱匿身份偵查是一種“實時”的信息或材料獲取。不僅關(guān)注其信息自身，更關(guān)注其語境，以進行綜合評斷和準(zhǔn)確解讀。正如英國哲學(xué)家波蘭尼所說：“沒有一個句子能充分陳述自己的意義。總是有一個先期假設(shè)的背景，這一背景由于其不定性而無法分析。沒有什么東西是可以被準(zhǔn)確的說出來的”。[26]73隱匿身份偵查可以避免此一困境。二是，避免了信息傳遞渠道的限制。現(xiàn)代社會普遍強調(diào)信息的語言或文字表達(dá)，而忽視了其他諸如情態(tài)①面部、聲音和身體等各部分及其整體上的表現(xiàn)。表達(dá)。如，現(xiàn)代研究表明，人類交流過程中，有60-65%的信息是通過非語言行為(即情態(tài))傳遞的。尤其是當(dāng)非語言跡象和語言表述發(fā)生沖突時，人們更愿意相信非語言跡象所傳達(dá)出的信息。非語言交流更是表達(dá)和感受情感的主要媒介。[27]在情感交流中，超過90%的信息是可以通過情態(tài)交流的。[28]隱匿身份偵查的人力性，可以充分綜合各種信息傳遞渠道，兼顧過程和狀態(tài)、宏觀和細(xì)節(jié)、節(jié)點和構(gòu)造，從而準(zhǔn)確而全面的獲取事實真相。

綜上，隱匿身份偵查能夠相對保障偵查對象的自由意志，并進行綜合性的信息感知，其措施自身在獲取事實真相和證據(jù)材料方面具有相當(dāng)?shù)拇_定性。

(二)隱匿身份偵查的內(nèi)在意義

內(nèi)在意義指的是隱匿身份偵查的有用性，即對偵查或司法的價值。包括獨立價值和工具價值。

首先，隱匿身份偵查具有獨立價值。隱匿身份偵查的隱秘性和緊密性，能夠營造一種“嚇阻”的氛圍，進而利于犯罪的打擊與預(yù)防。這種氛圍來自于隱匿身份偵查對法的“必然性”的保障。因為，隱匿身份偵查能夠及時的發(fā)現(xiàn)犯罪情報，進而抓獲犯罪嫌疑人、獲取證據(jù)材料，進而讓犯罪嫌疑人等感受到一種隱匿身份偵查無所不在的感覺，具有相當(dāng)?shù)闹鲃有耘c有效性。

其次，隱匿身份偵查具有工具價值。表現(xiàn)在隱匿身份偵查能夠助益于偵查的實施、司法的實效和正義的實現(xiàn)。隱匿身份偵查是針對新的犯罪類型和情勢而產(chǎn)生并興起，是對偵查困境的一種回應(yīng)。并在偵查實踐當(dāng)中發(fā)揮了相當(dāng)?shù)淖饔?，為偵查措施體系所不可或缺。就刑事司法的實效而言，沒有有效的偵查，就沒有起訴與審判。而且，一旦偵查過于冗長，則“遲來的正義也是非正義?！贝罅康膫刹橘Y源和司法資源的耗費，也顯然非社會所能許容。至于隱匿身份偵查對于正義實現(xiàn)的助益，則表現(xiàn)在其對犯罪的抗制和對社會秩序的維護。

(三)隱匿身份偵查與現(xiàn)代司法體系的貼切性

隱匿身份偵查的實踐控制的基本路徑在于法律控制，即，隱匿身份偵查的法治化。隱匿身份偵查的系統(tǒng)貼切性，是指隱匿身份偵查的存在與其他既存的法律理念、法律規(guī)范和訴訟原則等相符合，有利于司法的改革與發(fā)展。學(xué)者們普遍認(rèn)可隱匿身份偵查在偵查方面“卓有成效”。[13]但是，卻質(zhì)疑隱匿身份偵查在權(quán)利保障方面的缺失，以及對諸多現(xiàn)代司法準(zhǔn)則的違背。該質(zhì)疑主要集中于隱匿身份偵查對被告人諸如隱私權(quán)、住宅權(quán)、沉默權(quán)、辯護權(quán)和知情權(quán)等的侵犯上。

筆者認(rèn)為，隱匿身份偵查與現(xiàn)代司法體系是契合的。即，隱匿身份偵查具有實踐控制的可能性與可行性。因為，隱匿身份偵查屬于任意偵查，以公共利益為目的，并以任意偵查的方式運行，這是對司法體系的最大契合。普遍認(rèn)為，任意偵查“不會干預(yù)人們的基本權(quán)利，所以不需司法審查”。[4]50當(dāng)然，對于隱私權(quán)和住宅權(quán)，隱匿身份偵查在是否構(gòu)成權(quán)利侵犯上仍存在某些爭議。不過，世界各國的立法和判例依賴于傾向于對基于公共利益而對該類權(quán)利的必要克減或限制，并形成了“風(fēng)險承擔(dān)”、“隱私合理期待”、“公開暴露”等規(guī)則和理論予以支撐。學(xué)者們也普遍認(rèn)為“盡管臥底偵查難脫侵犯私權(quán)的嫌疑，但從法益權(quán)衡這一角度而言，它是為了保護更大的法益(犯罪控制)，因而，應(yīng)當(dāng)被視作民主法制社會的必要惡害；另一方面，它潛藏著侵犯個人隱私權(quán)及住宅權(quán)、利用人際間的信賴乃至使無辜的第三人受到傷害等方面的可能。但是，也是為了更為全局性的利益，即，社會利益?！盵29]

同時，從某種意義上而言，任何原則或準(zhǔn)則都依賴于一定的歷史條件而產(chǎn)生，其不可能是“最終”的，而必需依據(jù)時代進行必要的內(nèi)涵與外延的變動。不僅各個偵查措施必需契合司法體系，司法體系更必需契合社會體系。而且，沒有任何措施是“完美”的，這也正是司法存在的價值和意義所在。世界各個國家或地區(qū)隱匿身份偵查實踐控制的經(jīng)驗、法理和法理規(guī)范等，更是證明了隱匿身份偵查實踐控制的可能性與必要性。

四、余論

隱匿身份為偵查實踐所必須，雖然其存在相應(yīng)的道德與操作風(fēng)險，但是，隱匿身份偵查更具有道德許容性和實踐控制的可能性。而且，從另一方面而言，面對實踐中廣泛運用的隱匿身份偵查，從法律上予以忽視或禁止也是不現(xiàn)實的。因為，如果法律的制定和運行不是鼓勵人們遵守法律，而是逼迫人們?nèi)ズ鲆暬蛴庠椒?，尋找法外行為或“街頭正義”。那么法律就實現(xiàn)了所有效果中最壞的一個。理論研究也是如此。畢竟拋棄和否定一個措施對于理論研究和立法而言是輕松而簡單的。但是，這無益于實踐困境的解決。理性解構(gòu)一個歷史悠久、實效顯著的措施，找尋其正當(dāng)性與合理性，并對其進行重塑與規(guī)制，才是學(xué)界和實務(wù)界的應(yīng)有行為。

[1]程雷.秘密偵查興起背景探究[J].法學(xué)家,2008,(5):133,136.

[2]Marx G.T.,Undercover:Police Surveillance in America, Berkeley, University of California(1988),p34.

[3]盧建平.有組織犯罪比較研究[M].北京：法律出版社，2004.

[4]付美慧.臥底偵查之刑事法與公法問題研究[M].臺灣：元照出版公司，2001.

[5]Marx G.T.,Undercover:Police Surveillance in America,p25.

[6]林東茂.危險犯與經(jīng)濟刑法[M].臺灣：五南圖書出版公司.2003.

[7]史榮華，徐公社.關(guān)于臥底偵查法律規(guī)制的思考[J].中國人民公安大學(xué)學(xué)報,2005,(6):145.

[8]蔡杰,嚴(yán)從兵.論臥底偵查爭議問題及其法律規(guī)制[J].現(xiàn)代法學(xué),2003,(3):99.

[9]孫艷.價值沖突的權(quán)衡與選擇——論臥底偵查[J].犯罪研究,2005,(2):8.

[10]尹錚.實現(xiàn)司法程序公正需要合理配置司法資源[N].檢察日報,2005-09-07.

[11]徐公社.秘密偵查措施的立法構(gòu)想[J].犯罪研究,2004,(1):14.

[12]林辛建.臥底偵查研究[D].中國政法大學(xué)碩士論文，2011.18.

[13]吳丹紅,樓縉東.法治視野下的臥底偵查[J].法治論叢,2005,(4).

[14]哈羅德·K·貝克爾,唐娜·L·貝克爾.世界警察概覽[M].大同:山西人民出版社,1991.

[15]丹寧勛爵.法律的正當(dāng)程序[M].李克強,等,譯.北京：法律出版社,1999.

[16]陳文哲.淺釋陷害教唆與誘捕偵查[J].刑事科學(xué),1994,38.89.

[17]龍宗智.欺騙與刑事司法行為的道德界限[J].法學(xué)研究,2002,(4):99.

[18] 約翰羅爾斯.正義論[M].何懷宏,何包鋼,廖申白,譯.北京：中國社會科學(xué)出版社，1998.

[19]程雷.秘密偵查在西方國家的興起[J].國家檢察官學(xué)院學(xué)報,2009,(1):149.

[20]Fijnaut ,C.and Marx G.T.(eds),Undervover:Police Surveillance in Comparative Perspective ,the Hague:Kluwer 1995,3.

[21]馮衛(wèi)國.臥底偵查及其法律規(guī)制[J].江蘇警官學(xué)院學(xué)報，2003,(4):2.

[22]林東茂.危險犯與經(jīng)濟刑法[M].臺灣：五南圖書出版公司，2003.

[23]克里斯托費,桑德斯.面對有組織犯罪挑戰(zhàn)的刑事司法制度[J].中國刑事法雜志，1998,(4):80.

[24]博登海默.法理學(xué)——法律哲學(xué)和法律方法[M].北京：中國政法大學(xué)出版社,2004.

[25]邁克爾·波蘭尼.個人知識——邁向后批判哲學(xué)[M].許澤民,譯.陳維政,校.貴陽:貴州人民出版社，2000.

[26]A.N.懷特海.科學(xué)與哲學(xué)論文集[M].倫敦：倫敦出版社，1948.

[27]Laura K.Guerrero&Kory Floyd,Nonverbal Communication in Close Relationships 2-3(2005).

[28]Edward J.Imvinkelreid, Demeanor Impeachment:Law and Tactics,9 AM.J.TRIAL ADVOC.186(1985).

[29]周長軍,何玫莉.臥底偵查的法律問題探究[J].云南大學(xué)(法學(xué)版),2006,(6):102-103.

責(zé)任編輯：馬 睿

On the Risks of Undercover Investigation and the Possibility of Risk Control

Cai Yi-sheng

(Southwest University of Politic Science and Law, Chongqing 401120,China)

Undercover investigation means investigators or the entrusted investigators cover their identity in the process of conducting investigation. The necessity of undercover investigation includes: the response to the weakness of traditional investigation; the requirement of procedural justice and the enforcement of social justice. The risks of morality and control are: diminishing the purpose and the value of investigation and weakens the supervision of investigation. The possibility of risk control includes: the certainty of undercover investigation; the usefulness of undercover investigation; the fitness between undercover investigation and modern justice.

undercover investigation; practical necessity; risk Control; possibility of control

2015-03-01

重慶市社會科學(xué)規(guī)劃項目(2014QNFX38)

蔡藝生(1981-)，男，福建龍海人，西南政法大學(xué)博士后研究人員，副教授，碩士生導(dǎo)師，法學(xué)博士，從事偵查學(xué)和證據(jù)法學(xué)研究。

D918

A

1009-3745(2015)02-0117-07