知識產(chǎn)權刑事案件庭審證據(jù)調(diào)查問題研究
——庭審證據(jù)調(diào)查程序?qū)嵸|(zhì)化改革系列之一

萬 毅，胡 佳

知識產(chǎn)權刑事保護是知識產(chǎn)權保護的最后一道防線，在規(guī)范市場秩序、激發(fā)發(fā)明創(chuàng)造和文化創(chuàng)作方面發(fā)揮了重要作用。隨著現(xiàn)代化傳播技術的發(fā)展，近年來知識產(chǎn)權犯罪案件基數(shù)大，并呈快速增長趨勢。據(jù)檢索，僅2016—2019年審結(jié)的知識產(chǎn)權犯罪案件數(shù)量已是2001—2015年案件總和的1.18倍，2018—2020年全國每年審結(jié)的案件數(shù)量約5000件。其中，假冒注冊商標案件占比最高。因知識產(chǎn)權刑事案件涉案物證數(shù)量多、真假混雜，限于司法資源的有限性，對知識產(chǎn)權刑事案件證據(jù)的調(diào)查具有抽樣取證的必要性。但當前法律對抽樣規(guī)則規(guī)定過于原則，對抽樣筆錄的制作語焉不詳，帶來實務操作難題。此外，案件中存有大量復雜的技術性、專業(yè)性問題需要查明，對司法鑒定具有一定的依賴性，“需鑒定事項”的范圍、鑒定意見的審查認定規(guī)則等還需進一步厘清。本文簡要從知識產(chǎn)權抽樣取證規(guī)則和司法鑒定難題兩部分著手，對相關原則、范圍、規(guī)則等進行論述，希望對規(guī)范知識產(chǎn)權案件辦理、提高庭審證據(jù)調(diào)查質(zhì)效有所幫助。

一、抽樣取證規(guī)則的運用及其證據(jù)調(diào)查問題

因涉案物證數(shù)量大且物證“有真有假”，限于偵查資源的有限性，無法將所有物證移送或者進行鑒定，只能抽取一部分樣本進行移送和鑒定。如（2017）粵03刑終2714號朱某某等假冒注冊商標、銷售假冒注冊商標的商品、侵犯知識產(chǎn)權案中，公安機關當場總共繳獲320箱假冒百威啤酒、65箱假冒青島啤酒、36箱小麥啤酒、60箱半成品假冒百威啤酒及28600枚涉案啤酒瓶蓋等，公安機關顯然無法將查獲并扣押的啤酒全部送去檢驗或鑒定，只能進行抽樣?！蛾P于辦理侵犯知識產(chǎn)權刑事案件適用法律若干問題的意見》（法發(fā)〔2011〕3號，以下簡稱《意見》）第3條規(guī)定了公安機關可以根據(jù)工作需要進行抽樣，明確授予公安機關抽樣取證的權力。但是對于什么情況下可以抽樣、如何進行抽樣、抽多少才能達到刑事證明標準，司法解釋仍一片空白。據(jù)筆者調(diào)研，C市人民檢察院某分院曾有一知識產(chǎn)權刑事案件，涉案硬盤有16個，公安機關抽樣時隨意選取樣本，只抽取了其中一個硬盤進行鑒定并移送審查起訴至檢察院。檢察院認為16個硬盤中只抽取1個進行鑒定，不足以證明案件事實，遂退回公安機關補充偵查。此案暴露出各機關對抽樣取證使用條件、抽樣程序和抽樣方法的理解分歧，可能造成“出入人罪”（注：指法院裁判錯誤，把有罪的人判為無罪，把無罪的人判為有罪）。

實務中抽樣取證的法庭調(diào)查還面臨因抽樣筆錄制作任意性強、相關內(nèi)容缺乏統(tǒng)一、無規(guī)范性文件供參考，導致無法展現(xiàn)抽樣過程及其科學性，影響證據(jù)認定的情形。明確抽樣取證運用規(guī)則已迫在眉睫。對此，筆者建議從以下四個方面予以完善。

（一）堅持抽樣取證的三大基本原則

抽樣取證是刑事訴訟審限及“證明資源有限性”背景下，對基數(shù)較大的物證的一種取證方法和證明方法，實屬無奈之舉。它與傳統(tǒng)刑事取證方法和證明方法不同，只提取具有代表性的樣本物證進行移送或鑒定，以證明涉案之全部物證的屬性，暗含著刑事事實推定的證明理念。因此，只有在堅持刑事訴訟基本證據(jù)規(guī)則的前提下，在特定情形中才能適用抽樣取證。

第一，抽樣取證應當堅持罪刑法定原則。抽樣取證可以用于證明被告人的犯罪行為，并可以結(jié)合證人證言等其他在案證據(jù)推斷被告人主觀狀態(tài)，但不得以抽樣取證推定犯罪構成要件及量刑標準，防止錯案。知識產(chǎn)權案件中，許多犯罪是以犯罪金額為入罪標準和量刑標準的。如對《刑法》第214條規(guī)定的銷售假冒注冊商標商品罪等類型犯罪①《刑法》第214條規(guī)定銷售明知是假冒注冊商標的商品，銷售金額數(shù)額較大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；銷售金額數(shù)額巨大的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。根據(jù)《關于辦理侵犯知識產(chǎn)權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋〔2004〕19號）第2條規(guī)定，“數(shù)額較大”為銷售金額5萬元以上，“銷售數(shù)額巨大”為銷售金額在25萬元以上。，刑法及司法解釋作出了明確的金額和數(shù)量規(guī)定，意味著不論偵查機關與公訴機關面臨多大的取證困難，都應當對于金額、數(shù)量等予以證明，達到證據(jù)確實充分的程度，方能完成證明任務，否則無法給被告人定罪或適用相應法定量刑。

第二，抽樣取證應當堅持必要性原則。抽樣取證雖然能節(jié)約證明成本，但實際上是以案件實體真實為代價的，通過經(jīng)驗法則進行的高度蓋然性推定可能存在例外，因此應當嚴格適用。對此，筆者在早前的論文中曾指出，抽樣取證應當滿足物證數(shù)量較大且具有同質(zhì)性，確實存在證明困難無法用其他方法解決的適用條件[1]123。上文提到的C市抽樣取證案例，顯然不符合“物證數(shù)量較大”的前提，公安機關適用抽樣取證并隨機抽取1個進行鑒定，實有“偷懶”之嫌。同樣的還有（2017）川1502刑初17號的案例中，煙草局對扣押的涉嫌為假煙的“硬玉溪”41條，“軟玉溪”3條，“硬中華”6條，“大重九”7條各抽取1條送檢，這樣的抽樣明顯無法滿足“確實存在證明困難無法用其他方法解決”的適用條件。

第三，抽樣取證應當堅持科學性原則。抽樣取證是刑事訴訟依據(jù)統(tǒng)計學原理確定的取證方法，除需要滿足刑事訴訟規(guī)則外，還應運用統(tǒng)計學意義上的規(guī)范抽樣方式，確保抽樣過程和抽樣方法的科學性，保證抽樣結(jié)果的精確性。

綜上，法庭調(diào)查中對不符合上述三原則的抽樣取證結(jié)果，應視情節(jié)只予以部分認定或不予認定②部分認定的情況如正文中所指缺乏必要性的抽樣。對于此類情況，審理者應只認定抽樣送檢部分，而不予認定未抽樣送檢部分。當然，還需滿足抽樣審查規(guī)則。。根據(jù)我國公檢法三機關“相互配合、相互制約、相互監(jiān)督”的關系和司法現(xiàn)狀，各機關及辦案人員可以通過專項座談、聯(lián)席會議等形式加強審前溝通，明確刑事抽樣的邊界，以形成統(tǒng)一認識。

（二）明確抽樣取證的審查規(guī)則

司法解釋并未明確提及抽樣取證的證據(jù)能力，而抽樣取證所得證據(jù)主要是樣本物證和鑒定意見。要使這些證據(jù)獲得證據(jù)能力，不僅需要符合普通刑事證據(jù)的特性要求，不違反證據(jù)排除規(guī)則，還應符合專門規(guī)范抽樣所得證據(jù)的證據(jù)規(guī)則。法院、檢察院在審查案件時也應當按照以下規(guī)則對抽樣取證所獲取的證據(jù)進行審查認定。

首先，樣本必須符合抽樣取證要求，否則缺乏抽樣取證的合理性基礎，即物證數(shù)量大且總體具有同質(zhì)性。例如被告人既生產(chǎn)假冒注冊商標商品若干，又生產(chǎn)偽劣產(chǎn)品若干，這些商品混合在一起，是無法進行抽樣的?！巴|(zhì)性是確保發(fā)現(xiàn)總體規(guī)律的基礎。”[1]126這些貨物混合在一起，已缺乏同質(zhì)性，不得直接進行抽樣。偵查機關在偵查過程中應當注意保證物證保管鏈條的完整性；檢察機關應當依據(jù)搜查筆錄、扣押筆錄等證據(jù)對物證數(shù)量大、物證總體具有同質(zhì)性承擔證明責任；被告人對此也可提出異議。

其次，抽樣取證應當確保抽樣方法的科學性。這與上文所述抽樣取證的科學性原則是一脈相承的。只有抽樣方法不具偏見或傾向性，所得樣本數(shù)量足夠且具有整體代表性，才能反映物證總體的真實屬性，否則抽樣取證所得證據(jù)沒有證據(jù)能力。具體的抽樣方法應當根據(jù)物證特征進行選擇。如在銷售假冒注冊商標商品罪中，被告人真假參半進行銷售，若真假商品之間有明顯差異，可以直接識別的話，應當采用抽簽法、隨機數(shù)表法、等距抽樣法等方法保證抽樣的隨機性和代表性[1]127。若被告人銷售的假冒注冊商標商品已經(jīng)達到以假亂真程度，用肉眼根本無法辨別，則可以采用簡單隨機抽樣中直接抽取法進行抽取。至于抽取數(shù)量具體量化到多少才能達到證明物證總體性質(zhì)的程度呢？《意見》并未明確。知識產(chǎn)權領域中，學界更關注實體法問題，如入罪標準、“相同商標”概念、“同一商品”概念等。侵犯知識產(chǎn)權案件專門司法解釋對抽樣取證規(guī)定較少且較為原則化①2004年兩高《關于辦理侵犯知識產(chǎn)權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋〔2004〕19號）對刑法上的“違法所得數(shù)額較大”“情節(jié)嚴重”“以營利為目的”等進行具化和量化，并未規(guī)定抽樣取證問題。2007年《關于辦理侵犯知識產(chǎn)權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（二）》對“有其他嚴重”“不適用緩刑情形”等細化規(guī)定，也未提及抽樣取證問題；2011年兩高《關于辦理侵犯知識產(chǎn)權刑事案件適用法律若干問題的意見》（法釋〔2007〕6號）第3條第1款提到抽樣取證問題，規(guī)定“公安機關在辦理侵犯知識產(chǎn)權刑事案件時，可以根據(jù)工作需要抽樣取證，或者商請同級行政執(zhí)法部門、有關檢驗機構協(xié)助抽樣取證。法律、法規(guī)對抽樣機構或者抽樣方法有規(guī)定的，應當委托規(guī)定的機構并按照規(guī)定方法抽取樣品?！钡^為原則化，缺乏可操作性；2020年兩高《關于辦理侵犯知識產(chǎn)權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋(三)》（法釋〔2020〕10號）未提及抽樣取證問題。，如何操作似乎變成了難題。筆者調(diào)研過程中有檢察官提出，知識產(chǎn)權刑事案件中，抽樣取證可以借鑒毒品抽樣取證規(guī)則。根據(jù)《辦理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、稱量、取樣和送檢程序若干問題的規(guī)定》（公禁毒〔2016〕511號）第25條之規(guī)定，對同一組內(nèi)兩個以上包裝的毒品，少于十個包裝的，抽取全部；十個以上包裝且少于一百個包裝的，隨機抽取其中十個；一百個以上包裝的，隨機抽取與包裝總數(shù)的平方根數(shù)值最接近的整數(shù)個。此外，侵犯公民個人信息刑事案件中對“批量”公民個人信息的數(shù)量認定也采用了抽樣取證以鑒別信息真假的方法②付玉明：《侵犯公民個人信息案件之“批量公民個人信息”的數(shù)量認定規(guī)則》，載《浙江社會科學》2017年第10期，第28-29頁。但文中并未詳細闡明批量公民個人信息抽樣取證以鑒真的具體規(guī)則，可見抽樣取證并非是知識產(chǎn)權刑事案件中的特殊問題，而是刑事訴訟中的取證通病。。筆者認為，這些抽樣規(guī)則都為知識產(chǎn)權實務操作提供了有益參考，但適用于知識產(chǎn)權案件中是否仍具科學性，有待進一步考究。

再次，抽樣取證應當遵循程序規(guī)范性?！爸挥幸?guī)范的取證程序，才能保證收集到確實、充分的合法證據(jù)，也才能保證當事人的合法權利?！盵2]《意見》第3條規(guī)定：“法律、法規(guī)對抽樣機構或者抽樣方法有規(guī)定的，應當委托規(guī)定的機構并按照規(guī)定方法抽取樣品?！庇纱?，抽樣取證可以分為兩類，一類是偵查機關自行抽樣取證，一類是委托法定機構進行抽樣。對于前者，偵查機關應當遵循與物證提取、保管相同的程序規(guī)定，如抽樣應由兩人以上進行，應確保抽樣過程中物證的同一性等。對于需要送交鑒定的，還應遵循相應鑒定的程序規(guī)范。針對后者，則應當依據(jù)具體的法律法規(guī)進行。如國家出臺了《假冒偽劣卷煙鑒別檢驗管理辦法》《假冒偽劣卷煙鑒別檢驗規(guī)程》等。

最后，抽樣取證需要得出精確的抽樣結(jié)果。對于刑事訴訟而言，公訴方審查起訴需要達到確實充分、排除合理懷疑程度。抽樣取證雖使用了推定方法，但也應當計算出相對精確的抽樣結(jié)果，為法官提供具有參考價值的數(shù)值或數(shù)值區(qū)間。且公訴機關需要就樣本物證抽樣結(jié)果與抽樣取證最終結(jié)果之間的高度蓋然性承擔證明責任，如此方能有助于法官自由心證，實現(xiàn)法律正義。

（三）重視抽樣筆錄的審查

抽樣筆錄能夠?qū)Τ闃尤∽C的過程事實發(fā)揮證明作用，屬理論上“過程證據(jù)”概念范疇[3]。具體到知識產(chǎn)權刑事案件的審理，審理者可以通過抽樣筆錄審查認定抽樣過程的合法真實性，以及方法和規(guī)則的科學性。審理者在法庭調(diào)查環(huán)節(jié)應充分重視筆錄的審查，以確保抽樣結(jié)果的正確采信。

關于抽樣取證的筆錄制作散見于一些部門規(guī)定中，不成體系?！秾＠姓?zhí)法辦法》第39條規(guī)定，管理專利工作的部門進行抽樣取證應當制作筆錄和清單。《專利行政執(zhí)法操作指南》（國知發(fā)管字〔2016〕10號）第2.2.4.1條規(guī)定，現(xiàn)場檢查中，執(zhí)法人員應當制作現(xiàn)場檢查筆錄，有抽樣取證的，應當將抽樣情況記入筆錄并制作抽樣取證清單，載明抽取樣品的名稱、數(shù)量、規(guī)格、型號及保存地點等，一式兩聯(lián)，第一聯(lián)附卷，第二聯(lián)交被檢查人。即在專利行政執(zhí)法中抽樣取證筆錄分為兩種模式，一是單獨制作抽樣取證筆錄和清單，二是筆錄作為現(xiàn)場檢查筆錄的一個組成部分，并制作抽樣取證清單?！豆矙C關執(zhí)法細則》（公通字〔2016〕18號）第52-04條第3款規(guī)定，抽樣取證時，應當對抽樣取證的現(xiàn)場：被抽取物品及被抽取的樣品進行拍照或者對抽樣過程進行錄像。

結(jié)合上述規(guī)定，筆者認為：1.抽樣取證的過程記錄是必要的，這是證據(jù)合法性和結(jié)論真實科學的重要保證；2.在記錄的表現(xiàn)形式上不應過多限制，只要能夠證明抽樣的方式、方法、過程和程序等實質(zhì)內(nèi)容即可；3.在具體操作上，抽樣取證筆錄應包括抽樣筆錄和抽樣清單兩個部分。在抽樣筆錄中，必須對抽樣方式的選擇及具體內(nèi)容進行必要說明。當前偵查機關信息化水平顯著提高，對抽樣過程進行全程錄音或錄像較為便捷可行。就抽樣清單而言，《專利行政執(zhí)法操作指南》已提供了范本參考，內(nèi)容包括被抽樣取證物品名稱、規(guī)格型號、數(shù)量、單價、保存地點等，被取證人和案件承辦人簽章（見表1）。這雖然服務于民事侵權糾紛，但民事侵權具有轉(zhuǎn)化為刑事案件的可能，且民事抽樣取證與刑事抽樣取證具有相通性，故可相互借鑒。上文提及的相關規(guī)定散亂且不統(tǒng)一，效力位階也較低，相關部門可以通過修訂司法解釋等形式，確立制作抽樣取證筆錄的剛性要求；也可以如《專利行政執(zhí)法操作指南》一樣，刊印“知識產(chǎn)權刑事案件抽樣取證筆錄”的文書表格，確定抽樣筆錄的必要組成部分，以提高筆錄制作的規(guī)范性，供各地執(zhí)法機關結(jié)合本地實際參照執(zhí)行。

（四）必要時抽樣取證相關主體出庭作證

如前所述，抽樣取證的方法和程序往往決定了抽樣結(jié)果的準確性，因而庭審中調(diào)查抽樣取證的結(jié)果，必須反溯抽樣的過程和方法。然而，目前能夠反映抽樣過程和方法的唯一證據(jù)形式是抽樣筆錄，所以庭審調(diào)查的重點通常會放在對抽樣筆錄的調(diào)查之上。但上述傳統(tǒng)操作模式其實是存在一定問題的：其一，抽樣筆錄雖然能夠客觀反映抽樣過程和方法，然而對于為何選用抽樣取證、為何采用抽簽法而不使用隨機數(shù)表法等偏主觀的事實內(nèi)容，抽樣筆錄顯然無法予以證明，而這些事實對于判斷抽樣取證的合法性而言又是非常重要的依據(jù)；其二，抽樣筆錄系案發(fā)后執(zhí)法人員人工制作之證據(jù)，這種人工制作之證據(jù)，首先面臨著自身如何“驗真”的問題?；谏鲜鲈?，在庭審中對抽樣取證進行調(diào)查時，必要時應當通知制作抽樣筆錄之人、實施抽樣取證行為之人等相關主體出庭作證，并接受對方的詢問、質(zhì)證。

二、知識產(chǎn)權鑒定意見的調(diào)查問題

司法鑒定的主要任務是解決訴訟的專門性問題并提供作為證據(jù)的鑒定意見，針對的是當事人確有爭議且對案件裁判有影響的專門性事實問題。因知識產(chǎn)權刑事案件審判專業(yè)性強，通常需要司法鑒定以證明案件基本事實。然而實踐中出現(xiàn)個別法官出于專業(yè)知識不足或?qū)で蟊憷脑?，過度依賴司法鑒定，將自身的法律判斷職能讓渡于司法鑒定，試圖從中得到定論，便于裁決的現(xiàn)象。此種現(xiàn)象的出現(xiàn)不僅在于個別法官故意推卸責任，更多的是因為“事實問題”與“法律問題”的區(qū)分一直是法學研究的重點難題。純粹的“事實問題”或“法律問題”當然存在，但“法律向下滋生進事實的根部，而事實持續(xù)不斷地向上延伸進法律”①John Dickinson,Administrative justice and the supremacy of law(1927)55.轉(zhuǎn)引自Ray A.Brown,Fact and law in judicial review,Harvard Law Review,Vol.56,Issue 6(May 1943).904.。更為復雜的是，這兩個方面就像一枚硬幣的兩面，在裁判心理過程中融為一體，難以從時間上劃分先后?；蛘哒f，認定事實本身隱含著對該事實作出法律評價[4]。因而，審理知識產(chǎn)權刑事案件中，法院應當注意審查哪些事項是應當通過鑒定予以確認的，哪些事項是不能通過鑒定予以確認的，謹慎認定針對不能鑒定事項開展了鑒定的證據(jù)材料的證據(jù)能力及證明力，使司法鑒定審查認定實質(zhì)化。

（一）知識產(chǎn)權司法鑒定的范圍

知識產(chǎn)權司法鑒定，是指運用相關學科專業(yè)的基本原理、專門知識、技術方法和執(zhí)業(yè)經(jīng)驗對訴訟及相關糾紛中涉及的有關知識產(chǎn)權爭議的事實問題進行鑒別和判斷并提供鑒定意見的活動[5]?！兑庖姟返?條第2款、第3款規(guī)定，對于辦理侵犯知識產(chǎn)權刑事案件中的需鑒定事項，公檢法應當委托國家認可的有鑒定資質(zhì)的機構進行鑒定，并聽取權利人、犯罪嫌疑人、被告人對鑒定意見的意見，可以要求鑒定機構作出相應說明。但該條并未明確“需鑒定事項”之范疇。

正如上文提及，認定事實和法律適用是知識產(chǎn)權案件審判中兩大基本問題，解決法律適用是法官的職責，只有采取其他方法難以作出認定的專業(yè)技術事實問題，才可以委托鑒定。各地法院曾試圖通過地方知識產(chǎn)權訴訟技術鑒定規(guī)則等明晰“事實問題”與“法律問題”的界限②如江蘇省高級人民法院2001年10月出臺《知識產(chǎn)權訴訟案件技術鑒定規(guī)則》（蘇高法〔2001〕314號），該規(guī)則明確人民法院在下列專門性技術技術范圍內(nèi)委托鑒定：（1）權利人的技術與公知技術對比是否實質(zhì)上相同；（2）被訴侵權的技術與權利人的技術是否實質(zhì)上相同；（3）技術開發(fā)失敗或部分失敗，是否因為無法克服的技術困難；（4）專利侵權案件中，被訴侵權的產(chǎn)品或方法的技術特征是否與專利必要技術特征相同或等同；（5）技術轉(zhuǎn)讓合同標的是否完整、無誤、有效；（6）其他需要鑒定事項。上海市高級人民法院曾發(fā)布《關于知識產(chǎn)權民事訴訟中涉及司法鑒定若干問題的解答》，提到專利侵權訴訟中的鑒定范圍。。這雖有利于區(qū)域內(nèi)知識產(chǎn)權鑒定的規(guī)范化，但地方性的局限又使得其收效甚微。筆者認為，意欲明確哪些事項為“需鑒定事項”，首要是確立一個普遍適用的判斷標準，具體包括第一個層級“事實問題”與“法律問題”的區(qū)分，第二個層級“事實問題”中普通事實與專門性、技術性問題的區(qū)分。針對第一個層級，學界探索出了兩種方法。其一是以該問題是否重復出現(xiàn)、是否影響廣泛作為區(qū)分標準。如甲在自產(chǎn)商品上使用的商標是否為注冊商品，只具有個案意義。尤其在我國非判例法制度下，此判斷對他案并無廣泛影響。故為事實問題。其二是根據(jù)待定事實的結(jié)論是否隨法律規(guī)定而變化來區(qū)分事實問題與法律問題[6]。如是否屬于商業(yè)秘密固然也會受到《知識產(chǎn)權法》對商業(yè)秘密的定義影響，但更多地在于技術性認定。并不存在完全不受法律影響的司法事實。第二個層級的區(qū)分標準則較為簡單，取決于一般理性人是否能夠理解、分析該事實，若答案是否定的，則為專業(yè)性事實，如專利犯罪中專利的同一性認定。據(jù)此，常見的知識產(chǎn)權司法鑒定有如下幾類：

一是“同一性”鑒定：包括專利權中被訴侵權產(chǎn)品或方法的技術特征與專利的必要技術特征的相同或等同分析；商標權中被訴侵權商標與注冊商標是否相同或近似，是否足以造成消費者混淆誤認或誤購；著作權中被訴侵權作品與已取得著作權的作品是否相同或?qū)嵸|(zhì)相同。如羅某某侵犯著作權一案中［（2016）粵0305刑初228號］，上海硅知識產(chǎn)權交易中心有限公司司法鑒定所將案涉軟件與被侵害軟件進行統(tǒng)一性比對發(fā)現(xiàn)共計13萬個數(shù)據(jù)信息位置中只有4位數(shù)據(jù)不同，相似度為99.998%，這就是對著作權進行的同一性鑒定。

二是商業(yè)秘密鑒定，即商業(yè)秘密是否構成“不為公眾所知悉”的非公知性、“能為權利人帶來經(jīng)濟效益”的價值性以及“經(jīng)權利人采取保密措施”的保密性。

三是數(shù)額鑒定：“非法經(jīng)營數(shù)額”中侵權產(chǎn)品沒有標價或者無法查清其實際銷售價格的，按照被侵權產(chǎn)品的市場中間價格計算。如張某侵犯商業(yè)秘密一案中，對其銷售產(chǎn)品的平均單位銷售單價和利潤進行會計鑒定，用以確定該案犯罪情節(jié)是否屬于“給商業(yè)秘密的權利人造成重大損失”。

還有一種特殊情形，實踐中被侵權主體常常會出具對涉訴侵權產(chǎn)品的“鑒定意見書”，如在邵某某等人銷售非法制造的注冊商標標識一案中，佳能公司授權佳能（中國）有限公司對涉案的將佳能商標標識進行鑒定。結(jié)果均為假冒佳能公司名稱、地址及注冊商標的假冒產(chǎn)品。鑒定數(shù)量共計43918個[7]。筆者認為，一般情況下被侵權主體并無司法鑒定資格，是以“鑒定意見書”之外觀表現(xiàn)“被害人陳述”之實質(zhì)，應當認定為被害人陳述。

（二）知識產(chǎn)權司法鑒定的庭審調(diào)查

對于知識產(chǎn)權司法鑒定的庭審調(diào)查，實踐中應當重點關注以下要素或事項：

一是調(diào)查鑒定事項的適用與鑒定機構和鑒定人資質(zhì)。委托鑒定事項只能是專業(yè)技術問題，而非法律問題，否則將造成法院審判權的“旁落”，擾亂訴訟程序。人民法院應當在法律或在法律缺位情況下基于鑒定事項判斷標準，判斷該鑒定事項是否為“需鑒定事項”。同時，我國知識產(chǎn)權司法鑒定中，鑒定機構和鑒定人必須具備相應職業(yè)資格和執(zhí)業(yè)資格，實行鑒定人名冊管理制度。人民法院應當對資質(zhì)進行審查。

二是調(diào)查鑒定實施程序的科學性。正當?shù)蔫b定程序是鑒定意見合法性和權威性的重要保障。法院應當注意審查鑒定程序的啟動、鑒定機構的選定等。

三是調(diào)查鑒定方法、鑒定意見邏輯推理。知識產(chǎn)權司法鑒定具有主觀性，為防止鑒定人恣意妄為，司法鑒定需要按照一定的鑒定技術和標準，這也是鑒定意見客觀真實的重要保證。法院應審查鑒定所依據(jù)的技術標準、鑒定方法是否準確。如一些鑒定機構在對商業(yè)秘密中“秘密性”鑒定時，針對委托技術信息在國家知識產(chǎn)權局進行檢索形成的檢索報告作出鑒定意見，實則是將商業(yè)秘密的“秘密性”等同于專利的“新穎性”[8]，忽視了一項技術在一國公開發(fā)表，而在另一國仍可能“不為公眾所知悉”，應當受到商業(yè)秘密保護的情形。如此“檢索”式的鑒定方法缺乏科學性依據(jù)，背離商業(yè)秘密的根本定性，混淆了案件事實。對于此類，人民法院應當不予采信。此外，法院也應當審查司法鑒定文書邏輯推理的合法性和規(guī)范性。

四是鑒定人和有專門知識的人出庭作證。從本質(zhì)上說，知識產(chǎn)權鑒定意見屬言詞證據(jù)的一種，對其最好的審查方式就是人證出庭，即鑒定人出庭制度，這也是庭審實質(zhì)化的重點內(nèi)容?！度嗣穹ㄔ恨k理刑事案件第一審普通程序法庭調(diào)查規(guī)程（試行）》相比于《刑事訴訟法》，增加了法院依職權通知鑒定人出庭情形，細化規(guī)定鑒定人出庭后的發(fā)問順序、審查內(nèi)容等。但鑒定人不敢、不愿、不想或消極出庭的情形仍普遍存在，嚴重影響鑒定意見質(zhì)證的實質(zhì)化和高效性，鑒定人出庭制度仍待進一步完善落實。

（三）知識產(chǎn)權司法鑒定審查的配套制度建設

一是統(tǒng)一立法體系。目前，我國尚無關于知識產(chǎn)權司法鑒定的專門司法解釋或規(guī)范性文件，建議借鑒環(huán)境污染損害司法鑒定相關解釋，整合當前司法鑒定實踐經(jīng)驗，加快制定“知識產(chǎn)權司法鑒定條例”。對知識產(chǎn)權司法鑒定的鑒定資質(zhì)、鑒定的具體事項、鑒定的具體方法、違法鑒定的懲戒后果等予以規(guī)定，使知識產(chǎn)權司法鑒定逐步規(guī)范化。

二是完善鑒定人出庭制度。首先，增加不出庭的制裁措施。對于鑒定人無正當理由拒絕出庭的情形，除不將該鑒定意見作為定案依據(jù)外，還應增加對鑒定人和鑒定機構的程序性或?qū)嶓w性制裁措施，最好納入鑒定人管理的考核評價系統(tǒng)中①對此，《鑒定人出庭作證規(guī)定（征求意見稿）》第25條規(guī)定：對于無正當理由拒不出庭作證的鑒定人，人民法院應當通報司法行政部門或者有關組織。司法行政部門負責調(diào)查處理。由省級人民政府司法行政部門對無正當理由拒不出庭作證的鑒定人，予以警告，責令改正；給予停止從事司法鑒定業(yè)務三個月以上一年以下的處罰；情節(jié)嚴重的，撤銷登記。人民法院可以暫停委托鑒定人或者鑒定機構，從事人民法院的司法鑒定業(yè)務。。其次，落實專家證人出庭制度。通過利用專家證人的專業(yè)知識和技巧對案情進行剖析，對鑒定意見提出意見和質(zhì)疑，使“專家證人出庭常態(tài)化”，以形成專家證人與鑒定人之間的有效制約與抗衡，確保鑒定意見的科學性和質(zhì)證的實質(zhì)化，且能夠在一定程度上減少重復鑒定的發(fā)生，節(jié)約訴訟資源，提高審判工作的效率。最后，還應重視鑒定人與專家證人出庭的配套制度建設，如人身安全保護措施、補償費用的支付等。

三是完善知識產(chǎn)權司法鑒定管理體系。全國人民代表大會常務委員會《關于司法鑒定管理問題的決定》（2015年）第2條未明確將知識產(chǎn)權司法鑒定納入登記管理范圍，造成知識產(chǎn)權準入無序、監(jiān)督薄弱的尷尬局面②《全國人民代表大會常務委員會關于司法鑒定管理問題的決定》（中華人民共和國主席令第25號）第2條：國家對從事下列司法鑒定業(yè)務的鑒定人和鑒定機構實行登記管理制度：（一）法醫(yī)類鑒定；（二）物證類鑒定；（三）聲像資料鑒定；（四）根據(jù)訴訟需要由國務院司法行政部門商最高人民法院、最高人民檢察院確定的其他應當對鑒定人和鑒定機構實行登記管理的鑒定事項。法律對前款規(guī)定事項的鑒定人和鑒定機構的管理另有規(guī)定的，從其規(guī)定。。根據(jù)司法鑒定體制改革趨勢，構建全國統(tǒng)一的司法鑒定管理體系勢在必行，有必要對知識產(chǎn)權司法鑒定類的鑒定人和鑒定機構實行登記管理制度，實現(xiàn)“統(tǒng)一的鑒定主管部門和適用范圍；統(tǒng)一的準入管理；統(tǒng)一的執(zhí)業(yè)活動監(jiān)督管理；統(tǒng)一的職業(yè)倫理要求和技術標準體系；統(tǒng)一的違規(guī)處罰管理和統(tǒng)一的管理規(guī)范要求”[9]。實踐中，已有部分省份根據(jù)轄區(qū)實際情況制定了專門的司法鑒定條例，并將除傳統(tǒng)法醫(yī)類鑒定、物證類鑒定、聲像資料鑒定外的其他鑒定事項納入登記管理范圍。如2019年1月1日實施的《遼寧省司法鑒定條例》第3條，將環(huán)境損害司法鑒定納入司法鑒定管理體系中。由此看來，對知識產(chǎn)權司法鑒定進行統(tǒng)一有效的管理并非遙不可及。

三、結(jié)語

以審判為中心庭審實質(zhì)化改革背景下，知識產(chǎn)權刑事案件的數(shù)量特殊性和專業(yè)技術性是查明案件事實的關鍵重點，也是知識產(chǎn)權刑事訴訟現(xiàn)實困境的源頭。對此，應當嚴格堅持抽樣取證中罪刑法定原則、必要性原則和科學性原則，尋求保護被告人合法權利和追求辦案效率的關鍵平衡點。庭審中還應重視對抽樣筆錄的審查認定，嚴格把握抽樣取證的各程序環(huán)節(jié)，確保抽樣的科學性和精確性。在知識產(chǎn)權司法鑒定方面，應以是否重復出現(xiàn)、是否影響廣泛、是否為一般理性人所理解的標準來界定鑒定事項，并以加強鑒定人出庭和鑒定管理體系為重要抓手，促進鑒定意見的審查認定。