親屬免證特權(quán)：究竟誰的權(quán)利誰之義務(wù)

覃冠文

親屬免證特權(quán)：究竟誰的權(quán)利誰之義務(wù)

覃冠文

親屬免證特權(quán)是刑事訴訟中一項重要的訴訟權(quán)利。我國《刑事訴訟法》第188條初步確立了親屬免證特權(quán)。然而，由于立法規(guī)定的模糊性和不完整性，僅強(qiáng)制將親屬免證特權(quán)歸屬于親屬證人，而未對被追訴人的親屬免證特權(quán)予以必要的關(guān)注。同時，在司法實踐中還存在親屬免證特權(quán)與被告人質(zhì)證權(quán)之間的沖突、親屬免證特權(quán)的適用主體過于狹窄、立法缺乏例外規(guī)定等問題。為了更好地理解和適用《刑事訴訟法》第188條之規(guī)定，在明確權(quán)屬方面：應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定親屬免證特權(quán)的權(quán)屬、合理定位親屬免證特權(quán)的法律性質(zhì)以及重新劃定親屬免證特權(quán)的主體范圍；在保障權(quán)利方面：應(yīng)當(dāng)擯棄單一的訴訟目的，樹立多元化的訴訟價值觀、確立直接言詞原則以及設(shè)立相應(yīng)的告知程序。

親屬免證特權(quán)；質(zhì)證；證人；權(quán)屬

一、問題緣起

2010年，河北省高級人民法院在其公布的《人民法院量刑指導(dǎo)意見（試行）實施細(xì)則》中，出現(xiàn)了“被告人親屬舉報被告人犯罪，提供被告人隱匿地點(diǎn)或帶領(lǐng)司法人員抓獲被告人，以及有其他協(xié)助司法機(jī)關(guān)偵破案件、抓獲被告人情形的，可以酌情減少被告人基準(zhǔn)刑的20%以下”［1］的規(guī)定。分析行文，立法者不僅高舉“大義滅親”的刑事政策大旗鼓勵親屬證人指證其親屬被追訴人，并且僅僅突出強(qiáng)調(diào)親屬證人的作證特權(quán)，有意無意地忽視了被告人的親屬免證特權(quán)。無獨(dú)有偶，2013年的薄熙來案的庭審中，當(dāng)被告人薄熙來要求提供不利于被告人證人證言的控方證人——谷開來出庭與其當(dāng)庭對質(zhì)時，審判長以親屬證人因行使免證特權(quán)為由，拒絕了被告人的請求。言下之意，即被告人無權(quán)享有親屬免證之特權(quán)。從上述兩則新聞不難看出：盡管我國《刑事訴訟法》第188條（以下簡稱“刑訴法”）中已經(jīng)初步確立了親屬免證特權(quán)，但該特權(quán)的權(quán)力歸屬主體依然模糊不清，導(dǎo)致實踐中對于親屬免證特權(quán)的理解和運(yùn)用出現(xiàn)偏差。這不僅使立法者設(shè)立親屬免證特權(quán)的初衷無法實現(xiàn)，而且還侵害了被告人的質(zhì)證權(quán)，進(jìn)而有損于辯護(hù)權(quán)，不利于司法的公正。有鑒于此，本文的論題集中于對親屬免證特權(quán)的權(quán)力歸屬問題以及探尋該如何保障親屬免證特權(quán)權(quán)屬的實現(xiàn)。

二、比較法視野下親屬免證特權(quán)權(quán)屬之略考

“不知別國法律者，對本國法律便也一無所知?！保?］（P67）親屬免證作為刑事訴訟一項重要的制度，是衡量一個國家現(xiàn)代刑事訴訟發(fā)展?fàn)顩r以及反映一國訴訟目的和價值的重要標(biāo)識。世界上許多法治國家在立法中均規(guī)定了親屬免證特權(quán)，但因各國國情的不同，在親屬免證特權(quán)的內(nèi)容和范圍上也不盡相同。因此，在探討我國親屬免證特權(quán)之前，實有必要站在域外法的視角，去考察英美法系國家以及大陸法系國家在親屬免證特權(quán)上的規(guī)定，以便為我國親屬免證特權(quán)制度的進(jìn)一步完善提供參考和借鑒。

（一）英美法系國家親屬免證特權(quán)之權(quán)屬規(guī)定

親屬免證的權(quán)利在法理上體現(xiàn)出法對正義價值的追求，是法對人的權(quán)利的一種尊重。英美法系國家在其立法中也普遍確立起親屬免證特權(quán)制度，而且親屬免證的主體范圍局限在夫妻之間。例如，美國《統(tǒng)一證據(jù)規(guī)則（1999）》504條第3款：“在刑事訴訟中，被告人的配偶享有拒絕為對被指控配偶不利證言的特免權(quán)?！保?］（P180）夫妻免證權(quán)的確立，主要是為了在夫妻之間通過保守秘密來維護(hù)某種家庭倫理關(guān)系，保護(hù)家庭成員之間的和睦。立法者堅信：夫妻之間倫理關(guān)系的捍衛(wèi)遠(yuǎn)比喪失某項證據(jù)或犯罪信息具有更為重要的訴訟價值。該親屬免證特權(quán)允許夫妻雙方在司法活動中享有拒絕作證和制止他人透露夫妻之間關(guān)于個人隱私方面的信息，且在訴訟中禁止強(qiáng)迫夫妻一方做出對另一方不利的證言。英美法系國家的親屬免證特權(quán)大體可分為兩類：配偶證言特免權(quán)和夫妻交流特免權(quán)。前者是指配偶之間基于合法身份的關(guān)系而禁止做出不利于對方證言的權(quán)利；后者是指允許拒絕或阻止其配偶披露夫妻之間對話交流內(nèi)容的特權(quán)，當(dāng)然這種夫妻之間的秘密交流的特免權(quán)必須得到夫妻雙方的同意和認(rèn)可方可為之。從中不難看出，英美法系國家的免證特權(quán)的權(quán)力歸屬是由被追訴人和親屬證人共同行使，并且親屬免證特權(quán)的權(quán)利主體范圍僅限于夫妻雙方之間。

（二）大陸法系國家親屬免證特權(quán)之權(quán)屬規(guī)定

早在古羅馬時期，西歐大陸國家在其“十二表法”中就有“不得令親屬相互作證，父親不宜作兒子的證人，兒子也不宜做父親的證人”［4］（P145）類似親屬免證制度的法令。如今，大陸法系國家的親屬免證的適用主體比英美法系國家要寬泛得多，其范圍還一直擴(kuò)大到夫妻關(guān)系之外的血親關(guān)系和姻親關(guān)系。如《德國刑事訴訟法典》第52條：“以下人員，有權(quán)拒絕作證：被指控人的訂婚人；被指控人的配偶，即使婚姻關(guān)系已不再存在；與被指控人現(xiàn)在或者曾經(jīng)是直系親屬或者直系姻親，現(xiàn)在或者曾經(jīng)在旁系三親等內(nèi)有血緣關(guān)系或者在二親等內(nèi)有姻親關(guān)系的人員?！保?］（P13）大陸法系國家的親屬免證特權(quán)亦可分為基于身份的親屬特免權(quán)和不利證言特免權(quán)。在這兩種親屬特免權(quán)權(quán)屬歸屬問題上，基于身份的親屬特免權(quán)的權(quán)力所有者僅為親屬證人；而不利證言特免權(quán)則規(guī)定被追訴人與親屬證人均可基于維護(hù)親情倫常的關(guān)系而行使該特權(quán)。

三、我國親屬免證特權(quán)權(quán)屬存在的問題

由于刑訴法第188條規(guī)定的模糊性與不完整性，導(dǎo)致司法實務(wù)部門在實施中出現(xiàn)諸多問題，需要引起我們的高度警惕并及時做好應(yīng)對之策。

（一）親屬免證特權(quán)權(quán)屬不明確

權(quán)利的權(quán)屬問題涉及到的是立法者對權(quán)利利益分配的考量。一項權(quán)利的權(quán)屬明確與否，直接決定著該權(quán)利的貫徹和實施效果。我國刑訴法在親屬免證特權(quán)的規(guī)定當(dāng)中，并沒有明確規(guī)定該特權(quán)之權(quán)屬。現(xiàn)行刑訴法僅僅將親屬免證特權(quán)的權(quán)屬歸屬于親屬證人，即配偶、父母和子女。然而這一規(guī)定具有局限性。首先，立法關(guān)于親屬免證特權(quán)的權(quán)屬的規(guī)定具有模糊性。刑訴法第188條在體例上就是規(guī)定在強(qiáng)制證人出庭的例外規(guī)定上。這就不免讓人產(chǎn)生誤解：親屬免證特權(quán)的權(quán)屬僅僅針對親屬證人。其次，該規(guī)定并沒有明確親屬證人拒絕作證的權(quán)利，而僅僅賦予了其免于出庭作證的權(quán)利，因此這一規(guī)定被一些學(xué)者稱之為“不完整意義上的親屬免證特權(quán)”［6］。最后，從親屬免證特權(quán)設(shè)立之訴訟目的來分析，完整意義上的親屬免證特權(quán)應(yīng)當(dāng)是圍繞維護(hù)親情倫常關(guān)系的角度來設(shè)計的。言下之意，親情倫常關(guān)系的雙方主體，才是完整意義上親屬免證特權(quán)的權(quán)屬主體。因此，刑訴法第188條之規(guī)定，不僅模糊了親屬免證特權(quán)的權(quán)利歸屬，導(dǎo)致司法實踐中對刑訴法第188條的理解和適用出現(xiàn)偏差，進(jìn)而影響了該制度的落實和推廣。

（二）親屬免證特權(quán)與被告人質(zhì)證權(quán)之間的沖突

賦予被告人的對質(zhì)權(quán)，是現(xiàn)代刑事司法的一項重要內(nèi)容，也是構(gòu)成法庭審判公正之基本要素，同時還是被告人運(yùn)用辯護(hù)權(quán)維護(hù)自身合法權(quán)利的重要手段。2012年刑訴法的修改賦予了被告人親屬免證的特權(quán)，這就不可避免地導(dǎo)致被告人與親屬證人在法庭上無法進(jìn)行有效的對質(zhì)。從親情倫常的角度出發(fā)，親屬證人基于親情關(guān)系，一般情況下不會指證自己的親屬被告人。但是，如果當(dāng)被告人放棄行使親屬免證特權(quán)或者出現(xiàn)親屬免證特權(quán)之例外規(guī)定的情況下，如何保證作了不利于被告人的證人證言的親屬證人出庭接受質(zhì)證？同時，如果親屬證人受到公權(quán)力的威脅、利誘而被迫作出不利被告人的證人證言，并以控方宣讀筆錄的方式在法庭上展示且無需出庭作證，此時被告人的質(zhì)證權(quán)又如何保證和救濟(jì)？如文中開頭提到的薄熙來案：被告人的妻子谷開來在法庭外作了不利于被告人的證言，卻因行使親屬免證特權(quán)而免于出庭接收質(zhì)證。況且，親屬證人谷開來不出庭作證并未違反刑訴法第188條的規(guī)定。這就產(chǎn)生了親屬免證特權(quán)的適用與維護(hù)被告人質(zhì)證權(quán)之沖突，這一立法上的矛盾值得關(guān)切。

（三）親屬免證特權(quán)的適用主體規(guī)定過于狹窄

我國刑訴法對于近親屬的范圍規(guī)定包括：夫妻、父母、子女、同胞兄弟姊妹。而刑訴法第188條中規(guī)定：“經(jīng)人民法院通知，證人沒有正當(dāng)理由不出庭作證的，人民法院可以強(qiáng)制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外?！睆姆l中可以看到，享有免證特權(quán)的主體范圍僅限于配偶、父母以及子女，而不包括同胞兄弟姊妹。這一規(guī)定相對于大陸法系國家親屬免證特權(quán)主體范圍來說相對狹窄。德國法律中親屬范圍不僅包括直系親屬和直系姻親，還一直擴(kuò)大到夫妻關(guān)系之外的血親和姻親關(guān)系。這使得立法所追求的維系親情倫常關(guān)系和維護(hù)社會穩(wěn)定的價值得到最大限度的發(fā)揮。如果親屬免證特權(quán)的主體適用范圍定得過于狹窄，將大大壓縮權(quán)利行使的空間，不利于親情倫常關(guān)系的維護(hù)。因此，進(jìn)一步擴(kuò)大親屬免證特權(quán)的主體范圍將成為今后立法完善的趨勢。

（四）親屬免證特權(quán)缺乏例外之規(guī)定

國家確立親屬免證特權(quán)的初衷就是為了在維護(hù)親情倫常關(guān)系與打擊懲罰犯罪之間尋找適當(dāng)?shù)钠胶狻５H屬免證特權(quán)所保護(hù)的訴訟價值是有一定限度的。當(dāng)遇到某些嚴(yán)重暴力犯罪或出現(xiàn)已無必要維系親情倫常關(guān)系的情況下，這種親情倫常關(guān)系的保護(hù)就喪失了其必要性，親屬免證特權(quán)就應(yīng)當(dāng)讓位于追訴犯罪、懲罰犯罪的訴訟目的。從我國刑訴法第188條規(guī)定可以看到，立法僅僅規(guī)定了哪些主體有免于強(qiáng)制出庭作證的義務(wù)，但對于哪些具體案件適用這三類主體并沒有作出規(guī)定。這導(dǎo)致實踐中的做法是：只要涉及屬于配偶、父母、子女的證人，一律無須出庭作證。顯然這一規(guī)定存在諸多弊端。鑒于犯罪的復(fù)雜性，對所有犯罪均一律適用親屬免證特權(quán)的規(guī)定過于僵化和不切實際，不利于打擊懲罰犯罪。在某些嚴(yán)重危害國家和公共安全的暴力性犯罪中，如危害國家安全罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪等，國家為了保護(hù)更大多數(shù)人的利益而應(yīng)當(dāng)對這類案件的親屬免證特權(quán)進(jìn)行嚴(yán)格限制，避免國家和社會利益遭受更大的損失。因此，立法應(yīng)當(dāng)對于上述列舉的這些犯罪作為親屬免證特權(quán)的例外規(guī)定而加以補(bǔ)充。

四、親屬免證特權(quán)的權(quán)屬歸屬及保障探尋

針對以上我國實踐中親屬免證特權(quán)所存在的問題，筆者建議從親屬免證特權(quán)的權(quán)利歸屬入手，合理分配權(quán)利歸屬，同時努力探尋如何維護(hù)和保障親屬免證特權(quán)得以全面貫徹和實現(xiàn)之路。

（一）親屬免證特權(quán)的權(quán)屬歸屬

1.明確規(guī)定親屬免證特權(quán)的權(quán)屬

（1）被告人的親屬免證特權(quán)。被告人享有該特權(quán)是由親屬免證特權(quán)設(shè)立的初衷決定的。同時，該權(quán)利的確立也是有利于被告人原則在刑事訴訟中的體現(xiàn)。親屬免證特權(quán)確立的基礎(chǔ)，是為了保護(hù)家庭倫理關(guān)系和維系社會和諧，體現(xiàn)了立法者在保障親情倫常關(guān)系和追求公正之間的價值權(quán)衡。親屬之間作為社會利益最為密切的利益共同體，在面對國家刑事司法機(jī)關(guān)的追訴，往往絕大部分會為出于維系親情而保護(hù)親人被告人免于刑罰之災(zāi)。法律如果強(qiáng)迫親屬之間相互揭發(fā)、舉報和指證，雖然在一定程度上有助于司法機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)真相、實現(xiàn)國家的刑事追訴和懲罰權(quán)，但卻嚴(yán)重地破壞了親屬之間最為脆弱的親情人倫關(guān)系，破壞了家庭的和諧，對整個社會的穩(wěn)定產(chǎn)生負(fù)面的影響。在具體的刑事訴訟活動中，親情倫常關(guān)系的維系離不開被告人與其親屬證人之間的共同維護(hù)。首先，從關(guān)系主體來講，被告人也是親情倫常關(guān)系中最為重要的一方關(guān)系主體。其次，基于刑事訴訟中有利于被告人的訴訟原則，立法也應(yīng)當(dāng)賦予被告人親屬免證特權(quán)的權(quán)力。由于被告人受到國家的追訴，人身自由被限制，不可能平等地與追訴機(jī)關(guān)平等的對抗。因此，國家賦予其親屬免證特權(quán)，防止強(qiáng)大的公權(quán)力機(jī)關(guān)利用非法的手段強(qiáng)迫、威脅、引誘被告人的親屬作為控方證人做出不利于被告人的證言。

（2）親屬證人的親屬免證特權(quán)。親屬證人享有親屬免證之特權(quán)是國家為實現(xiàn)保護(hù)親屬之間的親情倫常關(guān)系、維護(hù)社會秩序的重要舉措，也是親屬免證特權(quán)設(shè)立的基礎(chǔ)。親屬作為被追訴人最為親密的群體，對被追訴人的情況和信息最為了解。而控方為了實現(xiàn)追訴之目的，會千方百計收集對被追訴人不利的證據(jù)。追訴機(jī)關(guān)自然不會放棄在親屬身上尋找證據(jù)的機(jī)會，盡可能讓親屬作為控方證人指證其親屬被告人。正因為如此，國家在權(quán)衡了利弊之后，才設(shè)立親屬免證特權(quán)，賦予親屬免于作證的權(quán)力。當(dāng)然，親屬證人享有該特權(quán)也是有前提條件的，即他們的親屬關(guān)系存在合法性以及必要性。不合法或已喪失了合法的親屬關(guān)系，親屬免證特權(quán)存在的基礎(chǔ)隨即喪失，自然也無保護(hù)親屬之間倫常關(guān)系之必要。例如，非法的婚姻關(guān)系下的夫妻關(guān)系，或者解除了收養(yǎng)關(guān)系等等。再者，所謂的“必要性”，是指賦予親屬免證特權(quán)保護(hù)的底限范圍。實踐中，某些親屬之間的關(guān)系實際上早已破裂，已無保護(hù)之必要，因此立法也會隨即取消親屬免證之特權(quán)，這也可以稱之為親屬免證特權(quán)之例外規(guī)定。這在下文中會有提及。

2.合理定位親屬免證特權(quán)的法律性質(zhì)

親屬免證特權(quán)的主要內(nèi)容則是免去被追訴人的父母、配偶、子女作證的特權(quán)，這種特權(quán)屬于一種訴訟上的權(quán)利。然而，與西方各國將親屬免證特權(quán)的性質(zhì)定位為一種權(quán)利不同，我國刑訴法第188條的規(guī)定則更多的表現(xiàn)為一種義務(wù)性的規(guī)定。立法者將該條款視為強(qiáng)制證人出庭作證義務(wù)的例外性規(guī)定。如有的學(xué)者認(rèn)為，雖然該條屬于強(qiáng)制證人出庭的例外規(guī)定，但其立法目的卻在于“維護(hù)家庭倫理秩序，確保家庭關(guān)系的穩(wěn)定與和諧”［7］（P254）。而在西方國家，如《意大利刑事訴訟法典》第199條中就規(guī)定“法官應(yīng)告知被告人的近親屬有拒絕作證的權(quán)利”［8］（P70）。由此可知，意大利法典中將親屬拒絕作證視為一項權(quán)利。親屬免證作為一項義務(wù)性的規(guī)定是相對于證人強(qiáng)制作證而言的。這大大降低了親屬免證的權(quán)利屬性，淡化了權(quán)利享有者的地位。而且，將親屬免證定位為一種義務(wù)，則被追訴人和親屬證人既無選擇權(quán)也無放棄權(quán)。因此，筆者建議將刑訴法第188條以權(quán)利條款的方式來規(guī)定。這不僅彰顯了親屬免證特權(quán)的獨(dú)特價值，凸顯權(quán)利人的訴訟地位，而且也有助于親屬免證特權(quán)的貫徹和落實。

3.重新劃定親屬免證特權(quán)的主體范圍

相對于德國、意大利等大陸法系國家所規(guī)定的親屬免證對象范圍，我國的親屬免證特權(quán)的對象范圍相對較為狹窄。刑訴法中僅規(guī)定了配偶、父母和子女三類作為適用對象。德國與意大利相關(guān)法律中關(guān)于親屬免證特權(quán)的對象范圍從直系親屬和直系姻親一直擴(kuò)大到夫妻關(guān)系之外的血親關(guān)系和姻親關(guān)系。顯然這一范圍過于寬泛，可能將有礙于案件的快速偵破，尤其是當(dāng)下正處在社會轉(zhuǎn)型中的中國，各種社會矛盾沖突叢生，犯罪率居高不下，過于寬泛的范圍不利于打擊犯罪。而像英美國家這樣只限于夫妻雙方的規(guī)定又略顯狹小，難以起到保護(hù)家庭親情關(guān)系的目的。從比較法的視角結(jié)合我國的實際來看，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)適當(dāng)擴(kuò)大親屬免證特權(quán)的對象范圍。首先先將范圍擴(kuò)大到同胞兄弟姊妹，這一規(guī)定也與刑訴法第106條第6項規(guī)定相符，達(dá)到法律條文的協(xié)調(diào)統(tǒng)一。其次，等條件成熟之后，在前面一次范圍的基礎(chǔ)上增加祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女。這個對象范圍介于大陸法系國家與英美法系國家之間，范圍可以說較為適中。作此規(guī)定，不但能夠客觀地反映了我國當(dāng)下親屬關(guān)系的狀況，而且還一定程序上兼顧了立法的前瞻性。

（二）親屬免證特權(quán)權(quán)屬之保障

1.擯棄單一的訴訟目的，樹立多元化的訴訟價值觀

我國傳統(tǒng)訴訟目的價值理論認(rèn)為，刑事訴訟存在外在和內(nèi)在兩種訴訟價值。外在價值又稱工具價值，其強(qiáng)調(diào)的是刑事訴訟作為揭露并打擊犯罪、實現(xiàn)國家刑罰權(quán)的一種法律上的工具所具有的功用。它的產(chǎn)生是源于邊沁的功利主義理論。此時刑事訴訟法的主要目的是為了追求實體法——刑法的價值。故在訴訟構(gòu)造上采取控制犯罪模式，以利于更高效地懲罰犯罪，維護(hù)社會秩序。內(nèi)在價值又稱為過程價值，是指獨(dú)立于外在價值之外的、刑事訴訟本身所具有的內(nèi)在形式價值。它沖破了傳統(tǒng)的外在價值的束縛，揭示了刑事訴訟本身作為一種獨(dú)有的程序正義觀所具有的內(nèi)在品質(zhì)。

然而，隨著社會不斷地發(fā)展，出現(xiàn)了許多無法用傳統(tǒng)刑事訴訟價值理論來解釋的現(xiàn)象。正如某學(xué)者所言：“人作為一種復(fù)雜的社會主體，其需求具有多樣性，這就決定了刑事訴訟的價值不可能表現(xiàn)為單一的目的價值，而是一個內(nèi)涵豐富的多元價值系統(tǒng)，本身包括了不同層級的子系統(tǒng)?！保?］在刑事司法方面，我國司法機(jī)關(guān)一貫只強(qiáng)調(diào)把揭露犯罪、打擊犯罪視為唯一的永恒的目標(biāo)，忽視了訴訟過程中的價值多元性。誠然，打擊懲罰犯罪固然重要，但同時維護(hù)親情倫常關(guān)系、維護(hù)社會的穩(wěn)定同樣不可忽視。親屬免證特權(quán)的設(shè)立，更多地是國家追求家庭和睦、社會和諧的價值體現(xiàn)。因此，我們需要在堅持傳統(tǒng)刑事訴訟理論的同時，不斷吸收和創(chuàng)立符合訴訟規(guī)律的、適合國情的訴訟價值，樹立多元化訴訟價值觀。只有轉(zhuǎn)變單一的傳統(tǒng)的訴訟價值模式，新的訴訟價值觀才能夠為立法者和司法人員的內(nèi)心真正接受，才能更好地貫徹和落實親屬免證特權(quán)制度。

2.確立直接言詞原則

所謂直接言詞原則，是指法官只能親自以在法庭上調(diào)查過的、當(dāng)事人以口頭的方式提供的信息和資料作為裁斷基礎(chǔ)和審判原則。直接言詞原則分為直接審理原則和言詞審理原則。該原則強(qiáng)調(diào)法官做出心證的過程必須是法官本人親自經(jīng)過法庭的調(diào)查，且調(diào)查必須是當(dāng)事人雙方均在場并以口頭的方式來提供證據(jù)和資料。直接言詞原則的確立，其目的是為了保證證人出庭接受雙方的質(zhì)證，以確保其證言的真實性。同時，由法官進(jìn)行法庭調(diào)查，保證了其截斷的親歷性，確保了心證形成的正確性。當(dāng)前，我國刑訴法并未確定嚴(yán)格意義上的直接言詞原則，庭外的證人證言依然可以在證人不出庭的情況下被法庭所采納。這就嚴(yán)重地侵犯了被告人的質(zhì)證權(quán)，使得其辯護(hù)權(quán)無從得到施展。證人不出庭，也導(dǎo)致法官無法親歷質(zhì)證，僅憑控方的筆錄作為裁判的依據(jù)，這就大大降低了司法的公正性，增大了形成冤假錯案的風(fēng)險。

親屬免證特權(quán)的行使雖然免除了親屬證人作證的權(quán)利，但如果權(quán)利的所有者主動放棄該權(quán)利的情況下，親屬證人就必須履行出庭作證的義務(wù)，接受控方和辯方的質(zhì)證，否則質(zhì)證將無法進(jìn)行，司法的公正性將大大折扣。在刑事訴訟中，被告人時刻處于不利的境地，他們因受到公權(quán)力機(jī)關(guān)的追訴，身心承受著巨大的壓力，無法正常地自主做出判斷，常常導(dǎo)致其“自暴自棄”而放棄行使親屬免證特權(quán)。此時，如果親屬證人能夠出庭做出有利于被告人的證人證言，則可以很大程度上彌補(bǔ)被告人自主性的不足，進(jìn)而維護(hù)其合法的訴訟權(quán)利。

3.告知程序的設(shè)立

與權(quán)利享有者享有親屬免證的權(quán)利相對應(yīng)，國家司法機(jī)關(guān)則應(yīng)當(dāng)履行親屬免證特權(quán)的告知義務(wù)。親屬免證特權(quán)的告知義務(wù)，其目的是為了通過告知義務(wù)機(jī)關(guān)的告知程序，讓親屬免證特權(quán)的享有者能夠及時、全面地知悉權(quán)利的各項內(nèi)容，以便能夠合理地行使免證特權(quán)。在許多域外法國家中就有關(guān)于告知程序的規(guī)定。如《日本刑事訴訟法》第121條中就有：“在詢問前，應(yīng)當(dāng)告知證人可以拒絕提供可能使自己或者法第147條規(guī)定的人受到刑事追訴或者有罪判決的證言。對法149條規(guī)定的人，法官認(rèn)為必要時，應(yīng)當(dāng)依照該條的規(guī)定告知其可以拒絕提供證言”［10］（P153）的規(guī)定。我國刑訴法第188條僅僅初步確立了親屬免證特權(quán)，但至于如何保障該權(quán)利的順利行使、相關(guān)配套的措施如何建立等問題均未解決。因此，國家應(yīng)當(dāng)構(gòu)建起親屬免證特權(quán)的告知程序，由司法機(jī)關(guān)主動履行告知義務(wù)。告知程序的確立，不僅維護(hù)了被追訴人與親屬證人的訴訟權(quán)利，保障了親屬免證特權(quán)的有效行使，有利于實現(xiàn)國家設(shè)立親屬免證特權(quán)所要追求的訴訟價值。

［1］徐維新.親屬“大義滅親”，罪犯減刑？——河北省高院一則“酌情減刑”條文引爭議［N］.文匯報，2010-10-12.

［2］［日］大木雅夫.比較法［M］.范愉，譯.北京:法律出版社，2006.

［3］吳丹紅.特免權(quán)制度研究［M］.北京:北京大學(xué)出版社，2008.

［4］周枏.羅馬法原論（上）［M］.北京:商務(wù)印書館，1994.

［5］德國刑事訴訟法典［M］.李昌珂，譯.北京：中國政法大學(xué)出版社，1995.

［6］劉昂.論不完整意義上的親屬拒證權(quán)——評2012年刑事訴訟法第188條［J］.證據(jù)科學(xué)，2014，（1）.

［7］樊崇義.2012刑事訴訟法解讀與適用［M］.北京：法律出版社，2012.

［8］意大利刑事訴訟法典［M］.黃風(fēng)，譯.北京：中國政法大學(xué)出版社，1995.

［9］萬毅.刑事訴訟價值評論［J］.法學(xué)論壇，2003，（5）.

［10］日本刑事訴訟法典［M］.宋英輝，譯.北京：中國政法大學(xué)，2000.

［責(zé)任編輯：索原］

覃冠文，中國政法大學(xué)刑事司法學(xué)院2013級刑事訴訟法博士研究生，北京100088

D90

A

1004-4434（2015）12-0053-05

國家社會科學(xué)基金重點(diǎn)項目“刑事訴訟法解釋學(xué)的原理及運(yùn)用研究”（14AFX 014）