對替考入刑的若干思考
——基于《刑法修正案（九）》第二十五條之規(guī)定

芮強(qiáng)

【法學(xué)論壇】

對替考入刑的若干思考
——基于《刑法修正案（九）》第二十五條之規(guī)定

芮強(qiáng)

（河南警察學(xué)院法律系，河南鄭州450046）

為了遏制愈演愈烈的考試作弊行為，維護(hù)國家考試秩序，建立社會(huì)誠信體系，《刑法修正案（九）》增設(shè)了三個(gè)罪名以懲罰與考試作弊相關(guān)的行為，其中代替考試罪主要規(guī)制替考行為。替考入刑前相關(guān)法律缺位導(dǎo)致對這一行為未能有效規(guī)制，將其入刑是構(gòu)建嚴(yán)而不厲的刑事法網(wǎng)的需要，并且古今中外的立法經(jīng)驗(yàn)也為我們提供了可供借鑒的參考。正確理解該罪的構(gòu)成要件及刑罰特點(diǎn)，對正確適用該罪具有重要意義。

替考；考試作弊；刑法修正案（九）

2015年11月1日開始實(shí)施的《刑法修正案（九）》首次將替考行為納入刑法規(guī)制的范疇。該修正案第二十五條第四款明確規(guī)定：“代替他人或者讓他人代替自己參加第一款規(guī)定的考試①“第一款規(guī)定的考試”即“法律規(guī)定的國家考試”?！缎谭ㄐ拚妇拧返诙鍡l第一款至第四款分別規(guī)定：“在法律規(guī)定的國家考試中，組織作弊的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金?！薄盀樗藢?shí)施前款犯罪提供作弊器材或者其他幫助的，依照前款的規(guī)定處罰?！薄盀閷?shí)施考試作弊行為，向他人非法出售或者提供第一款規(guī)定的考試的試題、答案的，依照第一款的規(guī)定處罰?！薄按嫠嘶蛘咦屗舜孀约簠⒓拥谝豢钜?guī)定的考試的，處拘役或者管制，并處或者單處罰金?！钡?，處拘役或者管制，并處或者單處罰金。”專家學(xué)者對組織考試作弊、提供作弊器材等行為入刑普遍持贊同意見，但有部分學(xué)者認(rèn)為替考行為（包括“槍手”代替他人考試和考生讓他人代替自己考試）入刑過于嚴(yán)厲，用行政處罰對其進(jìn)行規(guī)范更為適宜。②參見陳麗平.替考或讓他人替考入刑應(yīng)慎重［EB/OL］.（2015-01-06）［2015-09-26］.http://npc.people.com.cn/n/2015/0106/ c14576-26330756.html.有感于此，基于《刑法修正案（九）》第二十五條之規(guī)定，談一談筆者對替考入刑問題的若干思考。

一、關(guān)于替考入刑的必要性

替考行為古已有之，直到今天仍屢禁不止，貌似問題不大，實(shí)則危害不小。尤其是在大規(guī)模的國家考試中，替考作弊嚴(yán)重?fù)p害了誠實(shí)信用這一基本社會(huì)理念，破壞了公平競爭的原則，動(dòng)搖了社會(huì)評價(jià)體系的公信力。鑒于其嚴(yán)重的社會(huì)危害性，替考入刑是非常必要的。

（一）古今中外替考入刑的立法經(jīng)驗(yàn)

古今中外，替考入刑的情形不勝枚舉。清朝統(tǒng)治者專門制定《欽定科場條例》，對替考等作弊行為予以嚴(yán)厲的處罰。雍正年間，受雇替考者與請人代考者均充軍發(fā)配至邊遠(yuǎn)的煙瘴地區(qū)；③據(jù)《欽定大清會(huì)典事例》記載，雍正十三年曾規(guī)定：“槍手代請，為學(xué)政之大弊。嗣后凡有代筆之槍手……枷號三月，發(fā)煙瘴地方充軍。其雇代請代筆之人……發(fā)煙瘴地方充軍。知情保結(jié)之廩生，照知情不首例，杖一百?！毙塘P之嚴(yán)厲，不僅處罰替考雙方，連知情不報(bào)的廩生也要受到牽連處罰，因廩生須為應(yīng)考的童生具結(jié)保證無冒名頂替等弊。及至乾隆年間，處罰更為嚴(yán)重，將替考雙方的流刑升格為死刑，甚至連介紹替考者也難逃一死。①乾隆四十八年，廣西土田州知州岑宜棟之子岑照參加鄉(xiāng)試，請永安州知州葉道和找人代考。葉讓在其州衙內(nèi)擔(dān)任幕友的曹文藻充作考場內(nèi)的書辦，替岑照答寫了全部三場試卷，岑照高中解元。案發(fā)之后，乾隆皇帝作出如下處理決定：考生岑照、永安知州葉道和斬立決；槍手曹文藻等人絞監(jiān)候，秋后處決；岑照之父岑宜棟罰銀五萬兩。參見李國榮.清朝皇帝：嚴(yán)厲打擊科場作弊［J］.人民論壇，2006，（1）:64.嚴(yán)刑峻法對科場舞弊行為起到極大的震懾作用，使國家科舉選才的公正性得以維系。及至當(dāng)代，放眼國外，替考入刑者比比皆是。如，美國對托福等全國性考試的替考者通常以危害國家安全的罪名進(jìn)行刑事處罰，一般判處3年以上監(jiān)禁，并處罰金。2002年，美國58名外國留學(xué)生因在托?？荚囍凶鞅妆幌嚓P(guān)部門逮捕并指控，其中既有受雇替考的槍手，也有請人代考的考生。②于建坤.國外對考試作弊的處理［N］.中國教育報(bào)，2007-02-07（5）.再如2003年，阿根廷一位高級工程師因偽造身份證件替人考試被法院判處偽造證件罪，面臨3至8年的監(jiān)禁。③馬興.知法犯法高工槍手入大獄［N］.世界新聞報(bào)，2003-09-15.在英國，替考可按詐騙罪論處，使用偽造身份證件屬于較嚴(yán)重的犯罪。④中國替考作弊或被判刑國外考試作弊處理方法大盤點(diǎn)［EB/OL］.（2015-10-26）［2015-10-28］.http://www.peixunwang.com.cn/ hy/shgz/2015-10-26/180574_all.html.我國香港地區(qū)《刑事罪行條例》將替考行為按照虛假文書犯罪論處，可判14年監(jiān)禁。⑤肖文彬.槍手替考入刑相關(guān)法律問題的思考［EB/OL］.（2015-08-31）［2015-09-26］.http://mt.sohu.com/20150831/n420140405. shtml.可見，古今中外均有對替考行為予以刑法規(guī)制的立法例。因此，《刑法修正案（九）》此次將替考行為入罪，并非激進(jìn)之創(chuàng)舉，而是有眾多先例可循的。

（二）我國替考入刑之前的法律缺位

我國尚未出臺(tái)專門的《考試法》，這也是我們常說的考試作弊行為入刑的法律缺位。但事實(shí)上，在《刑法修正案（九）》實(shí)施之前，除替考之外的其他作弊行為，在刑法中大都有相應(yīng)的罪名可以追究刑事責(zé)任。如組織考試作弊，可以判處“非法獲取國家秘密罪”；提供器材幫助他人組織作弊，可判“非法生產(chǎn)、銷售間諜專用器材罪”；非法出售或者免費(fèi)提供試題及答案，可判“故意泄露國家秘密罪”；甚至，出售虛假考試試題或者答案以騙取他人財(cái)物的行為，也可按照“詐騙罪”定罪處刑。這不僅僅是專家學(xué)者的一家之言，其實(shí)在各地的司法實(shí)踐中早有案例可循，⑥2014年12月，吉林省高級人民法院、吉林省人民檢察院和吉林省公安廳聯(lián)合下發(fā)《關(guān)于依法從重從快做好危害國家教育考試違法犯罪活動(dòng)查處工作的通知》，明確了該省打擊考試作弊行為的法律依據(jù)。根據(jù)該通知規(guī)定，“明知考試作弊而非法生產(chǎn)、銷售考試作弊器材”的行為，可以“非法經(jīng)營罪”定罪處罰；“出售虛假考試試題或者答案，騙取他人財(cái)物，數(shù)額巨大的”，可以“詐騙罪”定罪處罰；等等。詳見肖虹.買賣試題或答案可定罪非法獲取國家秘密罪［N］.長春晚報(bào)，2014-12-28（03）.在新近的司法解釋中亦可得到權(quán)威印證。⑦《最高人民法院關(guān)于〈中華人民共和國刑法修正案（九）〉時(shí)間效力問題的解釋》（法釋〔2015〕19號）第六條明確規(guī)定：“對于2015年10月31日以前組織考試作弊，為他人組織考試作弊提供作弊器材或者其他幫助，以及非法向他人出售或者提供考試試題、答案，根據(jù)修正前刑法應(yīng)當(dāng)以非法獲取國家秘密罪、非法生產(chǎn)、銷售間諜專用器材罪或者故意泄露國家秘密罪等追究刑事責(zé)任的，適用修正前刑法的有關(guān)規(guī)定?！钡?，針對屢禁不止的替考行為，翻遍法條，也找不到相應(yīng)的刑法規(guī)制。近幾年，高考、考研等國家考試中替考事件日漸增多，愈演愈烈，究其原因，在于對替考處罰過輕，甚至免予處罰，違法犯罪的成本幾乎為零，而一旦得逞即可帶來巨大收益，導(dǎo)致太多的人不惜鋌而走險(xiǎn)。當(dāng)刑法之外的手段不能充分予以保護(hù)法益時(shí)，通過嚴(yán)厲的刑罰來保護(hù)就是適當(dāng)?shù)牧?。⑧席?刑法中不履行債務(wù)行為犯罪化現(xiàn)象之分析［J］.新疆警官高等專科學(xué)校學(xué)報(bào)，2014，（4）:51因此，有必要將替考行為入刑，以修補(bǔ)法網(wǎng)的漏洞。

（三）構(gòu)建我國嚴(yán)密刑事法網(wǎng)的需要

替考入刑之前，對于“槍手”替考行為，我國刑法原有的罪名體系與刑罰體系鞭長莫及。⑨葉良芳，應(yīng)家赟.考試作弊及其相關(guān)行為的刑法規(guī)制探討——兼評考試作弊系列犯罪的設(shè)立［J］.法治研究，2015，（3）:61.在高考中的替考行為，只能以不合比例原則的行政手段來處罰。⑩河南高考替考案有關(guān)人員被嚴(yán)肅處理［N］.中國教育報(bào)，2014-07-31（01）.可以想見，如果其他作弊路徑因入刑而被堵，獨(dú)留替考缺口，必定會(huì)導(dǎo)致日漸增多的替考行為更加泛濫。因此，替考入罪是必須的，只是要保證罪刑相當(dāng)，做到不姑息、不放縱的同時(shí)，也要兼顧刑法的謙抑性與公平性。與其他更為嚴(yán)重的考試作弊行為相比，可以在刑罰適用上輕判。按照儲(chǔ)槐植教授的觀點(diǎn)，嚴(yán)而不厲的刑事法網(wǎng)是最理想的，有助于公民形成規(guī)范意識，有助于刑罰輕緩化。①儲(chǔ)槐植.刑事一體化踐行［J］.中國法學(xué)，2013，（2）:143.刑法的謙抑性并非意味著不動(dòng)用刑法，也并非意味著犯罪圈只能限縮，而是堅(jiān)持刑法作為“最后的手段”。馬克昌教授也曾撰文主張，我國刑法應(yīng)以謙抑為原則，在能不用刑時(shí)即不用刑，但依法不能不用刑時(shí)，就應(yīng)當(dāng)用刑。②馬克昌.我國刑法也應(yīng)以謙抑為原則［J］.云南大學(xué)學(xué)報(bào)法學(xué)版，2008，（9）:5.實(shí)踐是檢驗(yàn)真理的唯一標(biāo)準(zhǔn)。醉駕是否入刑也曾有過激烈爭論，但是2011年5月1日醉駕入刑之后，酒后駕駛行為得到明顯遏制，全國因醉駕導(dǎo)致的交通事故大幅下降，③2013年5月1日，適值“醉駕入刑”兩周年，公安部數(shù)字顯示，酒駕行為得到明顯遏制，全國同比下降39.3%，其中醉酒駕駛同比下降42.7%，因醉酒駕駛導(dǎo)致交通事故起數(shù)、死亡人數(shù)和受傷人數(shù)，同比分別下降35.2%，21.1%和34.7%。詳見中新網(wǎng).“醉駕入刑”兩周年中國酒后駕駛下降近40%［EB/OL］.（2013-05-01）［2015-09-26］.http://www.chinanews.com/fz/2013/05-01/4778752.shtml.實(shí)踐證明醉駕入刑是正確的。與之類似，自2015年11月1日替考入刑之后，在法律規(guī)定的各類國家考試中，迄今未見媒體報(bào)道任何替考作弊的消息。雖然時(shí)間尚短，但是比起近年來幾乎每次大考都會(huì)出現(xiàn)的負(fù)面報(bào)道（僅高考就有2008年甘肅天水替考事件、2014年河南杞縣替考事件、2015年江西替考事件），替考入刑顯然已初見成效，這也印證了替考入刑的必要性與可行性。

二、關(guān)于替考入刑的罪與罰

代替考試罪，作為我國刑法新增的一個(gè)罪名，其犯罪構(gòu)成要件與量刑處罰值得我們研究和探討。

（一）犯罪主體

本罪犯罪主體是一般主體，并無身份限制。除了替考者與被替考者入罪，監(jiān)考人員也可能成為本罪的共犯。

（二）犯罪客體

《刑法修正案（九）》第25條將“代替考試罪”規(guī)定在《刑法》第284條之一的條文中，屬于分則第六章“妨害社會(huì)管理秩序罪”第一節(jié)“擾亂公共秩序罪”的一個(gè)具體罪名。本罪屬于背信類犯罪，其侵犯的客體是國家正常的考試秩序與社會(huì)誠信體系。在一般的考試中替考作弊，社會(huì)危害性相對較輕，并未達(dá)到擾亂公共秩序從而妨害社會(huì)管理秩序的程度，也正源于此，只有發(fā)生在法律規(guī)定的國家考試中的替考行為，才構(gòu)成本罪。

（三）主觀方面

本罪的主觀方面是故意。如果被替考者在對報(bào)名和考試整個(gè)過程完全不知情的情況下，被他人代替自己參加考試，則被替考者不構(gòu)成本罪，替考者仍構(gòu)成本罪。至于犯罪動(dòng)機(jī)，有的替考者是以營利為目的，與被替考者有金錢交易；也有的是親戚朋友之間出于親情或友情，幫忙替考，二者之間并無金錢交易。筆者認(rèn)為，只要是故意代替他人，或者故意讓他人代替自己參加法律規(guī)定的國家考試，無論替考者是否以營利為目的，均不影響本罪成立。

（四）客觀方面

根據(jù)《刑法修正案（九）》第二十五條之規(guī)定，代替考試罪的客觀方面表現(xiàn)為代替他人或者讓他人代替自己參加法律規(guī)定的國家考試。

1.關(guān)于“法律規(guī)定的國家考試”?？紤]到刑法的謙抑性與實(shí)踐中的可操作性，《刑法修正案（九）》第二十五條將草案中的“國家規(guī)定的考試”修改為最終公布的“法律規(guī)定的國家考試”，將考試作弊的刑法打擊范圍限定在“法律規(guī)定的國家考試”中。這里的“法律”應(yīng)做狹義解釋，即由國家立法機(jī)關(guān)制定的規(guī)范性文件。那么，符合條件的考試有哪些呢？嚴(yán)格說來，目前我國源于法律而設(shè)定的國家考試并不是太多，最為常見的有：高考以及碩士、博士研究生入學(xué)考試①《中華人民共和國高等教育法》第十九條規(guī)定：“高級中等教育畢業(yè)或者具有同等學(xué)力的，經(jīng)考試合格，由實(shí)施相應(yīng)學(xué)歷教育的高等學(xué)校錄取，取得?？粕蛘弑究粕雽W(xué)資格?！薄氨究飘厴I(yè)或者具有同等學(xué)力的，經(jīng)考試合格，由實(shí)施相應(yīng)學(xué)歷教育的高等學(xué)校或者經(jīng)批準(zhǔn)承擔(dān)研究生教育任務(wù)的科學(xué)研究機(jī)構(gòu)錄取，取得碩士研究生入學(xué)資格?！薄按T士研究生畢業(yè)或者具有同等學(xué)力的，經(jīng)考試合格，由實(shí)施相應(yīng)學(xué)歷教育的高等學(xué)?；蛘呓?jīng)批準(zhǔn)承擔(dān)研究生教育任務(wù)的科學(xué)研究機(jī)構(gòu)錄取，取得博士研究生入學(xué)資格?！薄宜痉荚嚔凇吨腥A人民共和國法官法》《中華人民共和國檢察官法》《中華人民共和國律師法》相關(guān)規(guī)定。、公務(wù)員招錄考試（包括國考和省考等）③《中華人民共和國公務(wù)員法》第二十一條規(guī)定：“錄用擔(dān)任主任科員以下及其他相當(dāng)職務(wù)層次的非領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)公務(wù)員，采取公開考試……的辦法?！痹摲ǖ诙l規(guī)定：“中央機(jī)關(guān)及其直屬機(jī)構(gòu)公務(wù)員的錄用，由中央公務(wù)員主管部門負(fù)責(zé)組織。地方各級機(jī)關(guān)公務(wù)員的錄用，由省級公務(wù)員主管部門負(fù)責(zé)組織，必要時(shí)省級公務(wù)員主管部門可以授權(quán)設(shè)區(qū)的市級公務(wù)員主管部門組織?！币虼?，招錄公務(wù)員的“省考”也應(yīng)當(dāng)屬于法律規(guī)定的國家考試。、普通話水平測試④《中華人民共和國國家通用語言文字法》第十九條之規(guī)定。等。實(shí)踐中一些名目繁多的國家考試，大多并非來源于法律規(guī)定，而是由行政法規(guī)、部門規(guī)章等規(guī)定的，如：注冊會(huì)計(jì)師考試⑤國務(wù)院《中華人民共和國注冊會(huì)計(jì)師條例》相關(guān)規(guī)定。、導(dǎo)游人員資格考試⑥國家旅游局《導(dǎo)游人員管理實(shí)施辦法》相關(guān)規(guī)定。等。值得一提的是，全國大學(xué)英語等級考試（CET）與全國計(jì)算機(jī)等級考試（NCRE），是教育部主管的全國性考試，其涉及面之廣、影響力之大毋庸置疑，但也并非法律規(guī)定的國家考試。⑦桂亞勝.考試作弊犯罪的基本問題［J］.中國考試，2015，（10）:10-15.

另外，還有兩點(diǎn)需要注意：一是關(guān)于高考藝術(shù)類及體育類的專業(yè)考試。在每年六月全國統(tǒng)一進(jìn)行高考之前，各省（市、自治區(qū)）普通高等學(xué)校藝術(shù)類專業(yè)統(tǒng)考（包括美術(shù)類、書法類、音樂類、服裝模特類、空乘類、播音與主持類、編導(dǎo)制作類、影視表演類以及音樂、體育、舞蹈的個(gè)體測試），以及各藝術(shù)類院校的單招考試，均應(yīng)當(dāng)被視為高考的組成部分，其成績也是考生高考成績的一部分，對于錄取具有舉足輕重的作用。二是關(guān)于機(jī)動(dòng)車駕駛資格考試。法律規(guī)定的國家考試并未要求全國同時(shí)進(jìn)行，如，地方各級機(jī)關(guān)公務(wù)員招錄考試（省考）由各省組織；高考藝術(shù)類及體育類專業(yè)考試的時(shí)間由各省或各高校自行確定。與之類似，我國《道路交通安全法》規(guī)定的機(jī)動(dòng)車駕駛資格考試⑧《中華人民共和國道路交通安全法》第十九條規(guī)定：“駕駛機(jī)動(dòng)車，應(yīng)當(dāng)依法取得機(jī)動(dòng)車駕駛證。申請機(jī)動(dòng)車駕駛證，應(yīng)當(dāng)符合國務(wù)院公安部門規(guī)定的駕駛許可條件；經(jīng)考試合格后，由公安機(jī)關(guān)交通管理部門發(fā)給相應(yīng)類別的機(jī)動(dòng)車駕駛證。”，雖然考試時(shí)間不集中統(tǒng)一，但該考試源于法律規(guī)定，其報(bào)考條件、考試內(nèi)容、合格標(biāo)準(zhǔn)等都是全國統(tǒng)一的，⑨公安部《機(jī)動(dòng)車駕駛證申領(lǐng)和使用規(guī)定》第二十三條之規(guī)定。筆者認(rèn)為完全有理由也完全有必要將其納入“法律規(guī)定的國家考試”范圍內(nèi)。對于機(jī)動(dòng)車駕駛資格考試中的替考行為，應(yīng)當(dāng)予以嚴(yán)厲打擊。因?yàn)橐坏┨婵嫉贸?，持有替考取得的機(jī)動(dòng)車駕駛證開車上路，無異于無證駕駛的“馬路殺手”，其社會(huì)危險(xiǎn)性不亞于已經(jīng)入刑的醉酒駕駛?！缎谭ㄐ拚福ň牛穼?shí)施之前，對于機(jī)動(dòng)車駕駛資格考試中的替考行為，處罰并不重，如取消當(dāng)次考試資格、注銷機(jī)動(dòng)車駕駛?cè)松暾垯n案等；⑩重慶駕校網(wǎng).重慶機(jī)動(dòng)車駕駛?cè)丝颇恳豢荚嚒究紙鲆?guī)則】［EB/OL］.（2013-11-29）［2015-09-26］.http://www.k087.com/kszn/609. html.對于事后發(fā)現(xiàn)替考取得駕駛證的，仍然僅限于行政處罰，如收繳機(jī)動(dòng)車駕駛證、三年內(nèi)不得申請機(jī)動(dòng)車駕駛許可等。?行政處罰之輕，與替考行為社會(huì)危險(xiǎn)性之大，完全不符合比例原則。因此，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將機(jī)動(dòng)車駕駛資格考試納入“法律規(guī)定的國家考試”范圍，對其中的替考等作弊行為適用刑法規(guī)制，以保證道路交通安全，維護(hù)社會(huì)秩序。

2.關(guān)于“代替他人”或“讓他人代替自己”。根據(jù)

?國務(wù)院《道路交通安全法實(shí)施條例》第一百零三條之規(guī)定?！缎谭ㄐ拚福ň牛返诙鍡l之規(guī)定，此次入罪的替考行為，既包括通常認(rèn)可的“代替他人”參加考試，還包括“讓他人代替自己”參加考試，即替考者與被替考者都要入罪。最常見的替考行為，一般表現(xiàn)為本身并無考試資格的“槍手”通過種種途徑，冒名頂替混入考場，以考生的身份進(jìn)行考試。還有一種替考行為，表現(xiàn)為替考雙方均以真實(shí)考生的身份進(jìn)入考場，各自答題，只不過在試卷上填的是對方的姓名、考號等信息，最后雙方交換試卷。①教育部《國家教育考試違規(guī)處理辦法》第六條之規(guī)定。從理論上講，隨著考試規(guī)則越來越嚴(yán)密、監(jiān)考手段越來越先進(jìn)、考場紀(jì)律越來越嚴(yán)格，這種交換試卷的行為是可以杜絕的，但是如果監(jiān)考人員出于故意或者過失，沒有盡到相應(yīng)責(zé)任，也不能排除交換試卷行為的得逞。

3.與替考相關(guān)的其他犯罪行為。（1）組織替考的，構(gòu)成“組織考試作弊罪”，因?yàn)樘婵家鄬儆诳荚囎鞅椎男袨?。?）幫助組織替考的，即為他人組織替考提供作弊器材或者其他幫助，如從中牽線搭橋等幫助行為，構(gòu)成“組織考試作弊罪”的共犯（幫助犯）。（3）既組織替考，又親自上場充當(dāng)“槍手”代替他人考試的，構(gòu)成“組織考試作弊罪”與“代替考試罪”的想象競合，應(yīng)當(dāng)從一重罪處罰，以“組織考試作弊罪”論處。（4）幫助替考的，可能構(gòu)成“代替考試罪”的共犯（幫助犯）。如監(jiān)考人員未履行應(yīng)盡職責(zé)，故意將替考者放進(jìn)考場，對其替考行為睜一只眼閉一只眼，甚至為替考者提供方便。成立本罪的前提是明知對方是替考的“槍手”；如果是過失，則不構(gòu)成本罪共犯。（5）替考時(shí)使用虛假身份證件的，包括使用偽造、變造的身份證以及盜用他人的身份證進(jìn)行替考的，構(gòu)成“代替考試罪”與“使用虛假身份證件、盜用身份證件罪”②《刑法修正案（九）》第二十三條明確規(guī)定：“在依照國家規(guī)定應(yīng)當(dāng)提供身份證明的活動(dòng)中，使用偽造、變造的或者盜用他人的居民身份證、護(hù)照、社會(huì)保障卡、駕駛證等依法可以用于證明身份的證件，情節(jié)嚴(yán)重的，處拘役或者管制，并處或者單處罰金?！薄坝星翱钚袨?，同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰?！钡臓窟B犯，按照“從一重從重”的原則處罰。二罪法定刑相同，筆者建議以“代替考試罪”處罰。如果行為人同時(shí)還有偽造、變造、買賣身份證件的行為，則“使用虛假身份證件、盜用身份證件罪”被“偽造、變造、買賣身份證件罪”吸收，以一罪處斷；而“偽造、變造、買賣身份證件罪”又與“代替考試罪”構(gòu)成牽連關(guān)系，按照“從一重從重”的處罰原則，以“偽造、變造、買賣身份證件罪”論處。

（五）量刑處罰

構(gòu)成代替考試罪，處拘役或者管制，并處或者單處罰金。顯而易見，相比《刑法修正案（九）》確立的考試作弊系列犯罪的另外兩個(gè)罪名（法定最高刑為七年有期徒刑），本罪的刑罰較輕，符合罪責(zé)刑相適應(yīng)原則與我國寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策。

三、關(guān)于替考入刑的實(shí)施

在專門的《考試法》尚未出臺(tái)之前，《刑法修正案（九）》將考試作弊入刑從民意呼聲納入國家立法視野。不僅能夠有效提高國家考試的公正性和嚴(yán)肅性，也使得對考試作弊的相應(yīng)處罰有章可循、有法可依。但是，我們應(yīng)當(dāng)清醒地認(rèn)識到，替考等作弊行為入刑之后，必須要有與之相配套的法律解釋和法定程序以保證其切實(shí)有效的實(shí)施。目前已經(jīng)公布并于2015年11月1日開始實(shí)施的兩個(gè)相關(guān)司法解釋，對考試作弊系列犯罪的時(shí)效與罪名問題做了明確而具體的規(guī)定。③兩個(gè)司法解釋，一是《最高人民法院關(guān)于〈中華人民共和國刑法修正案（九）〉時(shí)間效力問題的解釋》（法釋〔2015〕19號），其中第六條規(guī)定對替考等考試作弊犯罪實(shí)行從舊兼從輕原則；二是《最高人民法院最高人民檢察院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑法〉確定罪名的補(bǔ)充規(guī)定（六）》（法釋〔2015〕20號），確定了考試作弊犯罪的三個(gè)具體罪名：組織考試作弊罪，非法出售、提供試題、答案罪，代替考試罪。但是對于直接涉及定罪量刑的“法律規(guī)定的國家考試”的具體范圍，以及區(qū)分各種作弊行為的罪與非罪、此罪與彼罪界限的標(biāo)準(zhǔn)，尚未見到詳細(xì)的法律解釋，不利于司法實(shí)踐部門的操作。

為此，筆者呼吁相關(guān)的法律解釋盡快出臺(tái)。同時(shí)，在犯罪圈之外的其他考試中出現(xiàn)的替考等作弊行為應(yīng)當(dāng)如何規(guī)制，也需要予以明確。唯有如此，才能針對我國各種考試當(dāng)中出現(xiàn)的各種作弊行為構(gòu)建一個(gè)全面、合理、寬嚴(yán)相濟(jì)的制裁體系，有效地打擊和預(yù)防考試作弊，維護(hù)社會(huì)公平正義，營造誠信的社會(huì)環(huán)境，推進(jìn)法治中國的建設(shè)。

On Taking Exam-imposters as a Crime——Based on the 25th provision of Criminal Law Amendment（ninth）

Rui Qiang
（Department of Law，Henan Police College，Zhengzhou，Henan 450046，China）

In order to curb the growing trend of exam cheating，maintain the order of the national examination and establish social honesty system，three charges for punishing exam cheating and related behavior are added in Criminal Law Amendment（ninth），among which the Exam-imposter Crime regulates on examination imposters.The absence of charges for exam cheating led to ineffective regulation on this problem.It is necessary to add those three charges to construct a strict but not severe criminal system.Also，the past and present legislation experience，at home and abroad，the ancient and modern，Chinese and foreign，provides reliable

for us.It is of great significance for the correct application of the crime to correctly understand the constitutive elements of the crime and the characteristics of the penalty.

examination imposters；exam cheating；Criminal Law Amendment（ninth）

D924.3

A

1672-1195（2015）04-0038-（06）

責(zé)任編輯：王梅

2015-10-26

芮強(qiáng)（1971-），男，江蘇常州人，河南警察學(xué)院法律系副教授，碩士，主要研究方向：刑事法學(xué)、犯罪學(xué)。

【doi】10.3969/j.issn.1622-1195.2015.04.009