論物權(quán)合同的獨立性
——以《物權(quán)法》第十五條的解釋為中心

王厚偉

論物權(quán)合同的獨立性
——以《物權(quán)法》第十五條的解釋為中心

王厚偉

物權(quán)公示原則應(yīng)存在例外，登記與否本身并不必然決定物權(quán)的有無，不動產(chǎn)登記的目的并非設(shè)權(quán)，而在于確保穩(wěn)定有序的物權(quán)交易秩序。然而，《物權(quán)法》上的善意取得制度足以維護動態(tài)物權(quán)流轉(zhuǎn)秩序，保障交易安全。基于此，《物權(quán)法》第十五條規(guī)定的“合同”不宜簡單地限定為債權(quán)合同，而應(yīng)在解除物權(quán)效力與登記綁定的基礎(chǔ)上，承認物權(quán)合同的獨立性并確認其物權(quán)效力，基于法律行為的不動產(chǎn)物權(quán)歸屬應(yīng)根據(jù)有效的物權(quán)合同判定。是故，不動產(chǎn)登記權(quán)利人并不能當然地對抗已經(jīng)占有不動產(chǎn)的前買受人。

物權(quán)合同；物權(quán)歸屬；不動產(chǎn)登記；物權(quán)法

《物權(quán)法》第十五條規(guī)定：當事人之間訂立有關(guān)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動產(chǎn)物權(quán)的合同，除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權(quán)登記的，不影響合同效力。一般認為，該條所言“合同”是指債權(quán)合同，本條確立了債權(quán)效力與物權(quán)效力相區(qū)分的原則，即登記與否不影響合同效力，但未經(jīng)登記不發(fā)生物權(quán)效力。然而，此種解釋深受德國式民法思維影響，并非世界通例。我國立法者在介紹本條的立法背景時，明確本條的首要意義在于保護買受人依據(jù)合同所享有的占有權(quán)[1]（P34-35）,該“占有權(quán)”顯然并非債權(quán)請求權(quán)，而是已經(jīng)具備了物權(quán)基本特征的物權(quán)，其不僅可以對抗所有權(quán)人，也可以對抗除善意第三人外的非特定第三人。因此，就立法意圖來看，《物權(quán)法》第十五條肯定了已占有不動產(chǎn)之買受人的物權(quán)人地位或準所有權(quán)地位，此種能產(chǎn)生物權(quán)效力的合同顯然不同于一般的債權(quán)合同。故《物權(quán)法》第十五條所言“合同”不宜限定為債權(quán)合同，亦有解釋為物權(quán)合同的空間。然該結(jié)論與目前主要理論學說存在重大差異，值得細心求證。故本文試圖在評述、梳理相關(guān)學說的基礎(chǔ)上，重新認識物權(quán)合同的獨立性及其基本特點，分析其制度價值，以便更好地解釋《物權(quán)法》第十五條。

一、物權(quán)合同的獨立性不宜否定

德國民法受薩維尼物權(quán)契約理論影響，開物權(quán)行為（物權(quán)合同屬于物權(quán)行為之一種）獨立性之先河。但一味膜拜、追崇德國民法理論體系，似乎并不總是那么得心應(yīng)手，甚至會桎梏思想，形成思想藩籬，德國民法將物權(quán)行為獨立性和無因性綁定的做法并不符合當事人的意思，對原所有權(quán)人嚴重不公。因此，即便繼受德國物權(quán)立法的國家也并未全盤接受其物權(quán)行為無因性理論，比如近鄰韓國物權(quán)法就不承認物權(quán)行為的無因性，但韓國學界通說卻承認物權(quán)行為的獨立性，且認為有必要分別認定債權(quán)行為和物權(quán)行為的效力要件[2](P71-82)。另外，雖日本物權(quán)法之物權(quán)變動模式采債權(quán)意思主義，但近來日本民法主流學說越來越傾向于承認物權(quán)合同的獨立性。日本學者田山輝明認為，以嚴格區(qū)分物權(quán)和債權(quán)為前提，把《日本民法典》第一百七十六條中的意思表示看作是物權(quán)的意思表示，無論從體系上還是邏輯上看都是妥當?shù)?。但物?quán)合同中的意思表示，不一定要與登記和交付等形式相結(jié)合[3](P33-37)。

綜觀我國，學者們普遍將《物權(quán)法》第十五條上的“合同”解釋為債權(quán)合同。這似乎理所當然，因為很長一段時間內(nèi)，關(guān)于物權(quán)變動的主流學說為債權(quán)形式說，該說的基本觀點是物權(quán)變動是債權(quán)行為之當然結(jié)果，并以交付或登記為生效要件[4]，即物權(quán)產(chǎn)生于債權(quán)合同+公示。因此，該說否認物權(quán)合同的存在，或者認為“雖然存在物權(quán)合意，但物權(quán)合意被包含在債權(quán)合意中，物權(quán)變動只是債權(quán)合意得到實現(xiàn)的結(jié)果而已，沒有必要獨立出來”[5]。本文以為，按照現(xiàn)行法律若干規(guī)定，這種說法顯然已缺乏說服力。

（一）我國法律承認合同的物權(quán)效力

首先，《物權(quán)法》之用益物權(quán)編，除建設(shè)用地使用權(quán)外，其他所有用益物權(quán)之設(shè)定僅需要合同生效，無須登記。此種情況下若還認為設(shè)定用益物權(quán)的合同是債權(quán)合同，顯然已不盡合理，應(yīng)將設(shè)定用益物權(quán)的合同理解為獨立于債權(quán)合同的物權(quán)合同。這一點，在新近中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳印發(fā)的《關(guān)于引導農(nóng)村土地經(jīng)營權(quán)有序流轉(zhuǎn)，發(fā)展農(nóng)業(yè)適度規(guī)模經(jīng)營的意見》中亦有所體現(xiàn)，該文件明確提出“土地承包合同取得權(quán)利、登記記載權(quán)利、證書證明權(quán)利”[6]。因此，類似土地承包合同這樣的合同絕不屬于普通的債權(quán)合同，而是物權(quán)合同，物權(quán)根據(jù)合同取得，合同能產(chǎn)生物權(quán)效力。

其次，物權(quán)法規(guī)定了三種觀念交付的形式：簡單交付；占有改定；指示交付。觀念交付并無現(xiàn)實的交付行為，卻能導致動產(chǎn)所有權(quán)的變動，也證明觀念交付之約定本身實為物權(quán)合同[7]，此種物權(quán)合同一經(jīng)生效，物權(quán)即發(fā)生移轉(zhuǎn)。

最后，我國《合同法》第一百三十三條也明確承認了買賣雙方當事人關(guān)于特定動產(chǎn)所有權(quán)自買賣合同成立時移轉(zhuǎn)的法律效力。有學者認為此種規(guī)定因《物權(quán)法》的出臺而失效，因為《物權(quán)法》相對于《合同法》是新法，而物權(quán)法按照動產(chǎn)的交付確定動產(chǎn)物權(quán)的狀態(tài)[8](P46)。該觀點值得商榷，新法優(yōu)于舊法是建立在新法否定舊法的基礎(chǔ)上的，而物權(quán)法并沒有否定無交付行為的動產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移，觀念交付即是明證。況且，《物權(quán)法》第二十三條雖規(guī)定動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立和轉(zhuǎn)讓自交付時發(fā)生效力，但后半句也明定“法律另有規(guī)定的除外”，難道《合同法》不算法律？

（二）否定論無法解釋無權(quán)處分合同的有效性

否定論認為物權(quán)是債權(quán)合同加公示的當然結(jié)果，按此推論，只要債權(quán)合同有效，并完成了公示，物權(quán)就毫無疑義地移轉(zhuǎn)了。此觀點顯然已不能解釋現(xiàn)行買賣合同的法律規(guī)則。

2012年最高人民法院發(fā)布的《買賣合同司法解釋》在諸多條文上有所創(chuàng)新，其第三條規(guī)定人民法院不能以當事人一方無權(quán)處分為由否定合同效力，即“出賣人因未取得所有權(quán)或者處分權(quán)致使標的物所有權(quán)不能轉(zhuǎn)移，買受人要求出賣人承擔違約責任或者要求解除合同并主張損害賠償?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)予支持”。有學者認為該條規(guī)定不妥，等于是架空和廢止了《合同法》第51條，將效力待定的合同變成了有效合同[9]。該觀點顯然值得商榷，合同效力不受處分權(quán)的影響是世界各國的立法趨勢，《歐洲合同法原則》和《國際商事合同通則》皆有明確規(guī)定。因此，就現(xiàn)行法而言，即便債權(quán)合同有效，且已完成公示，物權(quán)也不一定轉(zhuǎn)移，否則就會導致無權(quán)處分也能使物權(quán)當然移轉(zhuǎn)的后果，善意取得制度將被真正架空。

綜上，必然存在一個有別于債權(quán)合同生效要件的物權(quán)合同概念。實際上，德國民法也承認獨立的物權(quán)合意，按照德國民法的規(guī)定，即使土地所有權(quán)移轉(zhuǎn)合意與買賣合同在同一份公證文書中達成，該所有權(quán)移轉(zhuǎn)合意的達成也相對獨立于買賣合同[10](P212)。但德國民法將不動產(chǎn)登記作為物權(quán)合同的構(gòu)成要件，則是值得探討的。

二、不動產(chǎn)物權(quán)合同的獨立性不應(yīng)與登記綁定

（一）交付在不動產(chǎn)買賣關(guān)系中的重要性

按照《物權(quán)法》第十五條之規(guī)定，登記不影響有關(guān)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動產(chǎn)物權(quán)的合同的效力，既然存在獨立的物權(quán)合同概念，物權(quán)合同生效理應(yīng)產(chǎn)生物權(quán)效力。該解釋并不違反被視為登記要件主義的《物權(quán)法》第九條。因第九條雖然規(guī)定“不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立，變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，經(jīng)依法登記，發(fā)生效力，未經(jīng)登記，不發(fā)生效力”，但后半句也規(guī)定了“法律另有規(guī)定的除外”，該除外規(guī)定顯然不能局限于《物權(quán)法》，還應(yīng)包括其他法律，比如《民法通則》第七十二條第二款規(guī)定：“按照合同或者其他合法方式取得財產(chǎn)的，財產(chǎn)所有權(quán)從財產(chǎn)交付時起轉(zhuǎn)移，法律另有規(guī)定或當事人另有約定的除外”，《合同法》第九章買賣合同第一百三十三條前半句也規(guī)定“標的物的所有權(quán)自標的物交付時起移轉(zhuǎn)”，前述條款均未區(qū)分動產(chǎn)與不動產(chǎn)。因此，只要合同有效，且發(fā)生了不動產(chǎn)的交付，不動產(chǎn)所有權(quán)理應(yīng)移轉(zhuǎn)。或許有人說《物權(quán)法》相對于《合同法》是新法，按照新法優(yōu)于舊法規(guī)則，應(yīng)當適用第九條規(guī)定的登記要件主義規(guī)則。但新法優(yōu)于舊法規(guī)則以同一規(guī)范層面為前提。筆者認為，《物權(quán)法》第九條是針對所有不動產(chǎn)物權(quán)變動而言的，不僅包括所有權(quán)移轉(zhuǎn)，還包括擔保物權(quán)的設(shè)定等（甚至主要是針對抵押權(quán)而言的），故該條的規(guī)定是不動產(chǎn)物權(quán)變動的一般規(guī)則；僅就不動產(chǎn)所有權(quán)移轉(zhuǎn)而言，《合同法》買賣合同一章的規(guī)定屬于特別規(guī)定，適用特別法優(yōu)于一般法規(guī)則更為合理。

其次，就房屋買賣而言，現(xiàn)實生活中，即便買受人已經(jīng)取得房屋過戶登記仍可能構(gòu)成惡意，比如買受人買房前不實地考察房屋現(xiàn)狀就不應(yīng)構(gòu)成善意（特別是前買受人已占有該房時）。在此，有必要借鑒英美法上的調(diào)查知情理論，調(diào)查知情要求后買受人合理調(diào)查登記記錄之外的事實，即使一個購買人事實上從未進行調(diào)查，也同樣負有調(diào)查知情的責任[11](P425)。調(diào)查知情的認定通?？紤]兩個因素：一是一些可疑的事實（比如當事人聽到的或者觀察到的）使得一個審慎的購買人負有作調(diào)查的義務(wù)；二是合理的調(diào)查即能揭示未登記的權(quán)益，合理的標準則取決于審判者認定調(diào)查者是否足夠勤勉[12](P343)。因此，在英美法上，在后的登記物權(quán)人很難對抗在先購買并實際占有不動產(chǎn)的買受人。

最后，我國法律已確立“買賣不破租賃”規(guī)則，若法律不保護基于買賣而占有不動產(chǎn)的權(quán)利人，就意味著租房者比購房者獲得了更強的法律保護，這顯然違背常理，很難被民眾接受，此處絕不能以租房者是弱勢群體為其辯護，現(xiàn)如今買房者很多是房奴，難道不是弱勢群體？不值得保護？實踐中經(jīng)常出現(xiàn)房屋（主要是二手房）已經(jīng)交付買受人占有使用，然基于利益驅(qū)動，出讓人又將房屋賣給其他人的嚴重失信行為。此類案例大多數(shù)判決都基于登記的外觀判給了知情的后買受人，前買受人只能得到合同賠償，少數(shù)案件以認定第二個合同無效的方式給予前買受人占有權(quán)的保障，但仍然很難過戶。此類案件對前買受人往往造成極大傷害，在損害社會公正的同時，更是導致了市場誠信的極度下降，進而破壞市場秩序。

（二）不動產(chǎn)物權(quán)合同的獨立性不應(yīng)與登記綁定

上文的分析顯然不同于物權(quán)形式說的觀點，物權(quán)形式說并不否認物權(quán)合同的獨立存在，但認為我國物權(quán)法采納了德國的物權(quán)行為理論，不動產(chǎn)物權(quán)登記是一個設(shè)權(quán)登記[13](P65)。以不動產(chǎn)登記簿為根據(jù)取得的不動產(chǎn)物權(quán)，不受任何人的追奪[14]。本文無意深入探討物權(quán)行為理論，僅從實證的角度提出兩點質(zhì)疑。

首先，就法律規(guī)定而言，我國法律并未完全認可登記設(shè)權(quán)規(guī)則。按照《物權(quán)法》第九條，一般認為房屋所有權(quán)的取得應(yīng)適用登記要件主義，即無登記就無房屋所有權(quán)。然而，《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)的規(guī)定》第十七條規(guī)定，“被執(zhí)行人將其所有的需要辦理過戶登記的財產(chǎn)出賣給第三人，第三人已經(jīng)支付全部價款并實際占有，但未辦理過戶登記手續(xù)的，如果第三人沒有過錯，人民法院不得查封、扣押、凍結(jié)”。該規(guī)定十分明確地將是否支付全款和是否實際占有作為權(quán)利判斷的主要依據(jù)，并不因過戶登記的缺失而否定買受人的物權(quán)。

其次，就司法實踐而言，登記設(shè)權(quán)規(guī)則導致了法院裁判結(jié)果的混亂不堪，成為近年來司法實務(wù)界最為頭痛的問題之一，最為突出的就是借名購房案件。所謂借名購房案件，據(jù)學者的實證統(tǒng)計，主要分為兩大類：借名購買經(jīng)濟適用房和借名購買商品房。當事人之所以借名購房，原因均在于借名人的購房資格或者條件受到了限制，這種限制或者來自有關(guān)部門購買經(jīng)濟適用房的政策，或者來自有關(guān)部門的限購措施，或者來自有關(guān)部門的限貸政策[15]。但筆者通過中國裁判文書網(wǎng)查詢了解到上述結(jié)論仍不夠全面，大多數(shù)借名行為確實是基于規(guī)避購房政策，但也存在非規(guī)避政策的借名購房案件①比如張立明與馬志巍等所有權(quán)確認糾紛案，案號：（2014）通民初字第07106號。下引案號均來自中國裁判文書網(wǎng)。，還有借名購買單位福利房的案件②單位福利房既非經(jīng)濟適用房，也非純粹商品房，與規(guī)避購房政策沒有關(guān)聯(lián)，比如張秀榮與張秀芹所有權(quán)確認糾紛案，案號：（2014）徐民終字第0937號。。針對此類案例，有學者將登記物權(quán)稱為法律物權(quán)，將真實物權(quán)稱為事實物權(quán)，并認為在沒有第三人的場合，應(yīng)該確立事實物權(quán)對抗法律物權(quán)的規(guī)則，即賦予事實物權(quán)人更正登記的權(quán)利[16]。但通過對裁判文書網(wǎng)大量判決的分析整理，發(fā)現(xiàn)房屋所有權(quán)既有判給借名人，也有判給登記名義人，甚至還有因為借名人沒有全款清償貸款并涂銷抵押登記，即在不具備產(chǎn)權(quán)變更登記的情況下，不支持借名人的確權(quán)請求③典型案例參見吳明昆與李楊所有權(quán)糾紛案，案號：（2014）二中民終字第06179號。。該類案例之所以出現(xiàn)大量裁判不一致的情況，雖然也涉及到借名購房協(xié)議是否違反公共利益的問題，但主要還是因為裁判者“無登記即無房屋所有權(quán)”的思維定勢，這種思維定勢是物權(quán)形式主義理論長期灌輸?shù)慕Y(jié)果，應(yīng)該予以更正。

三、物權(quán)合同的獨立性取決于與債權(quán)合同的準確區(qū)分

如上文所述，不動產(chǎn)物權(quán)合同的獨立性不宜與登記綁定，但是，也不能說所有涉及物權(quán)變動的合同都是物權(quán)合同，都能產(chǎn)生物權(quán)效力。物權(quán)合同若要獨立于債權(quán)合同，必有其特有的生效要件，就此而言，物權(quán)合同的獨立性并非形式上的，而是觀念上的，即如果一個合同既符合物權(quán)合同的生效要件，又符合債權(quán)合同的生效要件，則物權(quán)合同包含于債權(quán)合同，二者完全可能同時發(fā)生效力，并不需要再單獨訂立物權(quán)合同。因此，《物權(quán)法》第十五條規(guī)定的“合同”完全有可能解釋為物權(quán)合同，不應(yīng)限定為債權(quán)合同。但應(yīng)明確物權(quán)合同生效要件，以區(qū)分于債權(quán)合同。

（一）物權(quán)合同的界定

相對于債權(quán)合同，筆者認為，物權(quán)合同是指符合法定形式的，旨在物權(quán)變動的物權(quán)合意，物權(quán)合同可依法律之具體規(guī)定導致物權(quán)變動，但該物權(quán)變動未經(jīng)公示，不得對抗善意第三人。物權(quán)合同和債權(quán)合同的區(qū)別如下：

1.行為人不僅須是完全行為能力人，更須對物權(quán)標的有處分權(quán)。正如前文所述，無權(quán)處分人簽訂的合同，根據(jù)《買賣合同司法解釋》產(chǎn)生債權(quán)效力，即債權(quán)合同有效。但物權(quán)合同的生效須具備處分權(quán)要件，因此處分權(quán)的欠缺將導致物權(quán)合同的效力待定。

2.物權(quán)合同之標的必須特定和確定，“特定”是指該標的已從他人財產(chǎn)中分離出來；“確定”是指該標的具有可評估的確定價值。因為如果貨物不是特定的、可交付的，而是存在于一大批同類貨物之中，則貨物的所有權(quán)只有等到它被區(qū)分出來和可以交付之后才能轉(zhuǎn)移[17](P62)。而債權(quán)合同并不要求標的特定和確定，因此種類物買賣合同是債權(quán)合同，但非物權(quán)合同。對此問題，我國澳門地區(qū)民法典的規(guī)定值得注意，該法典第四百零二條規(guī)定，特定物之物權(quán)，基于合同之效力即足以設(shè)定或移轉(zhuǎn)，涉及將來物或不特定物之移轉(zhuǎn)者，其權(quán)利于轉(zhuǎn)讓時或于當事人雙方獲悉該物已確定時移轉(zhuǎn)。

3.物權(quán)合同須有明確的物權(quán)變動之意思表示，且不得違反法律禁止性規(guī)定。物權(quán)意思表示除須符合意思表示一般構(gòu)成要件外，還具有如下兩個特點：

（1）物權(quán)意思表示須符合法定形式，即物權(quán)合同的形式由法律具體規(guī)定，一般而言，物權(quán)合同以書面為最基本要求，僅有口頭約定又無具體交付行為的物權(quán)意思只能構(gòu)成債權(quán)合同，不發(fā)生物權(quán)效力；物權(quán)合同可導致物權(quán)變動，不以登記為必要條件。就具體形式而言，比如制作符合法定形式的票據(jù)和單證就是典型的設(shè)立物權(quán)的行為[18](P103)。除此之外，若法律規(guī)定需公證的，則必須公證；若法律規(guī)定必須交付權(quán)利證書，則必須交付權(quán)利證書等?？傊餀?quán)合同是證明物權(quán)的契據(jù)，正如“契”字所表達的中國古代文化內(nèi)涵一樣，物權(quán)契約必須是一種可見的、物化的“合”，具有物權(quán)所必需的公示公信力，可以作為物權(quán)的憑證，從而直接實現(xiàn)物權(quán)的變動[19]。

（2）除非物權(quán)合同有相反約定，物權(quán)合意原則上可通過交付加以推定。就物權(quán)合意的推定而言，交付是優(yōu)于登記的，《買賣合同司法解釋》第十條明確體現(xiàn)了這一法律原則，該條規(guī)定：“就同一船舶、航空器、機動車等特殊動產(chǎn)訂立多重買賣合同的，先行受領(lǐng)交付的買受人優(yōu)于已經(jīng)登記但未受領(lǐng)交付的買受人?！比缜拔乃?，在不動產(chǎn)買賣問題上，也應(yīng)適用同樣的規(guī)則，即在后的登記物權(quán)人不能對抗在先購買并實際占有不動產(chǎn)的買受人。當然，若物權(quán)合同有相反約定，則交付不具有推定效力，比如在融資租賃交易中，不能因租賃物的交付而認可所有權(quán)轉(zhuǎn)移，非但如此，按照《最高人民法院關(guān)于審理融資租賃合同糾紛案件適用法律問題的解釋》，第三人的善意取得也受到嚴格限制，即“若出租人已在租賃物的顯著位置作出標識，第三人在與承租人交易時知道或者應(yīng)當知道該物為租賃物的，或者出租人有證據(jù)證明第三人知道或者應(yīng)當知道交易標的物為租賃物的其他情形，出租人都可以對抗第三人”。該司法解釋對物權(quán)公示采取了相對化和多元化的處理辦法，一定程度上弱化了以法定公示方法（動產(chǎn)以占有為法定公示方法）定物權(quán)的傳統(tǒng)物權(quán)法理論。

（二）民國大理院時期物權(quán)契約和債權(quán)契約的區(qū)分

按照歷史法學派的觀點，法律乃民族精神，這也是建立“中國特色社會主義法律體系”的題中之義。因此中國法律概念的形成絕不能照搬西方，而應(yīng)深植于中國歷史傳統(tǒng)，上文界定的物權(quán)合同概念及其特點并非空中樓閣。據(jù)法律史學者考察，19世紀晚期，西方民法學的理論成為民國大理院審理有關(guān)民事案件的重要依據(jù)，物權(quán)契約理論的適用就是重要例證。民國時期的大理院認為：“契約在訂立時，根據(jù)契約及當事人是否具備物權(quán)契約的有效成立要件，契約被分成了物權(quán)契約和債權(quán)契約，物權(quán)契約可以發(fā)生物權(quán)的移轉(zhuǎn)，債權(quán)契約則僅在當事人之間形成債權(quán)。但債權(quán)契約如具備一般法律行為的有效成立要件，則債權(quán)契約仍為有效，在當事人之間能夠產(chǎn)生債權(quán)債務(wù)效力。如欲發(fā)生物權(quán)的移轉(zhuǎn)，則還需要在債權(quán)契約之外，根據(jù)物權(quán)契約的有效成立要件，另行訂立一個物權(quán)契約，物權(quán)才能發(fā)生移轉(zhuǎn)?！盵20]基于物權(quán)契約和債權(quán)契約完全不同的效力，大理院二年上字第八號判例進一步明確了物權(quán)契約的定義及其構(gòu)成要件：“物權(quán)契約以直接發(fā)生物權(quán)上之變動為目的，其普通有效成立之要件約有三端：（一）當事人須有完全能力且締約者除法律有特別規(guī)定外，須就該物或權(quán)利有完全處分之權(quán)。故無處分權(quán)者所為之物權(quán)契約，當然不發(fā)生效力。如賣自己所有之特定物，則物權(quán)契約即包含于債權(quán)契約，二者同時發(fā)生效力。若賣他人所有之物或不確定之物，則其債權(quán)契約雖屬有效，然不能發(fā)生移轉(zhuǎn)物權(quán)之效力，有時仍不能不為物權(quán)契約之意思表示；（二）標的物須確定；（三）當事人之意思表示不得反于一般法律行為及契約之原則?！盵21]大理院五年上字二零八號判例更強調(diào)指出：在適用現(xiàn)行律“典賣田宅條款”時，應(yīng)根據(jù)契約性質(zhì)的不同而有所區(qū)別。如果當事人間締結(jié)的先典先買契約為債權(quán)契約，不能適用現(xiàn)行律中的由先買先典人取得不動產(chǎn)物權(quán)的規(guī)定；只有當事人間設(shè)立先典先買（移轉(zhuǎn)）不動產(chǎn)的物權(quán)契約時，方可適用該條款，判定由先典先買之人取得不動產(chǎn)物權(quán)。該判例還確定了移轉(zhuǎn)不動產(chǎn)所有權(quán)之物權(quán)契約以“作成契據(jù)”為其成立要件[22]。

四、確認物權(quán)合同獨立性的制度價值

從利益的角度分析，權(quán)利人基于物權(quán)而享有的財產(chǎn)利益體現(xiàn)為一種特定的、確定的財產(chǎn)利益，轉(zhuǎn)化到實務(wù)的視角，表現(xiàn)為可評估性和自由轉(zhuǎn)讓性，即物權(quán)利益是指可以經(jīng)由法定評估機構(gòu)評估，并可憑權(quán)利人的意志而發(fā)生移轉(zhuǎn)的特定利益?；蛟S有人說物權(quán)合同只能產(chǎn)生預期利益，無法直接支配，實則未必，以土地承包經(jīng)營權(quán)為例，前述中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳印發(fā)的《關(guān)于引導農(nóng)村土地經(jīng)營權(quán)有序流轉(zhuǎn)，發(fā)展農(nóng)業(yè)適度規(guī)模經(jīng)營的意見》明確提出了農(nóng)村土地所有權(quán)、承包權(quán)、經(jīng)營權(quán)三權(quán)分置的制度，將推行穩(wěn)定農(nóng)戶承包權(quán)、放活土地經(jīng)營權(quán)的制度，其中，經(jīng)營權(quán)除家庭經(jīng)營外，還包括集體經(jīng)營、合作經(jīng)營、企業(yè)經(jīng)營等多種經(jīng)營方式。在此制度背景下，比如農(nóng)民甲基于土地承包經(jīng)營權(quán)合同取得承包權(quán)后，又在此土地上設(shè)定經(jīng)營權(quán)于乙，此后甲盡管已喪失了對土地的實體支配，但甲在承包期內(nèi)的承包利益仍然被視為一種重要的物權(quán)利益，并通過向乙收取租金或其他方式而實現(xiàn)，此時甲的物權(quán)主要是通過承包合同表現(xiàn)出來的確定財產(chǎn)利益體現(xiàn)的。再以收費權(quán)為例，物權(quán)法明確規(guī)定收費權(quán)可以作為質(zhì)押權(quán)的標的，成立權(quán)利質(zhì)押，此處所考慮的正是特定階段的收費權(quán)本身可以被量化為特定數(shù)額的貨幣，因而成為物權(quán)的標的。

傳統(tǒng)物權(quán)法理論重視對實物形態(tài)的物權(quán)利益的保護，很容易忽略已從他人財產(chǎn)中分離出來的可期待的物權(quán)利益的保護?；蛟S有人說此種期待利益通過合同法也能保護，不需要通過物權(quán)法，但是，兩種保護模式產(chǎn)生的后果完全不同。

首先，如果承認符合法定形式的物權(quán)合同即產(chǎn)生物權(quán)效力，在房屋買賣的場合，法院可以根據(jù)真實有效的物權(quán)合同確權(quán)給權(quán)利人，權(quán)利人可僅憑法院的確權(quán)判決單方面申請權(quán)利登記或變更登記。當今司法實踐僅承認房屋買賣合同的債權(quán)效力，權(quán)利人只能獲得法院判決對方協(xié)助辦理登記的結(jié)果，能否協(xié)助辦理成功還不得而知，徒增交易成本，實踐中也經(jīng)常發(fā)生因為登記不成導致買受人利益蒙受巨大損失的真實案例。況且，如果此時義務(wù)人惡意不履行協(xié)助登記義務(wù)，仍然可以將該不動產(chǎn)再行賣給第三人，并登記至第三人名下，權(quán)利人的確權(quán)登記請求將注定落空。于此情形，權(quán)利人的期待利益不僅全面落空，且前述訴訟對法院來講，也純屬浪費司法資源，還得重新審理一個違約賠償之訴。因此，有必要承認物權(quán)合同在合同雙方之間的物權(quán)效力，以避免利益失衡以及訴訟資源的浪費，此謂物權(quán)合同的內(nèi)部效力。

其次，如前文所述，實踐中即便二重買賣中后買受人是惡意的，若房屋已登記至后買受人名下，按登記要件主義觀點，前買受人也很難與之對抗。倘若承認物權(quán)合同的物權(quán)效力，則前買受人完全可以物權(quán)人的身份對抗惡意的后買受人，在此情形，前買受人只要證明后買受人屬于惡意，比如前買受人已經(jīng)占有不動產(chǎn)而后買受人未盡注意義務(wù)即足以認定為惡意，此時，前買受人可在申請異議登記后，根據(jù)房屋買賣合同獲得法院的確權(quán)判決，后徑直要求登記機關(guān)變更登記，此舉既極具效率，又體現(xiàn)了法律的公正。由此可見，物權(quán)合同也并非不能對抗第三人，此謂物權(quán)合同的外部效力。

最后，在設(shè)立型的物權(quán)合同中，少部分物權(quán)合同類似于物上負擔，隨著標的物的轉(zhuǎn)移而轉(zhuǎn)移，并不受交易安全之限制，比如租賃權(quán)合同、土地承包經(jīng)營權(quán)合同等，這是基于中國國情或特殊利益的考慮而設(shè)置的規(guī)則，而此類物權(quán)合同的物權(quán)效力也能夠極好地解釋其為何可以對抗第三人。

當然，缺乏公示的物權(quán)合同不可能獲得完全的排他力，若第三人是基于《物權(quán)法》第一百0六條之善意取得制度而取得物權(quán)的，則實際物權(quán)人不能與之對抗。然而，私法自治讓位于交易安全是所有財產(chǎn)權(quán)運行制度皆需遵守的基本規(guī)則，并非物權(quán)的特殊性所致，和其他任何權(quán)利一樣，物權(quán)并不享有無所限制的排他特權(quán)。況且，善意取得制度將交易安全的考量納入個案具體討論，并不絕對認可登記公信力，因此能夠很好地平衡權(quán)利人和善意第三人的利益；相反，不動產(chǎn)物權(quán)的登記要件主義過于關(guān)注交易安全而忽略交易自治，缺乏對實際權(quán)利人的法律關(guān)懷，在實踐中往往造成極大的不公。

五、結(jié)語

物權(quán)并非根據(jù)公示而產(chǎn)生，而是權(quán)利人的意志在法律上的體現(xiàn)，只要我們承認合同能產(chǎn)生債權(quán)，就不應(yīng)否認符合法定要件的合同也能產(chǎn)生物權(quán)，這是私法自治的體現(xiàn)，也是民法的價值所在。否認物權(quán)合同已無法解釋現(xiàn)行法律的若干規(guī)定，而將登記納入不動產(chǎn)物權(quán)合同的構(gòu)成要件也很難融入中國社會的現(xiàn)實語境，一定程度上更是造成了市場誠信的淪喪。“若不對權(quán)利登記制加以限制，必將使登記從對權(quán)利的法律確定轉(zhuǎn)變?yōu)閷α⒎ㄋ匆?guī)定的權(quán)利的粗暴排斥，從而使登記制度對它所欲保護的物權(quán)，成為一張真正的“普洛克路斯忒斯之床?！盵23]（P307)因此，筆者認為，《物權(quán)法》第十五條所言之“合同”亦可解釋為對不動產(chǎn)物權(quán)合同的概括規(guī)定，但有必要進一步解釋物權(quán)合同的生效要件及其物權(quán)效力。就靜態(tài)的不動產(chǎn)物權(quán)歸屬秩序而言，應(yīng)該承認物權(quán)合同的確權(quán)作用，即在不存在善意第三人的場合，不動產(chǎn)物權(quán)的歸屬應(yīng)當根據(jù)真實有效的物權(quán)合同來判定。就動態(tài)不動產(chǎn)物權(quán)流轉(zhuǎn)秩序而言，《物權(quán)法》第一百零六條規(guī)定的善意取得制度足以維護。

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[責任編輯：戴慶瑄]

王厚偉，武漢大學民商法學博士研究生，湖北武漢430060

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